法律資料刑事司法改革若干問題探討

PAGEPAGE24刑事司法改革若干問題探討關鍵詞:刑事司法偵查權起訴公開量刑折扣內(nèi)容提要:在刑事訴訟法修正以后，刑事司法改革如何繼續(xù)推進?本文就偵查權的統(tǒng)一行使、起訴公開、被告人供述與量刑折扣等幾個問題進行了探討，提出了設立廉政機關、建立起訴公開制度、對如實交待罪行的被告人給予量刑折扣的構想，從而對解決我國偵查體制不順、反腐敗力量分散、律師閱卷難以及刑訊逼供屢禁不止等問題提供了新的思路。刑事司法改革是我國司法改革的重要組成部分，在1996年八屆全國人大四次會議對刑事訴訟法進行修正以后，刑事司法改革如何繼續(xù)推進，這是值得我們認真思考的一個問題。為此，筆者對以下三個問題作初步探討，以期拋磚引玉，將刑事司法改革的研究和實踐進一步推向深入。一、偵查權應由行政機關統(tǒng)一行使各國對刑事案件的偵查，通常都由警察機關進行，如英國、美國等。雖然有的國家，如法國、德國、日本等，其檢察機關也擁有刑事偵查權，但大多數(shù)案件仍是由警察機關進行偵查的，而且資本主義各國的檢察機關隸屬于行政系統(tǒng)，一般受司法行政機關的領導和指揮。[1]WriteZhu('1');href="/article/default.asp?id=52545#m1"name=1>[1]屬于行政權的內(nèi)容。我國刑事案件的偵查既具有行政活動性質(zhì)，又具有法律監(jiān)督性質(zhì)。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，公安機關負責危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯公民人身權利罪、侵犯財產(chǎn)罪和妨害社會管理秩序罪等大多數(shù)犯罪案件的偵查工作;國家安全機關負責危害國家安全犯罪案件的偵查工作;人民檢察院負責國家工作人員貪污賄賂犯罪、侵犯公民民主權利犯罪和瀆職犯罪等職務犯罪案件的偵查工作。其中，公安機關和國家安全機關是各級人民政府的職能部門，隸屬于行政系統(tǒng)，因而其偵查工作屬于行政管理性質(zhì);人民檢察院是國家法律監(jiān)督機關，因而其偵查工作屬于法律監(jiān)督性質(zhì)。這種偵查體制，無論從理論還是實踐上看，都有其嚴重的弊端和缺陷。首先，對刑事案件的偵查，包括收集證據(jù)查明犯罪事實和查明犯罪分子等，是控制犯罪的重要工作，而控制犯罪、維護秩序是行政管理的重要任務，因此從控制犯罪的角度來看，對犯罪案件的偵查應由行政機關統(tǒng)一負責，而不宜將其一分為二，一部分由行政機關的有關職能部門負責，另一部分由法律監(jiān)督機關負責。否則，就會使偵查權的行使出現(xiàn)混亂，不利于對刑事案件的有效偵查和對犯罪的有力控制。例如，人民檢察院決定逮捕、拘留的犯罪嫌疑人需由公安機關執(zhí)行以及人民檢察院決定通緝應當逮捕而在逃的犯罪嫌疑人需由公安機關發(fā)布通緝令和布置查緝工作，就不利于提高偵查工作的效率，不利于與犯罪行為作斗爭。其次，我國刑事訴訟實行分工負責、互相配合、互相制約的原則和人民檢察院對刑事訴訟實行法律監(jiān)督的原則。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對于公安機關、國家安全機關的偵查活動是否合法，人民檢察院有權進行監(jiān)督，如果發(fā)現(xiàn)偵查活動有違法情形的，人民檢察院應當通知公安機關或國家安全機關予以糾正;對于偵查人員有刑訊逼供、徇私舞弊等行為，情節(jié)嚴重構成犯罪的，人民檢察院應當立案偵查，追究其刑事責任。但是，人民檢察院對貪污賄賂和瀆職犯罪案件的自行偵查工作卻缺乏監(jiān)督，不受制約。雖然人民檢察院內(nèi)部規(guī)定，自偵案件由其反貪污賄賂機構和瀆職侵權檢察機構負責偵查工作，由其審查逮捕部門和審查起訴部門分別負責審查逮捕和審查起訴，實現(xiàn)了一定程度的制約和監(jiān)督，但由于人民檢察院是一個整體，自偵案件的立案偵查、決定逮捕和提起公訴或不起訴最終均由檢察長決定，重大案件由檢察委員會討論決定，因而其內(nèi)部的制約和監(jiān)督往往流于形式難以發(fā)揮實際效果，這就產(chǎn)生了“檢察機關監(jiān)督公安機關、國家安全機關的偵查活動，但它自己的偵查活動卻不受監(jiān)督”的奇怪現(xiàn)象。無數(shù)事實證明“不受監(jiān)督的權力必然產(chǎn)生腐敗，絕對的權力產(chǎn)生絕對的腐敗”。由此可見，人民檢察院作為國家法律監(jiān)督機關行使部分刑事案件的偵查權，實際上缺乏合法性，也不符合我國刑事訴訟的基本原則。再次，在我國的國家機構中，專門從事監(jiān)督工作的機構除了人民檢察院以外，還有政府系統(tǒng)的監(jiān)察機關和審計機關。其中，監(jiān)察機關是人民政府行使監(jiān)察職能的機關，隸屬于各級人民政府，依法對行政機關、國家公務員和行政機關任命的其他人員實施監(jiān)察;審計機關是人民政府行使審計職能的機關，隸屬于各級人民政府，依法對行政機關的財政收支以及國家的財政金融機構和企事業(yè)組織的財務收支進行審計監(jiān)督。這三個機構監(jiān)督的范圍基本上都是國家工作人員違法亂紀、失職瀆職的行為，但卻是“馬路警察，各管一段”。這顯然不利于貪污腐敗案件的正確認定和統(tǒng)一處理，而且無法形成合力，對貪污腐敗予以重拳出擊，相反，給貪污腐敗分子留下了回旋的余地和可以“各個擊破”的條件，從而使查處工作增加了難度，增大了阻力。最后，對行政機關工作人員貪污腐敗的案件先由監(jiān)察機關進行調(diào)查，監(jiān)察機關經(jīng)過深入調(diào)查認定被調(diào)查人的行為構成貪污犯罪的，再移送檢察機關追究刑事責任。檢察機關經(jīng)審查決定立案后，還必須按照刑事訴訟法的規(guī)定進行一系列的偵查活動。這種對同一個案件進行兩次調(diào)查的做法，是機構重疊、重復勞動的典型例子，無疑會造成國家人、財、物的極大浪費，不符合節(jié)約資源和精簡機構的原則。為有效地解決上述問題，克服上述弊端，我國應對現(xiàn)行的偵查體制進行改革，將偵查權由行政機關和檢察機關共同行使的體制改為由行政機關統(tǒng)一行使的體制。具體設想為：將隸屬于檢察機關的反貪污賄賂機構及瀆職、侵權檢察機構和行政監(jiān)察機關合并，組建國家廉政機關(可定名為廉政署，使其與審計署一起成為社會公眾易于認同的兩大監(jiān)督機關)，專門負責所有貪污腐敗和瀆職等違法犯罪案件的查處工作。這項改革的好處十分明顯：一是行政機關(具體為公安機關、國家安全機關、廉政機關)統(tǒng)一行使偵查權，可以實現(xiàn)對所有犯罪有效控制，提高犯罪案件的偵查能力和偵查效率。二是人民檢察院既對公安機關、國家安全機關的偵查活動是否合法進行監(jiān)督，也對廉政機關的偵查活動是否合法進行監(jiān)督，還對人民法院的審判活動是否合法進行監(jiān)督，從而貫徹以權力制約權力的反腐敗原則;同時建立“一府兩院”(人民政府、人民檢察院和人民法院)在刑事訴訟中分工負責的訴訟機制，由行政機關行使偵查權、人民檢察院行使起訴權、人民法院行使審判權，進而更好地貫徹互相配合、互相制約的訴訟原則。三是只設置一個高度權威的廉政機關并將其隸屬于政府首腦，這是一些國家和地區(qū)反腐敗斗爭卓有成效的重要措施和基本經(jīng)驗。鑒于廉政機關偵查貪污賄賂犯罪的主體是國家工作人員，他們都有一定的身份和權力，有的甚至是實權人物，往往利用職權干擾和影響偵查工作，因此，廉政機關應構建垂直管理體制并受國務院總理直接領導，以提高廉政機關的地位和權威，保證偵查工作的順利進行和反腐敗斗爭的成效。二、起訴公開及其程序設計現(xiàn)代各國從司法公正出發(fā)，均將審判公開確立為審判的一項基本原則。我國憲法和刑事訴訟法也對審判公開原則作了明確規(guī)定，但起訴公開能否成為起訴的一項基本原則，這在法學界尚無人提及，在法律上也未見規(guī)定。筆者認為，公訴案件的起訴應當實行公開原則。其理由是：第一，人民檢察院行使國家權力應當公開進行，以接受社會監(jiān)督。人民檢察院既是國家法律監(jiān)督機關，也是公訴機關，代表國家行使公訴權。我國刑事訴訟法規(guī)定，凡需要提起公訴的案件，一律由人民檢察院審查決定。經(jīng)過審查，人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴;對于犯罪嫌疑人有刑事訴訟法第15條規(guī)定的情形之一，或者犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，或者證據(jù)不足，不符合起訴條件的，人民檢察院應當或者可以作出不起訴決定。毫無疑問，人民檢察院對公訴案件進行審查并決定是否起訴的權力，直接關系到對犯罪行為的有效追訴以及被害人和犯罪嫌疑人的合法權益，因此和其他國家權力的行使一樣也應當貫徹公開原則，接受有關國家機關、社會團體和公民個人的監(jiān)督，以保障公訴權的正當行使，維護當事人的合法權益。第二，人民檢察院行使不起訴權力應當公開進行，以充分聽取有關機關和當事人的意見。人民檢察院提起公訴的案件，由人民法院進行審判，公訴權受到審判權的制約，可以最大限度地防止公訴權的濫用;人民檢察院決定不起訴的案件，雖然偵查機關可以要求復議和提請復核，被害人可以提出申訴或向法院起訴，被不起訴人也可以提出申訴，但不起訴決定作出后已經(jīng)發(fā)出法律效力，因此偵查機關、被害人和被不起訴人對偵查機關的制約是有限的，特別是在由作出不起訴決定的人民檢察院進行復議、復查和上一級人民檢察院進行復核的情況下，人民檢察院對自己或下一級檢察院已作出的不起訴決定往往難以進行有效的復查糾正，從而使犯罪得不到應有追究，被害人和被不起訴人的合法權益得不到充分保護。而實行起訴公開原則，使檢察機關在起訴階段切實聽取偵查機關、被害人和被不起訴人的意見，將有助于防止上述情況的發(fā)生。第三，人民檢察院行使控訴權力應當公開進行，以保障被告人及其辯護人充分行使辯護權。根據(jù)修正后的刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人或被告人在起訴和審判階段均可以委托辯護人為自己辯護。辯護律師或其他辯護人要為被告人進行充分而有效的辯護，其前提是辯護律師或其他辯護人必須能夠全面了解控訴方指控犯罪嫌疑人或被告人犯罪的事實和證據(jù)，進而提出有根據(jù)的辯護意見。按照刑事訴訟法的規(guī)定，在審查起訴階段。辯護律師和其他辯護人可以到人民檢察院查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料，但由于人民檢察院提起公訴時只向人民法院提供證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或照片，因而辯護律師和其他辯護人到人民法院能夠查閱、摘抄和復制的有關犯罪事實材料是很少的，大多數(shù)犯罪證據(jù)材料掌握在檢察官的手中，辯護律師和其他辯護人無法查閱、摘抄和復制。在不詳細了解案情和不全面掌握證據(jù)材料的情況下，辯護律師和其他辯護人顯然不可能為犯罪嫌疑人或被告人提出充分而有效的辯護意見，從而憲法和法律賦予犯罪嫌疑人或被告人的辯護權便不可能得到真正的實現(xiàn)。這說明，犯罪嫌疑人或被告人及其辯護人的有效辯護以起訴公開為前提和保障，只有將起訴和起訴證據(jù)材料公開，辯護才能做到有根有據(jù)，說服力強，否則無異于紙上談兵。同時，由于移送審查起訴的公訴案件已經(jīng)偵查終結，偵查機關已將所有證據(jù)收集在案，并抓獲了犯罪嫌疑人，查明了犯罪事實，因而案件情況和證據(jù)材料的保密狀態(tài)已經(jīng)解除，這為起訴公開創(chuàng)造了條件，提供了可能。因此，對公訴案件的起訴實行公開原則不僅十分必要，而且也是完全可能的。刑事訴訟法對審判公開規(guī)定了一系列條件和程序，從而使審判公開成為社會監(jiān)督審判的主要途徑和審判走向公正的重要保障。同樣，在將起訴公開確定為一項訴訟原則之后，亦應對公開的條件和程序作出明確規(guī)定。具體應當包括：(1)公開的范圍。凡是通過偵查收集的證據(jù)材料和有關偵查文件如批準逮捕決定書、拘留決定書、通緝決定書、逮捕證、拘留證、搜查證、扣押物品文件清單、訊問筆錄、詢問筆錄、勘驗檢查筆錄、辨認筆錄、鑒定結論等都應當公開，辯護律師可以查閱、摘抄和復制;其他辯護人經(jīng)許可也可以查閱、摘抄和復制。但立案報告、偵查終結報告、起訴審查報告以及偵查起訴機關有關案件處理的討論記錄除外。(2)公開的階段。起訴公開應適用于起訴階段和審判階段。即犯罪嫌疑人在起訴階段委托辯護人的，辯護律師或其他辯護人可以到人民檢察院查閱、摘抄、復制所有證據(jù)材料和偵查文件;被告人在審判階段委托辯護人的，辯護律師或其他辯護人在開庭前應當有權到人民檢察院查閱、摘抄、復制上述材料。這是因為，為防止法官在開庭審判前產(chǎn)生預斷和法庭審判走過場，修正后的刑事訴訟法規(guī)定了人民檢察院在提起公訴時只提供證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片，但辯護律師和其他辯護人在人民法院開庭審判前如果只查閱、摘抄、復制這些材料，則顯然無法進行充分的辯護準備進而達到有效辯護的目的。因此，為保證辯護律師和其他辯護人充分而有效地行使辯護權，應當允許他們在法院開庭前到人民檢察院查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實材料。(3)公開的程序。除允許辯護律師和其他辯護人查閱、摘抄、復制有關案件材料外，還應當在審查起訴階段建立聽證程序，即人民檢察院作出不起訴決定之前，應當告知偵查機關、被害人或犯罪嫌疑人有要求舉行聽證的權利;偵查機關、被害人或犯罪嫌疑人(以下簡稱權利人)要求聽證的，人民檢察院應當組織聽證。但權利人應承擔人民檢察院組織聽證的費用。聽證應依照以下程序組織：權利人要求聽證的，應當在人民檢察院告知后3日內(nèi)提出;人民檢察院應當在決定聽證的7日前，通知權利人舉行聽證的時間和地點;除涉及國家秘密和個人隱私的案件外，聽證應公開舉行;聽證由人民檢察院指定的非本案的審查人員主持，權利人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避;權利人可以親自參加聽證，也可以委托辯護人或代理人參加;舉行聽證時由審查人員提出犯罪嫌疑人是否犯罪的事實、證據(jù)和不起訴建議;權利人或其委托的辯護人或代理人進行質(zhì)證和提出不同意見;聽證應當制作筆錄，并交權利人審核無誤后簽字、蓋章;聽證結束后，人民檢察院檢察長應當對調(diào)查結果進行審查，然后作出是否批準不起訴的決定，重大案件還應當提交檢察委員會討論決定。毫無疑問，建立聽證程序，可以使人民檢察院在作出不起訴決定之前，充分聽取偵查機關、被害人和犯罪嫌疑人及其委托人的意見，進而作出客觀、公正的決定，避免偵查機關不必要的申請復議和提請復核以及被害人、被不起訴人不必要的申訴或起訴，同時接受社會監(jiān)督，防止不起訴權力的濫用。三、被告人供述與量刑折扣被告人是刑事訴訟的中心人物，其承認自己有罪的供述是重要的證據(jù)來源之一。在歐洲封建時期，由于實行法定證據(jù)制度，被告人的口供被認為是所有證據(jù)中最有價值和最完全的證據(jù)，是“證據(jù)之王”，對案件的判決起著決定性的作用，因此在訴訟中，偵查人員和審判人員便千方百計地采取一切手段去獲取這種證據(jù)，使刑訊逼供成為封建時期歐洲各國刑事訴訟中普遍采用的方法。在我國封建專制訴訟中，被告人口供也一直被認為是最好的證據(jù)，沒有被告人口供，一般不能定罪。與此相聯(lián)系，刑訊拷問在我國封建社會中一直是合法的取供手段，歷代封建法律對刑訊的條件、方法、使用的刑具、用刑的程度等都有明確的規(guī)定，逐步形成了一套詳盡、完備的刑訊制度，同時法外用刑亦司空見慣，手段也倍加殘酷。新中國成立后，為杜絕野蠻殘酷的審訊方法，保障被告人的人身權利和其他合法權益，我國法律、法規(guī)作了一系列禁止性和懲罰性的規(guī)定。應當肯定，我國刑法、刑事訴訟法對刑訊逼供的一系列禁止性和懲罰性規(guī)定以及司法解釋對刑訊逼供等非法方法獲取的被告人供述作出排除性規(guī)定，對于防止刑訊逼供起到了一定作用。但同時也應當看到，上述規(guī)定只是遏制刑訊逼供的消極辦法，而且成本過高。隨著社會的文明與進步，應當尋找一種既能避免刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生，又能降低訴訟成本和提高訴訟效率的積極方法。筆者認為，對如實交待罪行的被告人實行量刑折扣就是這樣一種辦法。具體做法是：對于如實交待罪行的被告人，人民法院結合其他證據(jù)認定其行為構成犯罪的，在量刑時應當給予折扣，并按折扣后的刑期執(zhí)行刑罰;如果犯罪分子有自首、立功等其他可以或者應當從輕、減輕或免除刑罰情節(jié)的，應在進行量刑折扣后再予以從輕、減輕或免除刑罰。由于量刑折扣的根據(jù)是被告人如實交待罪行，因此訴訟程序上，在偵查階段犯罪嫌疑人應當在第一次訊問中即如實交待自己的罪行，且犯罪嫌疑人供述后偵查人員仍應調(diào)查收集其他證據(jù)，以證明犯罪嫌疑人的犯罪行為;在起訴階段犯罪嫌疑人應繼續(xù)向檢察人員如實交待自己的罪行，如果犯罪嫌疑人此時翻供的，則不適用量刑折扣規(guī)定;在審判階段，法庭調(diào)查開始被告人即全部承認指控的犯罪事實的，則法庭調(diào)查仍應進行，以查明犯罪事實，便法庭辯論可以不再進行。如果被告人承認所指控的犯罪事實，但不同意所指控的罪名的，則可以進行辯論，而且不影響量刑折扣的適用。“折扣”是一個經(jīng)濟概念，將其應用于刑事訴訟領域，對于降低訴訟成本和提高訴訟效率，促進訴訟改革必然產(chǎn)生廣泛而深遠的意義，而且對于解決一些長期存在的問題也必然發(fā)揮積極的作用。首先，有利于“坦白從寬”政策的法定化，并使其得到真正的貫徹執(zhí)行。我國長期以來實行“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，但由于刑法沒有將“坦白交待”規(guī)定為從輕或減輕處罰的情節(jié)，以致人民法院在具體量刑時由于無法可依而出現(xiàn)被告人交待越多罪行判刑越重的實際情況，因而發(fā)生了“坦白從寬，牢底坐穿”、“抗拒從嚴，回家過年”的不正常現(xiàn)象。而實行量刑折扣制度，對于如實交待罪行的犯罪分子就應當依法減輕其刑罰，這無疑有利于促使犯罪分子走“坦白交待、悔過自新”的道路，使“坦白從寬”的政策得到切實的貫徹執(zhí)行。其次，有利于從根本上消除刑訊逼供這一野蠻行徑。實行量刑折扣制度，犯罪嫌疑人在被逮捕、拘留、拘傳或傳喚到案后就會面臨這樣的選擇：如果自己犯了罪并如實交待了罪行，那么在法院量刑時就可以得到折扣待遇;但如果拒不認罪而偵查機關最終收集到充分證據(jù)證明其有罪的，便得不到折扣。權衡利弊，絕大多數(shù)犯了罪的人必然會作出交待罪行以得到量刑折扣的選擇。這樣一來，偵查人員也就毋需再依賴刑訊手段獲取口供了，這必將從根本上解決刑訊逼供這一老大難問題。再次，有利于降低訴訟成本，提高訴訟效率。由于實行量刑折扣，可以使大多數(shù)確實犯了罪的犯罪嫌疑人如實交待罪行，因而長期以來所存在的對犯罪嫌疑人進行耐心教育、反復審訊的問題就可以迎刃而解，而犯罪嫌疑人一開始就如實交待罪行，無疑有利于偵查人員及時獲取贓款、贓物和收集其他證據(jù)，從而有力地證實犯罪，這必然減少偵查人員對犯罪嫌疑人進行訊問的時間和次數(shù)以及收集證據(jù)時的財物耗費，降低偵查成本，提高破案率。同樣，被告人在法庭上如實承認所指控的罪行，亦有利于縮短法庭審判的時間，節(jié)省法庭審判的開支，提高法庭審判的效率。第四，可以控制死刑的適用，為逐步減少乃至最終廢除死刑創(chuàng)造條件。實行量刑折扣制度，由于大部分罪行極其嚴重罪該判處死刑的犯罪分子如實交待罪行而獲得判處死刑緩期二年執(zhí)行的量刑折扣，或者由于大部分罪該判處死刑緩期二年執(zhí)行的犯罪分子如實交待罪行而獲得判處無期徒刑的量刑折扣，因此實際適用死刑的數(shù)量將大為減少，從而符合刑法發(fā)展的世界性趨勢，有利于我國法制的文明和進步。第五，可以減輕國家關押罪犯的負擔，并且有利于對罪犯的改造。實行量刑折扣制度，犯罪分子由于如實交待罪行而受到減輕處罰，所判刑罰比法定刑罰有較大幅度的減少，這無疑可以減輕國家關押罪犯的負擔并減少對罪犯進行勞動改造的開支。應當指出，量刑折扣與美國的辯訴交易有著根本的區(qū)別。所謂辯訴交易，又稱辯訴談判或辯訴協(xié)議，是指檢察官為使被告人認罪，以減少控訴罪行、減輕控訴罪名或刑罰為條件，與被告人(一般通過律師)在法庭外進行談判并達成有關協(xié)議，然后提交法庭審判的行為。如果法院接受此項協(xié)議，就依據(jù)雙方商定的罪名和刑罰判決，該起刑事案件遂可不經(jīng)過正當程序而告終結。近年來美國90%以上的刑事案件是通過辯訴交易處理結案的。[2]WriteZhu('2');href="/article/default.asp?id=52545#m2"name=2>[2]可見，辯訴交易主要是因為美國的刑事案件數(shù)量多按普通程序無法及時有效解決而出現(xiàn)的，但由于在辯訴交易中，檢察官和辯護律師雙方就定罪量刑問題可以討價還價，因而破壞了法律權威，違背了法治原則。而量刑折扣給予如實交待罪行的犯罪分子減輕刑罰處罰是依據(jù)法律規(guī)定作出的，不涉及到定罪問題，而且要求被告人從偵查到審判階段，必須從始至終如實交待自己所犯的罪行。換言之，法官給予被告人量刑折扣待遇必須根據(jù)被告人如實交待罪行這一事實，而不能與被告人及其辯護人進行討價還價。因此，量刑折扣并不違背法治原則，恰恰相反，它有利于消除刑訊逼供等違法現(xiàn)象，可以提高訴訟效率，減少司法資源的浪費，因而從本質(zhì)上講它是法治社會的一種內(nèi)在要求，應當在法治社會中占有一席之地。注釋:[1]參見陳光中主編：《外國刑事訴訟程序比較研究》，法律出版社1988年版，第59—70頁。[2]王以真主編：《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社1994年版，第259、262頁?！耙粐鴥芍迫ㄏ邓姆ㄓ颉闭Z境下中國死刑廢止前景展望關鍵詞:四法域死刑沖突廢止前景內(nèi)容提要:如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑;中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則;同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應該在中國的憲法與有關法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。對于筆者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。有學者認為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機關是否應當提供司法協(xié)助，應當分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機關對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機關都應當根據(jù)請求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機關對內(nèi)地居民在香港或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關是否提供司法協(xié)助，應當由香港、澳門司法機關自行決定。第三，內(nèi)地司法機關對香港、澳門居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關也應當提供協(xié)助。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權的跨境犯罪或者多地犯罪，應當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助?？傊鲝垼佬滩粦蔀椴煌ㄓ蛑g進行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，我們的分析是，關鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴禁亂殺”的死刑思想[1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。[2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴相濟的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴格限制死刑適用的政策得以進一步明確;2007年1月1日死刑核準權回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎和政治基礎。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關于管轄權的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門[3]。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺海兩岸形勢的好轉，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。[4]話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復雜了。臺灣是中國領土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導者均會遭到社會輿論的嚴厲批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當?shù)亩啵?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺灣地區(qū)司法行政機關的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。[5]由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。當然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權利犯罪、經(jīng)濟犯罪。其不同點在于：1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時對某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃凇稇椭伪I匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。2.大陸刑法對經(jīng)濟犯罪和侵害他人的財產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢或藉端勒索、勒征、強占或強募財物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。6.對違背職務之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺灣地區(qū)的刑法學者也有死刑存廢之爭，惟大部分學者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。[6]雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實[7]，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復;不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言;而對于全中國而言，這標志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性”[8]，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則”[9]。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權等技術問題，而對這些案件的當事人如被告人的權利保護、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關涉的人權問題、對被害人權利的救濟等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權和香港澳門的高度自治也有直接的關系。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強調(diào)自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義[10]。中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。我們認為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護國家的主權和領土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟、社會、法律等制度所作的選擇;同時要體現(xiàn)保護人權的思想。雙方應該在中國的憲法與有關法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則[11]。我們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機關自主決定移交與否。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權的時候，香港澳門應該如何應對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國主權或管轄權之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認和中央政府的認可，可以視作中央政府認同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權的保護。2.如何看待臺灣的死刑改革大陸與臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領先于大陸。繼2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進式廢除死刑的目標”后，臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進步。據(jù)臺灣《聯(lián)合晚報》報道，新任臺當局法務部門負責人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。臺法務部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達7成，最高為79%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。[12]在立法進展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進展明顯。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴謹。至于海峽兩岸的死刑合作，因為大陸與臺灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因為侵害生命權、販賣毒品等極其嚴重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認可的。而因為兩岸長期分離、臺獨分裂主義活動加劇而導致的相當數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對關系的工具。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。3.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復興夢——當然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴刑峻罰”的舊中華法系，而是一個先進、文明、發(fā)達、完備的新中華法系!與此對應的是，在大中華政治共同體中，我們希望廢止死刑?，F(xiàn)在不行，就力爭將來;速成不行，就力推漸進;全盤不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時代潮流和世界潮流;由此，在“一國兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國意義，而且具有時代意義和世界意義。我們認為，死刑問題既是中國的內(nèi)政問題，同時也是事關國家形象的國際問題，因為人權的理念使得死刑成為國際社會普遍關注的問題。近年來中國和西班牙、法國等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國家簽訂“引渡條約”時均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國死刑政策的漸變，也折射出中國對待國際社會潮流趨勢的態(tài)度。死刑的廢止與社會制度無關。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會制度有一定關聯(lián)，因為一個中國框架下的社會主義與資本主義的“兩制”中，實行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺灣目前暫停了死刑。但事實上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認為廢除死刑有利于社會主義的建設事業(yè)。[13]從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴格限制并減少死刑的現(xiàn)實立場，我們認為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實踐不僅能為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺灣地區(qū)漸進式廢除死刑的目標的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照。考慮中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸。如果從大中國的視域來看，并非每個區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實際社會狀況來看，曾經(jīng)認為如果廢除死刑會使社會變得一團糟的觀念已被否定，認為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點也要大打折扣。而談論中國傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復