普法依法行政的法律風(fēng)險(xiǎn)與控制課件

依法行政的

法律風(fēng)險(xiǎn)與防范市委黨校肖光法行政的

法律風(fēng)險(xiǎn)與防范市1

前言

博登海默（美）：“法律是人類最大的發(fā)明，別的發(fā)明使人類學(xué)會(huì)了駕馭自然，而法律使人類學(xué)會(huì)了如何駕馭自己”。

法治是當(dāng)今世界大多數(shù)國(guó)家真實(shí)存在的生活方式。法治引領(lǐng)生活，法治影響生活，法治改變生活。法治是治國(guó)理政的基本方式；是社會(huì)和諧的內(nèi)在要求。十八大報(bào)告首次要求：提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力。前言博登海默（美）：2一、依法行政面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)（一）立法風(fēng)險(xiǎn)：法律制度的缺陷（二）認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)：意識(shí)淡?。ㄈ?shí)施風(fēng)險(xiǎn)：行政行為不規(guī)范一、依法行政面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)（一）立法風(fēng)險(xiǎn)：法律制度的缺陷3（一）立法風(fēng)險(xiǎn)：法律制度的缺陷

三公消費(fèi)問(wèn)題久治不絕國(guó)外經(jīng)驗(yàn)借鑒：1995年8月，意大利西西里墨西拿市市長(zhǎng)朱塞佩--布贊卡與妻子外出旅游，游船出發(fā)地在約定400公里外的巴里市港口。于是朱塞佩-布贊卡讓公務(wù)車司機(jī)將他與妻子送到巴里市港口，回來(lái)時(shí)又讓司機(jī)接他們回家。意大利消費(fèi)者協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)將布贊卡告上法庭，指控他濫用職權(quán)，損害了納稅人的利益。2003年10月21日，歷經(jīng)三審后意大利最高法院作出裁決，布贊卡因私與夫人乘坐公務(wù)車，被判6個(gè)月監(jiān)禁。（一）立法風(fēng)險(xiǎn)：法律制度的缺陷

三公消4勞教制度改革勢(shì)在必行

勞教制度改革勢(shì)在必行

5近年來(lái)備受爭(zhēng)議的勞教案(1)（一）集體勞教案：01年國(guó)慶前長(zhǎng)沙被拆遷戶25人因集體向國(guó)旗下跪而致4人被刑責(zé)、21人被集體勞教。騰訊微博朱孝頂（二）光屁股勞教案：01年12月重慶黔江區(qū)，倪振華被裸體銬在巡警平臺(tái)旁。劉勇拍片上傳QQ空間并配評(píng)語(yǔ)。致3人勞教。南方人物周刊何三畏（三）打黑保護(hù)傘案：重慶渝北禮嘉鎮(zhèn)人彭洪在天涯轉(zhuǎn)發(fā)重慶打黑漫畫《保護(hù)傘》并點(diǎn)評(píng)“這把傘好怪喲”，被勞教兩年。人民網(wǎng)記者李婧（四）一坨屎勞教案：重慶方洪因在網(wǎng)上就李莊第二次開(kāi)庭情況發(fā)微博，諷刺薄西來(lái)、王立軍，被勞動(dòng)教養(yǎng)一年。來(lái)源：各大媒體（五）一元錢勞教案：09年6月3名蘇常州市民到京反映問(wèn)題。時(shí)隔一年多后常州警方以3人拒不購(gòu)買1元公交車票為由將她們先拘留、后勞教。來(lái)源：新快報(bào)近年來(lái)備受爭(zhēng)議的勞教案(1)（一）集體勞教案：01年國(guó)慶前6近年來(lái)備受爭(zhēng)議的勞教案(2)（六）永州唐慧勞教案：06年被告人周俊輝、秦星等人強(qiáng)迫11歲女孩多次賣淫。此案先后歷經(jīng)兩次重申、四次判決，省高院終審：秦星被判死刑等。但受害人母親唐慧因不滿有民警為秦制造“立功情節(jié)”以期“免死”而投訴。12年8月零陵分局對(duì)唐慧處以勞動(dòng)教養(yǎng)1年6個(gè)月。來(lái)源各大媒體（七）負(fù)面信息勞教案：彭水任建宇在其QQ空間瀏覽、復(fù)制、轉(zhuǎn)帖、發(fā)帖等發(fā)表負(fù)面言論和信息被勞教二年。天涯社區(qū)（八）恐怖氣氛勞教案：10年5月重慶市奉節(jié)縣村民唐琳在三鹿奶粉事件維權(quán)QQ群中發(fā)布言論，被認(rèn)為“制造恐怖氣氛危害公共安全”被判勞動(dòng)教養(yǎng)一年。來(lái)源中國(guó)網(wǎng)（九）關(guān)注自殺勞教案：一直關(guān)注湖南武岡市原常務(wù)副市長(zhǎng)楊寬生自殺案的羅茜被新寧縣警方勞教兩年。南方都市報(bào)（十）無(wú)罪勞教案：27歲的伊川縣農(nóng)民陳超拿到無(wú)罪釋放證明后被洛陽(yáng)勞教委處兩年勞教的決定。近年來(lái)備受爭(zhēng)議的勞教案(2)（六）永州唐慧勞教案：06年被7新華網(wǎng)：勞教制度已成民主法治進(jìn)程中的障礙

勞動(dòng)教養(yǎng)制度與國(guó)家對(duì)法治的追求背道而馳（1）《立法法》規(guī)定，涉及對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰的事項(xiàng)，只能制定法律。但是，有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)定還是國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)。（2）勞教的審批權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)，在機(jī)制上缺乏應(yīng)有監(jiān)督，在實(shí)踐操作中彈性十足。

中央政法委書(shū)記孟建柱宣布，中共中央已經(jīng)研究，將由有關(guān)部門報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后，今年停止使用勞教制度。在全國(guó)人大批準(zhǔn)之前，嚴(yán)格控制適用勞教措施，對(duì)纏訪、鬧訪等三類對(duì)象，不采取勞教措施。新華網(wǎng)：勞教制度已成民主法治進(jìn)程中的障礙勞動(dòng)教8城管與小販：相煎何太急

2009年一款名為《小販大戰(zhàn)城管》的網(wǎng)絡(luò)小游戲開(kāi)始風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)，堪稱城管版的“植物大戰(zhàn)僵尸”。

2012年5月：常州40余名城管在鎮(zhèn)政府里打斷小販肋骨；南京城管執(zhí)法時(shí)被攤販開(kāi)車撞傷1人骨折；德江國(guó)土局查處違法建房，執(zhí)法大隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)張波因公殉職等。城管與小販：相煎何太急

2009年一款名為《小販9暴力執(zhí)法暴力執(zhí)法10暴力抗法暴力抗法11辛酸與無(wú)奈辛酸與無(wú)奈12“城管與小販戰(zhàn)爭(zhēng)如何終結(jié)”：

蔡定劍先生：城管在政府行政系列中卻是地地道道的弱者，城管執(zhí)法大隊(duì)竟然不屬于政府機(jī)構(gòu)系列，執(zhí)法隊(duì)員有的竟然連公務(wù)員都不是，許多城管隊(duì)員是臨時(shí)工。那些被派到城管當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)的公務(wù)員大都是官場(chǎng)不得意被貶的官員。城管實(shí)際上成了一些不得意的官員帶領(lǐng)一些飯碗并沒(méi)有保障的臨時(shí)工，在執(zhí)行那些別的正規(guī)執(zhí)法機(jī)構(gòu)不愿意執(zhí)行的法律行為，他們的法律地位、執(zhí)法依據(jù)和執(zhí)法隊(duì)伍的合法性倍受質(zhì)疑。

法諺有云：立良法于天下者，則天下治。“城管與小販戰(zhàn)爭(zhēng)如何終結(jié)”：蔡定劍先生13

（1）對(duì)法治的認(rèn)知模糊

①陽(yáng)光的生活方式；②有合理預(yù)期的生活方式；③主體很大程度上掌握自己命運(yùn)的生活方式;④治權(quán)力、保權(quán)利的生活方式；⑤良法之治。法治觀念錯(cuò)誤：依法行政就是依法治民——官民對(duì)立;解放思想就是要突破法律禁區(qū)——法制不統(tǒng)一；依法行政限制和影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展——地方保護(hù)；依法辦事就辦不成事——不講規(guī)則。

擔(dān)心：對(duì)公民基本權(quán)利的尊重與敬畏

（2）對(duì)法治建設(shè)的認(rèn)知不足

法治理想化：將法治與平等、正義、民主等同。法治簡(jiǎn)單化：認(rèn)為搞法治就會(huì)重視法；人治不重視法等。

（二）認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)（1）對(duì)法治的認(rèn)知模糊（二14擔(dān)心：按人治的方式搞法治擔(dān)心：按人治的方式搞法治15例一、野蠻執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)

華商網(wǎng)訊：陜西安康鎮(zhèn)坪縣一懷孕7個(gè)月的母親馮建梅在沒(méi)有通知家人的情況下被強(qiáng)制引產(chǎn)。對(duì)此鎮(zhèn)坪縣人口和計(jì)劃生育局在其官網(wǎng)回復(fù)，稱該孕婦屬于政策外懷孕；通過(guò)該鎮(zhèn)干部反復(fù)做思想疏導(dǎo)工作，孕婦同意落實(shí)終止妊娠術(shù)。

馮建梅告訴記者，因?yàn)榻徊黄鹕サ?萬(wàn)元罰款，6月2日上午9點(diǎn)她被鎮(zhèn)政府的二三十名工作人員押到醫(yī)院，并在當(dāng)日下午三點(diǎn)被醫(yī)生注射了一針“毒針”進(jìn)行引產(chǎn)。在帶去醫(yī)院的車上，由于她不斷掙扎，也曾遭到毆打。在醫(yī)院時(shí)，也沒(méi)有其他家屬在場(chǎng)陪同。例一、野蠻執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)華商網(wǎng)16如何看待強(qiáng)制引產(chǎn)

陜西人口計(jì)生委表示，在人口和計(jì)劃生育工作中必須嚴(yán)格依法行政，堅(jiān)持文明執(zhí)法，堅(jiān)決杜絕大月份引產(chǎn)，切實(shí)維護(hù)育齡婦女的合法權(quán)益。

《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》并沒(méi)有強(qiáng)制引產(chǎn)的規(guī)定，對(duì)于計(jì)劃外生育，也只是用罰繳社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的辦法進(jìn)行調(diào)節(jié)。

在計(jì)劃生育的官方文件中是不會(huì)明確允許“強(qiáng)制墮胎”的，一般會(huì)用“補(bǔ)救措施”這個(gè)詞來(lái)代替。如何看待強(qiáng)制引產(chǎn)陜西人口計(jì)生委表示，17有關(guān)報(bào)道：

其一，2011年1月18日臨海新聞網(wǎng)：白水洋鎮(zhèn)抽調(diào)精干力量組建計(jì)劃生育聯(lián)合執(zhí)法小分隊(duì)，一旦掌握計(jì)劃外懷孕線索馬上開(kāi)展追逃。僅在去年5月份，就組織外出追逃行動(dòng)11次，完成社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收33.05萬(wàn)，落實(shí)補(bǔ)救措施11例。

其二，2010年3月31日婁底新聞網(wǎng)：連日來(lái)雙峰縣洪山殿鎮(zhèn)計(jì)生辦、派出所、綜治辦等多個(gè)職能部門聯(lián)合行動(dòng)，對(duì)太平寺城區(qū)等流動(dòng)人口聚居點(diǎn)進(jìn)行集中清理。此次共清理流動(dòng)人口400多人，查出政策外懷孕對(duì)象12人，落實(shí)補(bǔ)救措施6人。

其三，2009年7月15日寧海新聞網(wǎng)：一旦發(fā)現(xiàn)政策外懷孕，千方百計(jì)采取補(bǔ)救措施，堅(jiān)持做到發(fā)現(xiàn)一例、解決一例，不拖延、不失管。

有關(guān)報(bào)道：其一，2011年1月18日18

例二、釣魚(yú)執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)

上海：2009年，孫中界做好事讓人免費(fèi)搭便車被執(zhí)法部門“釣魚(yú)執(zhí)法”，孫中界激憤之下斷指以證清白。俞正聲：“在治理非法營(yíng)運(yùn)車輛時(shí)，這種‘釣魚(yú)’式執(zhí)法行為肯定是錯(cuò)誤的”。湘潭：2010年3月11日，車主易世其好心順路搭人被“乘客”強(qiáng)扯鑰匙重演“釣魚(yú)執(zhí)法”。湘潭城管：讓舉報(bào)人配合打擊非法營(yíng)運(yùn)沒(méi)有什么不妥；3月25日，以“你把事情搞大了”為由將罰款從5000元追加到28000元。例二、釣魚(yú)執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)

19歷史淵源

唐太宗為懲罰各級(jí)官吏貪污賄賂，把軍事上的誘敵深入的策略用到行政管理領(lǐng)域，秘密派出親信向那些看起來(lái)有受賄偏好的官員主動(dòng)行賄。果然，尚書(shū)省轄下刑部有一個(gè)官員不知好歹收了一匹絹。史書(shū)說(shuō)太宗“大怒”，但他很可能是大喜：終于抓住一個(gè)典型，可以殺一儆百了。民部尚書(shū)裴矩卻站出來(lái)表示反對(duì)。太宗派人主動(dòng)行賄，就是自己先做了不恰當(dāng)?shù)氖虑椤．吘?，行賄本身就是違法的。用違法的方法去查處違法的行為，固然可以震懾官吏，卻會(huì)讓官吏們喪失是非感，因?yàn)橹鲃?dòng)行賄本身就以非為是。這讓太宗沒(méi)有辦法作出反駁，只好從善如流。歷史淵源唐太宗為懲罰各級(jí)官吏貪污20釣魚(yú)式執(zhí)法合法否？釣魚(yú)式執(zhí)法合法否？21釣魚(yú)執(zhí)法的法理分析

一、違背了行政合法性原則?！缎姓幜P法》第三條：沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序。二、違背了行政處罰公正公開(kāi)原則?！缎姓幜P法》第四條。三、違背了處罰與教育相結(jié)合原則。《行政處罰法》第五條。四、違背了保障當(dāng)事人程序權(quán)利原則?！缎姓幜P法》第六條。釣魚(yú)執(zhí)法的法理分析一、違背了行政合法性原22例三、連坐式執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)

案一：重慶市渝北區(qū)政府下發(fā)的通告稱：即日起，全區(qū)各級(jí)機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位干部職工、學(xué)校教師和學(xué)生等，不得搭非法營(yíng)運(yùn)摩的，違者將通報(bào)其所在單位，并公開(kāi)曝光。

案二：江西省豐城市拆遷中，有人被停職，有人被威脅停發(fā)工資，連一些低保戶都被告知，如不配合將被停發(fā)最低生活保障。（09年1月10日《中國(guó)青年報(bào)》）

案三：1.公安部近日給全國(guó)交管部門下發(fā)《關(guān)于修改酒后駕駛有關(guān)法律規(guī)定的意見(jiàn)(意見(jiàn)稿)》提出：“與醉駕司機(jī)同乘一車的乘客也應(yīng)進(jìn)行處罰”。（09年10月11日《廣州日?qǐng)?bào)》）2.《吉林省實(shí)施〈道路交通安全法〉辦法（修訂草案）》，則規(guī)定對(duì)醉酒駕駛自行車、三輪車等也要罰款。3.江蘇鎮(zhèn)江交管部門聯(lián)合當(dāng)?shù)夭惋嬓袠I(yè)協(xié)會(huì)，讓醉駕司機(jī)進(jìn)餐的飯店也承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。例三、連坐式執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)案一：重慶23對(duì)連坐式執(zhí)法的法律分析

央視網(wǎng)法治時(shí)評(píng)：

“連坐式執(zhí)法”于法無(wú)據(jù)、于情不通。把本來(lái)應(yīng)該由政府相關(guān)部門承擔(dān)的責(zé)任“分?jǐn)偂钡讲煌鐣?huì)群體身上。比如治酒駕、摩的，是交管等部門的職責(zé)，憑什么去“處分”相關(guān)酒店、甚至乘客呢？這樣的行政思維，不符合法治精神?！局V語(yǔ)】：天真的孩子很可愛(ài)，天真的法盲很可悲。

對(duì)連坐式執(zhí)法的法律分析央視網(wǎng)法治時(shí)評(píng)：24二、依法行政風(fēng)險(xiǎn)的法律防控（一）提高法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)

1、牢固法治理念，杜絕人治：法律至上

2、轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，突出柔性：權(quán)利至上

3、樹(shù)立服務(wù)理念，理順職能：服務(wù)至上（二）強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

1、完善法律體系，注重健全

2、規(guī)范行政行為，注重合法與合理性

3、健全監(jiān)督體系，注重功效二、依法行政風(fēng)險(xiǎn)的法律防控（一）提高法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)25法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)缺乏的危害性

三鹿奶粉事件三鹿自07年12月就陸續(xù)收到消費(fèi)者投訴，但直到08年5月17日客服部才書(shū)面向田文華等集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告。7月24日向檢疫局送檢16批次的樣品；8月1日正式獲知其中15批次檢出了三聚氰胺。但得知消息后到9月中旬，三鹿共生產(chǎn)奶粉72批次達(dá)900多噸；銷售69批次達(dá)800多噸，銷售所得超過(guò)4000萬(wàn)元。

8月1日前三鹿的法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，導(dǎo)致出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題的原因是他人違法所致，但三鹿一直沒(méi)有將這一事件納入法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行處理，忽視了法律風(fēng)險(xiǎn)的存在及其嚴(yán)重性。法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)缺乏的危害性三26

（一）完善法律體系，注重健全

思路：（1）堅(jiān)持?jǐn)?shù)量型立法與質(zhì)量型立法并重，實(shí)現(xiàn)從單純彌補(bǔ)空白向兼顧制度完善轉(zhuǎn)變。（2）注重立法的重點(diǎn)。原則：法律保留、法律優(yōu)先等

程序：（1）民主立法（2）科學(xué)立法

①技術(shù)意義科學(xué)完善

②價(jià)值意義公平正義

③實(shí)質(zhì)意義適應(yīng)發(fā)展（3）備案審查（一）完善法律體系，注重健全

思路27（二）規(guī)范行政行為，注重合法與合理性第一、行政行為必須規(guī)范

（1）是由行政權(quán)的特性所決定（2）是民本理念的必然要求----以民為本（3）是依法行政的主要任務(wù)第二、規(guī)范行政行為的基本要求

（1）合法行政（2）合理行政（3）程序正當(dāng)（4）公開(kāi)行政（5）均衡行政

（二）規(guī)范行政行為，注重合法與合理性第一、行政行為必須規(guī)范28案例：曝光式執(zhí)法

09年11月6日揚(yáng)子晚報(bào)：南京通過(guò)媒體曝光酒駕車者，首批公布的名單共有106人。交管部門認(rèn)為，曝光可以使醉駕者得到震撼。被曝光者則表示“很震驚”。案例：曝光式執(zhí)法09年11月6日揚(yáng)子晚報(bào)：南京29曝光式執(zhí)法的法律分析

對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，合法行政是所有行政活動(dòng)必須遵循的首要原則。合法行政：權(quán)力的取得須獲得法律授權(quán)；權(quán)力的行使要有法律法規(guī)依據(jù)且不與法律相抵觸。法無(wú)授權(quán)即禁止。按照相關(guān)的法律法規(guī)，醉酒駕車者已被處以了拘留和罰款的處罰，在法律上沒(méi)有明確授權(quán)的情形下采用“公開(kāi)曝光”，不啻于是法外加刑。曝光式執(zhí)法的法律分析對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，合法行政是所30（2）合理行政

《治安管理處罰法》第66規(guī)定:賣淫嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。第一、行政的生命在于裁量：自由裁量權(quán)行政裁量權(quán)種類:（1）

在行政處罰、給付幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)；（2）選擇行為方式的自由裁量權(quán)；（3）作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)；（4）

對(duì)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量；（5）

對(duì)情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)（2）合理行政《治安管理處罰法》第66規(guī)定31第二、行政裁量權(quán)的濫用必須控制

一是行為方式不合理、方法不正當(dāng)例：《河南日?qǐng)?bào)》河南扶溝嚴(yán)家義司機(jī)開(kāi)著單位的車在買菜回來(lái)的路上，被尉氏縣交通運(yùn)輸管理所以“非法營(yíng)運(yùn)”為由開(kāi)出了一張高達(dá)3億元的罰單。在交了200元罰款后得以離開(kāi)。

二是裁量過(guò)程不透明、裁量結(jié)果不公平例：《人民日?qǐng)?bào)》2009年8月12日：廣州某工商所查處了兩起無(wú)照擦皮鞋案件，一個(gè)罰了2000元，另一個(gè)只罰300元。

三是裁量考慮不正當(dāng)腐敗公式：C=M+D-A。Corruption=Monopoly+Discretion–Accountability腐敗=壟斷+自由裁量權(quán)–問(wèn)責(zé)第二、行政裁量權(quán)的濫用必須控制一是行為方式不合理、32案例：張美芳腐敗案

江蘇省財(cái)政廳副廳長(zhǎng)張美芳分管非稅收入征繳的綜合處。她利用這一便利條件，決定將巨額非稅收入存于哪家銀行，并收取銀行巨額回扣。2010年被“雙規(guī)”。業(yè)內(nèi)人士：財(cái)政收入存款規(guī)模大，動(dòng)輒幾十億上百億，如果銀行能拉來(lái)一筆財(cái)政存款它的存款儲(chǔ)備就不用愁了。存款給回扣是慣例。案例：張美芳腐敗案江蘇省財(cái)政廳副廳長(zhǎng)張美芳分管非稅33第三、行政裁量權(quán)的規(guī)范《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》：第三條：遵循公平、公正、公開(kāi)的原則。第四條：控制源頭、建立規(guī)則、完善程序、制定基準(zhǔn)、發(fā)布案例等多種方式實(shí)行綜合控制

合理行政的標(biāo)準(zhǔn)：

（1）符合立法目的；（2）人性化執(zhí)法；（3）符合比例原則。

【法例】《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”。第三、行政裁量權(quán)的規(guī)范《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》34

（3）程序正當(dāng)

法治的首要特征就是講規(guī)則、講程序，“和尚分粥”的故事，講的就是程序規(guī)則。

第一、沒(méi)有程序公正，就很難保證結(jié)果公正

例：米蘭達(dá)規(guī)則

1967年，美國(guó)人米蘭達(dá)，23歲，因強(qiáng)奸綁架婦女被起訴，后美聯(lián)邦最高法院裁決：米蘭達(dá)無(wú)罪釋放，原因是警察逮捕米蘭達(dá)時(shí)違反法定程序。注：1967年，美國(guó)司法部門規(guī)定警察逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，必須說(shuō)四句話：你有權(quán)保持沉默、否則將作為法庭法庭證據(jù)、你有權(quán)聘請(qǐng)律師、否則政府可指定。美刑案證據(jù)絕對(duì)性、民案證據(jù)充分性。（3）程序正當(dāng)

法治35案例：綁票式執(zhí)法案一、福建省福鼎市浪景網(wǎng)吧被當(dāng)?shù)嘏沙鏊韵离[患為由扣押了6臺(tái)電腦主機(jī)和2臺(tái)液晶顯示器，未出具扣押清單，天天打電話索要巨額罰款。

案二、山東莒南縣公安派出所在扣押網(wǎng)吧服務(wù)器后，即強(qiáng)令業(yè)主按他們的要求交納罰款，在交納罰款后才返還電腦及給一張“處罰決定書(shū)”。

案三、湖南某市文化局更是把執(zhí)法檢查——扣押網(wǎng)吧服務(wù)器——限期網(wǎng)吧業(yè)主到文化局交納罰款——返還服務(wù)器給付“處罰決定書(shū)”作為了他們?nèi)粘９ぷ鞯幕玖鞒?。案例：綁票式?zhí)法案一、福建省福鼎市浪景36綁票式執(zhí)法的法律分析

《行政處罰法》：未規(guī)定行政執(zhí)法部門可以扣押行政相對(duì)人的財(cái)物。

公安部《辦理行政案件程序規(guī)定》：（1）情形：用以證明案件事實(shí)的物品和文件，適用先行登記保存不足以防止當(dāng)事人銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)辦案部門以上負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以予以扣押。（2）操作：應(yīng)當(dāng)會(huì)同持有人查點(diǎn)清楚，當(dāng)場(chǎng)開(kāi)列扣押清單一式二份，寫明被扣押物品或者文件的名稱、規(guī)格、數(shù)量、特征，由辦案人員和持有人或者見(jiàn)證人簽名后，一份交給被扣押物品、文件的持有人，一份附卷備查。綁票式執(zhí)法的法律分析《行政處罰法》：未規(guī)定37第二、

正義要以看得見(jiàn)的方式和步驟去實(shí)現(xiàn)

依法拆違：強(qiáng)制法：對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起訴訟,又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。”第二、正義要以看得見(jiàn)的方式和步驟去實(shí)現(xiàn)依38依法拆違：需經(jīng)六道法定程序

第一：公告。制作并下達(dá)《限期拆除決定書(shū)》。第二：催告。當(dāng)事人在限期內(nèi)未自行拆除的，下達(dá)《履行行政決定催告書(shū)》。第三：報(bào)批。當(dāng)事人逾期仍未自行拆除的，經(jīng)本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人同意后，報(bào)區(qū)縣政府審核，組織強(qiáng)制拆除。第四：決定。制作《行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書(shū)》,并送達(dá)當(dāng)事人，告知履行義務(wù)的期限等。第五：實(shí)施前告知。當(dāng)事人堅(jiān)持不自行拆除，實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。但在正式實(shí)施前，必須先聽(tīng)取當(dāng)事人陳述和申辯；告知當(dāng)事人復(fù)議或者訴訟權(quán)利。第六：強(qiáng)制拆除。但必須既合法又合理（文明執(zhí)法）：（1）不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。（2）當(dāng)事人以自殺相威脅時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即停止執(zhí)行。

依法拆違：需經(jīng)六道法定程序

第一：公告。制作并下39[案例]：拆遷令程序不合法，27居民告贏市政府

長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)桃子湖畔風(fēng)凰山莊建于2000年，范圍正處于2004年編制完成的《岳麓山風(fēng)景名勝區(qū)總體規(guī)劃（2003—2020）》，但2009年大河西先導(dǎo)區(qū)《岳麓山風(fēng)景名勝區(qū)天馬景區(qū)綜合整治規(guī)劃》將其納入將來(lái)的“大學(xué)生生活服務(wù)區(qū)”，確定拆除。市政府“土地收回令”其作出前后沒(méi)有與業(yè)主發(fā)生任何聯(lián)系，且沒(méi)有依法送達(dá)；長(zhǎng)沙市中院以市政府“末依法履行將具體行政行為依法告知權(quán)利相關(guān)人”判決原告勝訴。[案例]：拆遷令程序不合法，27居民告贏市政府

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（4）公開(kāi)行政

2008年5月1日，《政府信息公開(kāi)條例》實(shí)施，它將信息公開(kāi)變成了政府的法定義務(wù)。7月21日，四川涪江上游普降暴雨，阿壩州松潘縣境內(nèi)一電解錳廠尾礦渣流入涪江。直到7月26日，綿陽(yáng)市級(jí)新聞媒體和轄區(qū)新聞網(wǎng)站才在顯著位置發(fā)布了市政府公告，呼吁廣大市民近期盡量使用瓶裝水、桶裝水等成品水。公告一經(jīng)發(fā)出，綿陽(yáng)市民出現(xiàn)了搶水現(xiàn)象。

渤海漏油事件：6月4日晚7點(diǎn)左右，國(guó)家海洋局北海分局接到康菲公司報(bào)告稱，發(fā)現(xiàn)海底溢油點(diǎn)在19-3油田海面發(fā)現(xiàn)少量油膜帶。7月3日，中海油首度做出回應(yīng)表示海上漏油事件中原油滲漏點(diǎn)已得到有效控制，事故原因還在調(diào)查中。（4）公開(kāi)行政41“天價(jià)切糕”：岳陽(yáng)公安警事信息遭質(zhì)疑

“天價(jià)切糕”：岳陽(yáng)公安警事信息遭質(zhì)疑

42“天價(jià)切糕”：岳陽(yáng)公安警事信息遭質(zhì)疑

質(zhì)疑一：切糕究竟價(jià)值幾許僅就警方微博透露的信息而言，岳陽(yáng)警方對(duì)切糕的核價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了正常價(jià)格。輿論向娛樂(lè)化方向發(fā)展，例如網(wǎng)友“樂(lè)不思議”說(shuō)：“奧巴馬宣布，超過(guò)萬(wàn)億的國(guó)債將以二百斤切糕的形式歸還中國(guó)”。網(wǎng)友“不賣萌就會(huì)死”：“據(jù)說(shuō)一塊巴掌大小的切糕可以買下整座銀河SOHO，屌絲吃不起。”質(zhì)疑二：處置結(jié)果是否合理在此次糾紛中，存在商業(yè)欺詐問(wèn)題。處理結(jié)果是當(dāng)?shù)卮迕癖痪辛?，其他涉事人員得到賠償后被遣返回原籍，而岳陽(yáng)警方在此事件的處理上卻有失公允?！疤靸r(jià)切糕”：岳陽(yáng)公安警事信息遭質(zhì)疑質(zhì)43普法依法行政的法律風(fēng)險(xiǎn)與控制課件44（5）均衡行政

標(biāo)準(zhǔn)：更加注重公平；公共利益優(yōu)先；公民信賴?yán)姹Ｗo(hù)優(yōu)先；遵循比例原則。

【案例】超級(jí)瑪麗組合夢(mèng)斷北京

《民主與法制時(shí)報(bào)》2006年3月1日“九小時(shí)打不開(kāi)的生命之門”報(bào)道：演藝組合“超級(jí)瑪麗”的兩位女孩，在成為簽約歌手的次日，在北京租住屋使用直排式熱水器不幸煤氣中毒，朋友發(fā)現(xiàn)后報(bào)警，到場(chǎng)的民警以“住宅權(quán)不受侵犯”為由，9小時(shí)不采取破門措施及時(shí)救助，致使兩個(gè)女孩因延誤了搶救時(shí)間，雖生命得以挽救，但“最好的結(jié)果”也就是成植物人。（5）均衡行政

標(biāo)準(zhǔn)：更加注重公平；公45瀏陽(yáng)司機(jī)蹊蹺“困死”高速公路

湖南瀏陽(yáng)人陳海波于2013年2月20日駕駛客車帶人前往山西安排節(jié)日焰火燃放事宜，卻因錯(cuò)過(guò)了通行時(shí)間被高速交警攔在了太舊高速路收費(fèi)站。在退回服務(wù)區(qū)和駛出高速的請(qǐng)求均遭拒絕后，陳被困守在舊關(guān)收費(fèi)站，次日被發(fā)現(xiàn)凍死車內(nèi)。前方4公里處高速出口就是目的地，退后500米處是服務(wù)區(qū)，然而他的生命出口卻被不可思議地堵住了瀏陽(yáng)司機(jī)蹊蹺“困死”高速公路湖南瀏陽(yáng)人46槍口豈能對(duì)準(zhǔn)那些性命相拼拆遷戶

血色盤錦：12年9月21日上午遼寧盤錦市興隆臺(tái)區(qū)民警在處理一起占地糾紛時(shí)，出于自衛(wèi)開(kāi)槍打死一王姓村民。該事件源于占地糾紛。興隆臺(tái)區(qū)有關(guān)部門在沒(méi)有和村民達(dá)成拆遷補(bǔ)償協(xié)議、且沒(méi)有法院判決的情況下違法強(qiáng)拆，導(dǎo)致矛盾迅速激化。槍口豈能對(duì)準(zhǔn)那些性命相拼拆遷戶血色盤錦：47柏林圍墻守衛(wèi)案

91年9月統(tǒng)一后的柏林法庭，柏林圍墻守衛(wèi)案將要開(kāi)庭。兩年前一個(gè)冬夜，剛滿20歲的克利斯和高定偷爬柏林墻企圖逃向自由。幾聲槍響，克利斯成為了這堵墻下最后一個(gè)遇難者。而衛(wèi)兵英格·亨里奇因?yàn)闅⑷俗锒邮軐徟?。法庭最終判決：英格·亨里奇三年半徒刑，不予假釋。律師辯稱：他們僅僅是執(zhí)行命令的人，罪不在己。法官指出：東德的法律要你殺人，可是你明知這些唾棄XX而逃亡的人是無(wú)辜的，明知他無(wú)辜而殺他就是有罪。作為警察，不執(zhí)行上級(jí)命令是有罪的，但是打不準(zhǔn)是無(wú)罪的。作為一個(gè)心智健全的人，此時(shí)此刻你有把槍口抬高一厘米的主權(quán)，這是你應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)的良心義務(wù)。

評(píng)論：在這個(gè)世界上，良知是最高的準(zhǔn)則，是不允許用任何借口來(lái)無(wú)視的。自然法永遠(yuǎn)高于社會(huì)法。柏林圍墻守衛(wèi)案91年9月統(tǒng)一后的柏48（三）健全監(jiān)督體系，注重監(jiān)管功效內(nèi)部:問(wèn)責(zé)制等外部:司法、人大、社會(huì)（媒體、網(wǎng)絡(luò)）

資料：環(huán)境事故頻發(fā),被刑責(zé)者寥寥北大環(huán)境法學(xué)教授汪勁：“98年到02年這5年,中國(guó)重特大環(huán)境污染事故發(fā)生了387起,有25起被追究了重大環(huán)境污染事故犯罪。03年到07年我國(guó)發(fā)生重特大環(huán)境污染事故90多起,被追究違法犯罪的僅12起。”（三）健全監(jiān)督體系，注重監(jiān)管功效內(nèi)部:問(wèn)責(zé)制等49社會(huì)（媒體、網(wǎng)絡(luò)）監(jiān)督社會(huì)（媒體、網(wǎng)絡(luò)）監(jiān)督50加強(qiáng)和完善人民代表大會(huì)制度加強(qiáng)和完善人民代表大會(huì)制度51結(jié)束語(yǔ)

親：酒肉穿腸過(guò)法律心中留

謝謝！歡迎批評(píng)指正！結(jié)束語(yǔ)52案例：城管李志強(qiáng)被殺案

2006年8月11日下午，北京市海淀區(qū)城管執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)商販崔英杰無(wú)照經(jīng)營(yíng)，將其三輪車罰沒(méi)。當(dāng)執(zhí)法人員準(zhǔn)備撤離現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，崔英杰突然上前舉刀猛刺海淀區(qū)城管監(jiān)察大隊(duì)海淀分隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)李志強(qiáng)的頸部，當(dāng)日18時(shí)06分李志強(qiáng)終因搶救無(wú)效死亡。李志強(qiáng)是北京市城管執(zhí)法組織成立8年來(lái)首位因公殉職的執(zhí)法人員，8月16日被追認(rèn)為革命烈士。2007年4月10日在北京市第一中級(jí)人民法院以故意殺人罪判處23歲的崔英杰死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。

案例：城管李志強(qiáng)被殺案2006年8月53悲?。撼鞘泄芾頇?quán)與弱勢(shì)者生存權(quán)的矛盾

崔英杰：我獨(dú)自來(lái)到北京，想靠雙手改變家里的生活條件；我給我父親承諾過(guò)，一定不做違法的事，靠自己的勞動(dòng)給家里修三間房子。城管隊(duì)員們的困惑

：為沒(méi)收一個(gè)小攤販的三輪車搭上自己的身家性命，死后還要受到種種非議和責(zé)難，這樣的活繼續(xù)再干下去，值得嗎？李志強(qiáng)們的嚴(yán)格執(zhí)法，無(wú)疑是職責(zé)所在、不容侵犯；然而，行政管理權(quán)應(yīng)當(dāng)在弱勢(shì)者的生存權(quán)面前保持應(yīng)有的尊重與敬畏。悲?。撼鞘泄芾頇?quán)與弱勢(shì)者生存權(quán)的矛盾崔54

啟示

我們的法律、城市管理制度以及行政執(zhí)法行為等，究竟是要使我們的公民更幸福，還是要使他們更困苦？法律制度以及行政執(zhí)法等方面的錯(cuò)誤得不到制度性糾正，李志強(qiáng)烈士和崔英杰的悲劇，將會(huì)是整個(gè)社會(huì)的悲??！

啟示我們的法律、城市管理制度以及行政執(zhí)法行55武漢城管：“賣萌執(zhí)法”

“化工桶烤的紅薯有木有，化工桶烙的餅子有木有”

“親，發(fā)現(xiàn)無(wú)證攤販占道經(jīng)營(yíng)可以投訴哦”

“輕輕地吃完了，揮一揮衣袖，不留下一片垃圾”武漢城管：“賣萌執(zhí)法”“化工桶烤的紅薯有木有56武漢城管：扮熊貓勸阻夜市噪音

武漢城管：扮熊貓勸阻夜市噪音

57南京城管：“沉默圍觀”

南京城管：“沉默圍觀”58濟(jì)南城管：“下跪執(zhí)法”

濟(jì)南城管：“下跪執(zhí)法”59城管：溫柔執(zhí)法之后，路向何方？

柔性執(zhí)法：顯示了中國(guó)城管希望改變被“妖魔化”形象的決心；但小販謀生和城市秩序之間的矛盾若不從根本上想辦法，溫柔執(zhí)法恐怕不能治本。

對(duì)策：相關(guān)法律的健全、管理體制的理順以及提升城管隊(duì)伍的素質(zhì)和自律意識(shí)。城管：溫柔執(zhí)法之后，路向何方？柔性執(zhí)法：60案例：城管“雷人”的培訓(xùn)教材

2009年4月，一篇名為《驚爆!城管操作實(shí)戰(zhàn)手冊(cè)》的帖子現(xiàn)身天涯社區(qū)，該書(shū)是北京城管局培訓(xùn)教材，由城管培訓(xùn)“課題研發(fā)組”編寫。“雷人”的是，在“反暴力抗法的局部動(dòng)作”一節(jié)中，該書(shū)教導(dǎo)城管隊(duì)員如何做到“以暴制暴”時(shí)不留下把柄：注意要使相對(duì)人的臉上不見(jiàn)血，身上不見(jiàn)傷，周圍不見(jiàn)人，還應(yīng)以超短快捷的連環(huán)式動(dòng)作一次性做完，不留尾巴。一旦進(jìn)入實(shí)施，阻止動(dòng)作一定要干凈利落，不可遲疑，要將所有力量全部用上。該書(shū)還教導(dǎo)城管隊(duì)員要“意無(wú)雜念”，不要考慮自己會(huì)不會(huì)把相對(duì)人弄傷，此時(shí)應(yīng)達(dá)到忘我的狀態(tài)。

案例：城管“雷人”的培訓(xùn)教材200961《城管操作實(shí)戰(zhàn)手冊(cè)》

《城管操作實(shí)戰(zhàn)手冊(cè)》62案例：宜黃事件

2010年9月10日，江西省撫州市宜黃縣鳳岡鎮(zhèn)發(fā)生一起因拆遷引發(fā)的自焚事件，三人被燒成重傷，9月18日傷者葉忠誠(chéng)死亡。在輿論的密集關(guān)注下，9月17日，宜黃縣委書(shū)記、縣長(zhǎng)被立案調(diào)查，率隊(duì)拆遷的常務(wù)副縣長(zhǎng)被免職。當(dāng)?shù)匾还賳T稱：“沒(méi)有強(qiáng)制拆遷，就沒(méi)有新中國(guó)”。

案例：宜黃事件2010年9月10日，江63信仰法律、尊重法律、崇尚法律、遵守法律

人治輕視法律精英政治法治平民統(tǒng)治服從法律個(gè)人權(quán)威法律權(quán)威

專制隨意性多變性不穩(wěn)定人治法治公正明確性持續(xù)性穩(wěn)定信仰法律、尊重法律、崇尚法律、遵守法律人治輕視法律精英政治64民法、刑法那么多條，誰(shuí)記得住?憲法是我參加制定的，也記不得。我們主要靠決議、開(kāi)會(huì)，一年搞四次，不靠民法刑法來(lái)維護(hù)秩序。到底是法治還是人治，看來(lái)實(shí)際靠人，法律只能做辦事的參考。

民法、刑法那么多條，誰(shuí)記得住?憲法是我參加制定的，也記不得。65我們今后可以避免“文革”悲劇重演，辦法就是：認(rèn)真建立社會(huì)主義的民主制度和社會(huì)主義法制。我有一個(gè)觀點(diǎn)，把一個(gè)國(guó)家、一個(gè)黨的命運(yùn)穩(wěn)定建立在一兩人的威望上，是靠不住的，很容易出問(wèn)題，我歷來(lái)不主張夸大一個(gè)人的作用，這樣是危險(xiǎn)的、難以為繼的。我們今后可以避免“文革”悲劇重演，辦法就是：認(rèn)真建立社會(huì)主義66“平墳復(fù)耕”運(yùn)動(dòng)

河南周口：2012年完成平墳擴(kuò)耕，“火化率年底達(dá)到100%，并徹底遏制偷埋亂葬現(xiàn)象，確保不再出現(xiàn)新墳頭”。當(dāng)?shù)卣诠倬W(wǎng)上還稱“對(duì)還沒(méi)有平、遷的墳頭，堅(jiān)決平、遷到位，不留死角”、“要一戰(zhàn)到底”。“平墳復(fù)耕”運(yùn)動(dòng)河南周口：67“平墳復(fù)耕”運(yùn)動(dòng)

合法性質(zhì)疑：《殯葬管理?xiàng)l例》第四條：“人口稠密、耕地較少、交通方便的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行火葬；暫不具備條件實(shí)行火葬的地區(qū)，允許土葬。”合理性質(zhì)疑：“老墳老政策，新墳新政策”也該是一個(gè)常識(shí)。操作方式質(zhì)疑：“副處級(jí)祖墳可不動(dòng)”（知名人士）；火化率年底能否達(dá)到100%（實(shí)行了多年殯葬改革的臺(tái)灣地區(qū)火葬率也不過(guò)85%左右）。結(jié)語(yǔ)：11月16日國(guó)務(wù)院頒令自明年1月1日起，違規(guī)土葬、亂建墳?zāi)箤⒉辉僭试S民政部門強(qiáng)制平墳，這無(wú)疑是民眾的一場(chǎng)勝利。“平墳復(fù)耕”運(yùn)動(dòng)合法性質(zhì)疑：《殯葬管68缺少法治理念的行政行為缺少法治理念的行政行為69樹(shù)立服務(wù)理念，理順職能

警示1、政府要“正確地做事”。

《湖南省行政程序規(guī)定》、《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》等。2、政府要“做正確的事”：

《湖南省政府服務(wù)規(guī)定》等樹(shù)立服務(wù)理念，理順職能警示70食品安全案例食品安全案例71食品安全問(wèn)題的主要成因

一、道德缺失在利益面前，經(jīng)營(yíng)者“明知故犯”二、法治缺失1、預(yù)警缺失。我國(guó)目前對(duì)食品安全監(jiān)管的主要手段是事后處理，事前預(yù)警幾乎不存在。2、處罰不力。發(fā)生食品安全事件后，對(duì)食品經(jīng)營(yíng)者采取罰款措施的為5.7%，強(qiáng)制召回的為6.7%，取消營(yíng)業(yè)資格的為5.4%，進(jìn)行查封的為23.7%。高達(dá)58.5%的事件難以判斷是否采取了懲罰措施。3、現(xiàn)存法律制度的缺陷?！妒称沸l(wèi)生法》第三十九條：責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、銷毀導(dǎo)致食物中毒或者其他食源性疾病的食品，沒(méi)收違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒(méi)有違法所得的，處以1000元以上5萬(wàn)元以下的罰款。食品安全問(wèn)題的主要成因一、道德缺失72湖南石門宣傳部官方公文如潑婦罵街

09年3月石門宣傳部以公函形式向國(guó)家新聞出版總署、湖南省新聞出版局、《中國(guó)婦女報(bào)》等發(fā)文。公函長(zhǎng)達(dá)15頁(yè)，標(biāo)題是“成德林--一條披著記者‘羊皮’的狼”。內(nèi)容是描述女報(bào)工作人員成德林有違法違紀(jì)行為，其中有“瘋狗”、“瘟神”、“喪家之犬”、“黃鼠狼”、“狗日的”等字眼；文中有許多用語(yǔ)描述成德林“眼光陰冷可怕”、“面貌令人可憎”等。湖南石門宣傳部官方公文如潑婦罵街073湖南石門官員公函罵人一案結(jié)案湖南石門官員公函罵人一案結(jié)案74

法治是治國(guó)理政的基本方式

1、命題的提出十五大確立“依法治國(guó)”的基本方略十六大將“全面落實(shí)”列入小康社會(huì)建設(shè)的重要目標(biāo)十七大明確加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家十八大強(qiáng)調(diào)“法治是治國(guó)理政的基本方式”2、命題的意義：依法治國(guó)的理念得到進(jìn)一步提高

新高度：意味著我國(guó)治國(guó)理政方式的完善。相對(duì)而言：法治的成本最低、效率最高、效果最好，更體現(xiàn)人民的共同意志，更利于鞏固黨的執(zhí)政地位，更益于國(guó)家的長(zhǎng)治久安。新要求：意味著執(zhí)政者要時(shí)刻用法律標(biāo)尺來(lái)考量自己的行為。公權(quán)力的行使：無(wú)論是決策、執(zhí)行或解決社會(huì)矛盾等都應(yīng)不斷審視其行為目的、權(quán)限、內(nèi)容、手段以及程序的合法性，如有違法應(yīng)及時(shí)主動(dòng)糾偏。

法治是治國(guó)理政的基本方式1、命題的提出75依法行政的

法律風(fēng)險(xiǎn)與防范市委黨校肖光法行政的

法律風(fēng)險(xiǎn)與防范市76

前言

博登海默（美）：“法律是人類最大的發(fā)明，別的發(fā)明使人類學(xué)會(huì)了駕馭自然，而法律使人類學(xué)會(huì)了如何駕馭自己”。

法治是當(dāng)今世界大多數(shù)國(guó)家真實(shí)存在的生活方式。法治引領(lǐng)生活，法治影響生活，法治改變生活。法治是治國(guó)理政的基本方式；是社會(huì)和諧的內(nèi)在要求。十八大報(bào)告首次要求：提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力。前言博登海默（美）：77一、依法行政面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)（一）立法風(fēng)險(xiǎn)：法律制度的缺陷（二）認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)：意識(shí)淡?。ㄈ?shí)施風(fēng)險(xiǎn)：行政行為不規(guī)范一、依法行政面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)（一）立法風(fēng)險(xiǎn)：法律制度的缺陷78（一）立法風(fēng)險(xiǎn)：法律制度的缺陷

三公消費(fèi)問(wèn)題久治不絕國(guó)外經(jīng)驗(yàn)借鑒：1995年8月，意大利西西里墨西拿市市長(zhǎng)朱塞佩--布贊卡與妻子外出旅游，游船出發(fā)地在約定400公里外的巴里市港口。于是朱塞佩-布贊卡讓公務(wù)車司機(jī)將他與妻子送到巴里市港口，回來(lái)時(shí)又讓司機(jī)接他們回家。意大利消費(fèi)者協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)將布贊卡告上法庭，指控他濫用職權(quán)，損害了納稅人的利益。2003年10月21日，歷經(jīng)三審后意大利最高法院作出裁決，布贊卡因私與夫人乘坐公務(wù)車，被判6個(gè)月監(jiān)禁。（一）立法風(fēng)險(xiǎn)：法律制度的缺陷

三公消79勞教制度改革勢(shì)在必行

勞教制度改革勢(shì)在必行

80近年來(lái)備受爭(zhēng)議的勞教案(1)（一）集體勞教案：01年國(guó)慶前長(zhǎng)沙被拆遷戶25人因集體向國(guó)旗下跪而致4人被刑責(zé)、21人被集體勞教。騰訊微博朱孝頂（二）光屁股勞教案：01年12月重慶黔江區(qū)，倪振華被裸體銬在巡警平臺(tái)旁。劉勇拍片上傳QQ空間并配評(píng)語(yǔ)。致3人勞教。南方人物周刊何三畏（三）打黑保護(hù)傘案：重慶渝北禮嘉鎮(zhèn)人彭洪在天涯轉(zhuǎn)發(fā)重慶打黑漫畫《保護(hù)傘》并點(diǎn)評(píng)“這把傘好怪喲”，被勞教兩年。人民網(wǎng)記者李婧（四）一坨屎勞教案：重慶方洪因在網(wǎng)上就李莊第二次開(kāi)庭情況發(fā)微博，諷刺薄西來(lái)、王立軍，被勞動(dòng)教養(yǎng)一年。來(lái)源：各大媒體（五）一元錢勞教案：09年6月3名蘇常州市民到京反映問(wèn)題。時(shí)隔一年多后常州警方以3人拒不購(gòu)買1元公交車票為由將她們先拘留、后勞教。來(lái)源：新快報(bào)近年來(lái)備受爭(zhēng)議的勞教案(1)（一）集體勞教案：01年國(guó)慶前81近年來(lái)備受爭(zhēng)議的勞教案(2)（六）永州唐慧勞教案：06年被告人周俊輝、秦星等人強(qiáng)迫11歲女孩多次賣淫。此案先后歷經(jīng)兩次重申、四次判決，省高院終審：秦星被判死刑等。但受害人母親唐慧因不滿有民警為秦制造“立功情節(jié)”以期“免死”而投訴。12年8月零陵分局對(duì)唐慧處以勞動(dòng)教養(yǎng)1年6個(gè)月。來(lái)源各大媒體（七）負(fù)面信息勞教案：彭水任建宇在其QQ空間瀏覽、復(fù)制、轉(zhuǎn)帖、發(fā)帖等發(fā)表負(fù)面言論和信息被勞教二年。天涯社區(qū)（八）恐怖氣氛勞教案：10年5月重慶市奉節(jié)縣村民唐琳在三鹿奶粉事件維權(quán)QQ群中發(fā)布言論，被認(rèn)為“制造恐怖氣氛危害公共安全”被判勞動(dòng)教養(yǎng)一年。來(lái)源中國(guó)網(wǎng)（九）關(guān)注自殺勞教案：一直關(guān)注湖南武岡市原常務(wù)副市長(zhǎng)楊寬生自殺案的羅茜被新寧縣警方勞教兩年。南方都市報(bào)（十）無(wú)罪勞教案：27歲的伊川縣農(nóng)民陳超拿到無(wú)罪釋放證明后被洛陽(yáng)勞教委處兩年勞教的決定。近年來(lái)備受爭(zhēng)議的勞教案(2)（六）永州唐慧勞教案：06年被82新華網(wǎng)：勞教制度已成民主法治進(jìn)程中的障礙

勞動(dòng)教養(yǎng)制度與國(guó)家對(duì)法治的追求背道而馳（1）《立法法》規(guī)定，涉及對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰的事項(xiàng)，只能制定法律。但是，有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的規(guī)定還是國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)。（2）勞教的審批權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)，在機(jī)制上缺乏應(yīng)有監(jiān)督，在實(shí)踐操作中彈性十足。

中央政法委書(shū)記孟建柱宣布，中共中央已經(jīng)研究，將由有關(guān)部門報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后，今年停止使用勞教制度。在全國(guó)人大批準(zhǔn)之前，嚴(yán)格控制適用勞教措施，對(duì)纏訪、鬧訪等三類對(duì)象，不采取勞教措施。新華網(wǎng)：勞教制度已成民主法治進(jìn)程中的障礙勞動(dòng)教83城管與小販：相煎何太急

2009年一款名為《小販大戰(zhàn)城管》的網(wǎng)絡(luò)小游戲開(kāi)始風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)，堪稱城管版的“植物大戰(zhàn)僵尸”。

2012年5月：常州40余名城管在鎮(zhèn)政府里打斷小販肋骨；南京城管執(zhí)法時(shí)被攤販開(kāi)車撞傷1人骨折；德江國(guó)土局查處違法建房，執(zhí)法大隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)張波因公殉職等。城管與小販：相煎何太急

2009年一款名為《小販84暴力執(zhí)法暴力執(zhí)法85暴力抗法暴力抗法86辛酸與無(wú)奈辛酸與無(wú)奈87“城管與小販戰(zhàn)爭(zhēng)如何終結(jié)”：

蔡定劍先生：城管在政府行政系列中卻是地地道道的弱者，城管執(zhí)法大隊(duì)竟然不屬于政府機(jī)構(gòu)系列，執(zhí)法隊(duì)員有的竟然連公務(wù)員都不是，許多城管隊(duì)員是臨時(shí)工。那些被派到城管當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)的公務(wù)員大都是官場(chǎng)不得意被貶的官員。城管實(shí)際上成了一些不得意的官員帶領(lǐng)一些飯碗并沒(méi)有保障的臨時(shí)工，在執(zhí)行那些別的正規(guī)執(zhí)法機(jī)構(gòu)不愿意執(zhí)行的法律行為，他們的法律地位、執(zhí)法依據(jù)和執(zhí)法隊(duì)伍的合法性倍受質(zhì)疑。

法諺有云：立良法于天下者，則天下治?！俺枪芘c小販戰(zhàn)爭(zhēng)如何終結(jié)”：蔡定劍先生88

（1）對(duì)法治的認(rèn)知模糊

①陽(yáng)光的生活方式；②有合理預(yù)期的生活方式；③主體很大程度上掌握自己命運(yùn)的生活方式;④治權(quán)力、保權(quán)利的生活方式；⑤良法之治。法治觀念錯(cuò)誤：依法行政就是依法治民——官民對(duì)立;解放思想就是要突破法律禁區(qū)——法制不統(tǒng)一；依法行政限制和影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展——地方保護(hù)；依法辦事就辦不成事——不講規(guī)則。

擔(dān)心：對(duì)公民基本權(quán)利的尊重與敬畏

（2）對(duì)法治建設(shè)的認(rèn)知不足

法治理想化：將法治與平等、正義、民主等同。法治簡(jiǎn)單化：認(rèn)為搞法治就會(huì)重視法；人治不重視法等。

（二）認(rèn)知風(fēng)險(xiǎn)（1）對(duì)法治的認(rèn)知模糊（二89擔(dān)心：按人治的方式搞法治擔(dān)心：按人治的方式搞法治90例一、野蠻執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)

華商網(wǎng)訊：陜西安康鎮(zhèn)坪縣一懷孕7個(gè)月的母親馮建梅在沒(méi)有通知家人的情況下被強(qiáng)制引產(chǎn)。對(duì)此鎮(zhèn)坪縣人口和計(jì)劃生育局在其官網(wǎng)回復(fù)，稱該孕婦屬于政策外懷孕；通過(guò)該鎮(zhèn)干部反復(fù)做思想疏導(dǎo)工作，孕婦同意落實(shí)終止妊娠術(shù)。

馮建梅告訴記者，因?yàn)榻徊黄鹕サ?萬(wàn)元罰款，6月2日上午9點(diǎn)她被鎮(zhèn)政府的二三十名工作人員押到醫(yī)院，并在當(dāng)日下午三點(diǎn)被醫(yī)生注射了一針“毒針”進(jìn)行引產(chǎn)。在帶去醫(yī)院的車上，由于她不斷掙扎，也曾遭到毆打。在醫(yī)院時(shí)，也沒(méi)有其他家屬在場(chǎng)陪同。例一、野蠻執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)華商網(wǎng)91如何看待強(qiáng)制引產(chǎn)

陜西人口計(jì)生委表示，在人口和計(jì)劃生育工作中必須嚴(yán)格依法行政，堅(jiān)持文明執(zhí)法，堅(jiān)決杜絕大月份引產(chǎn)，切實(shí)維護(hù)育齡婦女的合法權(quán)益。

《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》并沒(méi)有強(qiáng)制引產(chǎn)的規(guī)定，對(duì)于計(jì)劃外生育，也只是用罰繳社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的辦法進(jìn)行調(diào)節(jié)。

在計(jì)劃生育的官方文件中是不會(huì)明確允許“強(qiáng)制墮胎”的，一般會(huì)用“補(bǔ)救措施”這個(gè)詞來(lái)代替。如何看待強(qiáng)制引產(chǎn)陜西人口計(jì)生委表示，92有關(guān)報(bào)道：

其一，2011年1月18日臨海新聞網(wǎng)：白水洋鎮(zhèn)抽調(diào)精干力量組建計(jì)劃生育聯(lián)合執(zhí)法小分隊(duì)，一旦掌握計(jì)劃外懷孕線索馬上開(kāi)展追逃。僅在去年5月份，就組織外出追逃行動(dòng)11次，完成社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收33.05萬(wàn)，落實(shí)補(bǔ)救措施11例。

其二，2010年3月31日婁底新聞網(wǎng)：連日來(lái)雙峰縣洪山殿鎮(zhèn)計(jì)生辦、派出所、綜治辦等多個(gè)職能部門聯(lián)合行動(dòng)，對(duì)太平寺城區(qū)等流動(dòng)人口聚居點(diǎn)進(jìn)行集中清理。此次共清理流動(dòng)人口400多人，查出政策外懷孕對(duì)象12人，落實(shí)補(bǔ)救措施6人。

其三，2009年7月15日寧海新聞網(wǎng)：一旦發(fā)現(xiàn)政策外懷孕，千方百計(jì)采取補(bǔ)救措施，堅(jiān)持做到發(fā)現(xiàn)一例、解決一例，不拖延、不失管。

有關(guān)報(bào)道：其一，2011年1月18日93

例二、釣魚(yú)執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)

上海：2009年，孫中界做好事讓人免費(fèi)搭便車被執(zhí)法部門“釣魚(yú)執(zhí)法”，孫中界激憤之下斷指以證清白。俞正聲：“在治理非法營(yíng)運(yùn)車輛時(shí)，這種‘釣魚(yú)’式執(zhí)法行為肯定是錯(cuò)誤的”。湘潭：2010年3月11日，車主易世其好心順路搭人被“乘客”強(qiáng)扯鑰匙重演“釣魚(yú)執(zhí)法”。湘潭城管：讓舉報(bào)人配合打擊非法營(yíng)運(yùn)沒(méi)有什么不妥；3月25日，以“你把事情搞大了”為由將罰款從5000元追加到28000元。例二、釣魚(yú)執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)

94歷史淵源

唐太宗為懲罰各級(jí)官吏貪污賄賂，把軍事上的誘敵深入的策略用到行政管理領(lǐng)域，秘密派出親信向那些看起來(lái)有受賄偏好的官員主動(dòng)行賄。果然，尚書(shū)省轄下刑部有一個(gè)官員不知好歹收了一匹絹。史書(shū)說(shuō)太宗“大怒”，但他很可能是大喜：終于抓住一個(gè)典型，可以殺一儆百了。民部尚書(shū)裴矩卻站出來(lái)表示反對(duì)。太宗派人主動(dòng)行賄，就是自己先做了不恰當(dāng)?shù)氖虑椤．吘?，行賄本身就是違法的。用違法的方法去查處違法的行為，固然可以震懾官吏，卻會(huì)讓官吏們喪失是非感，因?yàn)橹鲃?dòng)行賄本身就以非為是。這讓太宗沒(méi)有辦法作出反駁，只好從善如流。歷史淵源唐太宗為懲罰各級(jí)官吏貪污95釣魚(yú)式執(zhí)法合法否？釣魚(yú)式執(zhí)法合法否？96釣魚(yú)執(zhí)法的法理分析

一、違背了行政合法性原則?！缎姓幜P法》第三條：沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序。二、違背了行政處罰公正公開(kāi)原則?！缎姓幜P法》第四條。三、違背了處罰與教育相結(jié)合原則?！缎姓幜P法》第五條。四、違背了保障當(dāng)事人程序權(quán)利原則?！缎姓幜P法》第六條。釣魚(yú)執(zhí)法的法理分析一、違背了行政合法性原97例三、連坐式執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)

案一：重慶市渝北區(qū)政府下發(fā)的通告稱：即日起，全區(qū)各級(jí)機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位干部職工、學(xué)校教師和學(xué)生等，不得搭非法營(yíng)運(yùn)摩的，違者將通報(bào)其所在單位，并公開(kāi)曝光。

案二：江西省豐城市拆遷中，有人被停職，有人被威脅停發(fā)工資，連一些低保戶都被告知，如不配合將被停發(fā)最低生活保障。（09年1月10日《中國(guó)青年報(bào)》）

案三：1.公安部近日給全國(guó)交管部門下發(fā)《關(guān)于修改酒后駕駛有關(guān)法律規(guī)定的意見(jiàn)(意見(jiàn)稿)》提出：“與醉駕司機(jī)同乘一車的乘客也應(yīng)進(jìn)行處罰”。（09年10月11日《廣州日?qǐng)?bào)》）2.《吉林省實(shí)施〈道路交通安全法〉辦法（修訂草案）》，則規(guī)定對(duì)醉酒駕駛自行車、三輪車等也要罰款。3.江蘇鎮(zhèn)江交管部門聯(lián)合當(dāng)?shù)夭惋嬓袠I(yè)協(xié)會(huì)，讓醉駕司機(jī)進(jìn)餐的飯店也承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。例三、連坐式執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)案一：重慶98對(duì)連坐式執(zhí)法的法律分析

央視網(wǎng)法治時(shí)評(píng)：

“連坐式執(zhí)法”于法無(wú)據(jù)、于情不通。把本來(lái)應(yīng)該由政府相關(guān)部門承擔(dān)的責(zé)任“分?jǐn)偂钡讲煌鐣?huì)群體身上。比如治酒駕、摩的，是交管等部門的職責(zé)，憑什么去“處分”相關(guān)酒店、甚至乘客呢？這樣的行政思維，不符合法治精神?！局V語(yǔ)】：天真的孩子很可愛(ài)，天真的法盲很可悲。

對(duì)連坐式執(zhí)法的法律分析央視網(wǎng)法治時(shí)評(píng)：99二、依法行政風(fēng)險(xiǎn)的法律防控（一）提高法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)

1、牢固法治理念，杜絕人治：法律至上

2、轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，突出柔性：權(quán)利至上

3、樹(shù)立服務(wù)理念，理順職能：服務(wù)至上（二）強(qiáng)化法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

1、完善法律體系，注重健全

2、規(guī)范行政行為，注重合法與合理性

3、健全監(jiān)督體系，注重功效二、依法行政風(fēng)險(xiǎn)的法律防控（一）提高法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)100法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)缺乏的危害性

三鹿奶粉事件三鹿自07年12月就陸續(xù)收到消費(fèi)者投訴，但直到08年5月17日客服部才書(shū)面向田文華等集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告。7月24日向檢疫局送檢16批次的樣品；8月1日正式獲知其中15批次檢出了三聚氰胺。但得知消息后到9月中旬，三鹿共生產(chǎn)奶粉72批次達(dá)900多噸；銷售69批次達(dá)800多噸，銷售所得超過(guò)4000萬(wàn)元。

8月1日前三鹿的法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，導(dǎo)致出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題的原因是他人違法所致，但三鹿一直沒(méi)有將這一事件納入法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行處理，忽視了法律風(fēng)險(xiǎn)的存在及其嚴(yán)重性。法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)缺乏的危害性三101

（一）完善法律體系，注重健全

思路：（1）堅(jiān)持?jǐn)?shù)量型立法與質(zhì)量型立法并重，實(shí)現(xiàn)從單純彌補(bǔ)空白向兼顧制度完善轉(zhuǎn)變。（2）注重立法的重點(diǎn)。原則：法律保留、法律優(yōu)先等

程序：（1）民主立法（2）科學(xué)立法

①技術(shù)意義科學(xué)完善

②價(jià)值意義公平正義

③實(shí)質(zhì)意義適應(yīng)發(fā)展（3）備案審查（一）完善法律體系，注重健全

思路102（二）規(guī)范行政行為，注重合法與合理性第一、行政行為必須規(guī)范

（1）是由行政權(quán)的特性所決定（2）是民本理念的必然要求----以民為本（3）是依法行政的主要任務(wù)第二、規(guī)范行政行為的基本要求

（1）合法行政（2）合理行政（3）程序正當(dāng)（4）公開(kāi)行政（5）均衡行政

（二）規(guī)范行政行為，注重合法與合理性第一、行政行為必須規(guī)范103案例：曝光式執(zhí)法

09年11月6日揚(yáng)子晚報(bào)：南京通過(guò)媒體曝光酒駕車者，首批公布的名單共有106人。交管部門認(rèn)為，曝光可以使醉駕者得到震撼。被曝光者則表示“很震驚”。案例：曝光式執(zhí)法09年11月6日揚(yáng)子晚報(bào)：南京104曝光式執(zhí)法的法律分析

對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，合法行政是所有行政活動(dòng)必須遵循的首要原則。合法行政：權(quán)力的取得須獲得法律授權(quán)；權(quán)力的行使要有法律法規(guī)依據(jù)且不與法律相抵觸。法無(wú)授權(quán)即禁止。按照相關(guān)的法律法規(guī)，醉酒駕車者已被處以了拘留和罰款的處罰，在法律上沒(méi)有明確授權(quán)的情形下采用“公開(kāi)曝光”，不啻于是法外加刑。曝光式執(zhí)法的法律分析對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，合法行政是所105（2）合理行政

《治安管理處罰法》第66規(guī)定:賣淫嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。第一、行政的生命在于裁量：自由裁量權(quán)行政裁量權(quán)種類:（1）

在行政處罰、給付幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)；（2）選擇行為方式的自由裁量權(quán)；（3）作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)；（4）

對(duì)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量；（5）

對(duì)情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)（2）合理行政《治安管理處罰法》第66規(guī)定106第二、行政裁量權(quán)的濫用必須控制

一是行為方式不合理、方法不正當(dāng)例：《河南日?qǐng)?bào)》河南扶溝嚴(yán)家義司機(jī)開(kāi)著單位的車在買菜回來(lái)的路上，被尉氏縣交通運(yùn)輸管理所以“非法營(yíng)運(yùn)”為由開(kāi)出了一張高達(dá)3億元的罰單。在交了200元罰款后得以離開(kāi)。

二是裁量過(guò)程不透明、裁量結(jié)果不公平例：《人民日?qǐng)?bào)》2009年8月12日：廣州某工商所查處了兩起無(wú)照擦皮鞋案件，一個(gè)罰了2000元，另一個(gè)只罰300元。

三是裁量考慮不正當(dāng)腐敗公式：C=M+D-A。Corruption=Monopoly+Discretion–Accountability腐敗=壟斷+自由裁量權(quán)–問(wèn)責(zé)第二、行政裁量權(quán)的濫用必須控制一是行為方式不合理、107案例：張美芳腐敗案

江蘇省財(cái)政廳副廳長(zhǎng)張美芳分管非稅收入征繳的綜合處。她利用這一便利條件，決定將巨額非稅收入存于哪家銀行，并收取銀行巨額回扣。2010年被“雙規(guī)”。業(yè)內(nèi)人士：財(cái)政收入存款規(guī)模大，動(dòng)輒幾十億上百億，如果銀行能拉來(lái)一筆財(cái)政存款它的存款儲(chǔ)備就不用愁了。存款給回扣是慣例。案例：張美芳腐敗案江蘇省財(cái)政廳副廳長(zhǎng)張美芳分管非稅108第三、行政裁量權(quán)的規(guī)范《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》：第三條：遵循公平、公正、公開(kāi)的原則。第四條：控制源頭、建立規(guī)則、完善程序、制定基準(zhǔn)、發(fā)布案例等多種方式實(shí)行綜合控制

合理行政的標(biāo)準(zhǔn)：

（1）符合立法目的；（2）人性化執(zhí)法；（3）符合比例原則。

【法例】《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”。第三、行政裁量權(quán)的規(guī)范《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》109

（3）程序正當(dāng)

法治的首要特征就是講規(guī)則、講程序，“和尚分粥”的故事，講的就是程序規(guī)則。

第一、沒(méi)有程序公正，就很難保證結(jié)果公正

例：米蘭達(dá)規(guī)則

1967年，美國(guó)人米蘭達(dá)，23歲，因強(qiáng)奸綁架婦女被起訴，后美聯(lián)邦最高法院裁決：米蘭達(dá)無(wú)罪釋放，原因是警察逮捕米蘭達(dá)時(shí)違反法定程序。注：1967年，美國(guó)司法部門規(guī)定警察逮捕犯罪嫌疑人時(shí)，必須說(shuō)四句話：你有權(quán)保持沉默、否則將作為法庭法庭證據(jù)、你有權(quán)聘請(qǐng)律師、否則政府可指定。美刑案證據(jù)絕對(duì)性、民案證據(jù)充分性。（3）程序正當(dāng)

法治110案例：綁票式執(zhí)法案一、福建省福鼎市浪景網(wǎng)吧被當(dāng)?shù)嘏沙鏊韵离[患為由扣押了6臺(tái)電腦主機(jī)和2臺(tái)液晶顯示器，未出具扣押清單，天天打電話索要巨額罰款。

案二、山東莒南縣公安派出所在扣押網(wǎng)吧服務(wù)器后，即強(qiáng)令業(yè)主按他們的要求交納罰款，在交納罰款后才返還電腦及給一張“處罰決定書(shū)”。

案三、湖南某市文化局更是把執(zhí)法檢查——扣押網(wǎng)吧服務(wù)器——限期網(wǎng)吧業(yè)主到文化局交納罰款——返還服務(wù)器給付“處罰決定書(shū)”作為了他們?nèi)粘９ぷ鞯幕玖鞒?。案例：綁票式?zhí)法案一、福建省福鼎市浪景111綁票式執(zhí)法的法律分析

《行政處罰法》：未規(guī)定行政執(zhí)法部門可以扣押行政相對(duì)人的財(cái)物。

公安部《辦理行政案件程序規(guī)定》：（1）情形：用以證明案件事實(shí)的物品和文件，適用先行登記保存不足以防止當(dāng)事人銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)辦案部門以上負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以予以扣押。（2）操作：應(yīng)當(dāng)會(huì)同持有人查點(diǎn)清楚，當(dāng)場(chǎng)開(kāi)列扣押清單一式二份，寫明被扣押物品或者文件的名稱、規(guī)格、數(shù)量、特征，由辦案人員和持有人或者見(jiàn)證人簽名后，一份交給被扣押物品、文件的持有人，一份附卷備查。綁票式執(zhí)法的法律分析《行政處罰法》：未規(guī)定112第二、

正義要以看得見(jiàn)的方式和步驟去實(shí)現(xiàn)

依法拆違：強(qiáng)制法：對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起訴訟,又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。”第二、正義要以看得見(jiàn)的方式和步驟去實(shí)現(xiàn)依113依法拆違：需經(jīng)六道法定程序

第一：公告。制作并下達(dá)《限期拆除決定書(shū)》。第二：催告。當(dāng)事人在限期內(nèi)未自行拆除的，下達(dá)《履行行政決定催告書(shū)》。第三：報(bào)批。當(dāng)事人逾期仍未自行拆除的，經(jīng)本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人同意后，報(bào)區(qū)縣政府審核，組織強(qiáng)制拆除。第四：決定。制作《行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書(shū)》,并送達(dá)當(dāng)事人，告知履行義務(wù)的期限等。第五：實(shí)施前告知。當(dāng)事人堅(jiān)持不自行拆除，實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。但在正式實(shí)施前，必須先聽(tīng)取當(dāng)事人陳述和申辯；告知當(dāng)事人復(fù)議或者訴訟權(quán)利。第六：強(qiáng)制拆除。但必須既合法又合理（文明執(zhí)法）：（1）不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。（2）當(dāng)事人以自殺相威脅時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即停止執(zhí)行。

依法拆違：需經(jīng)六道法定程序

第一：公告。制作并下114[案例]：拆遷令程序不合法，27居民告贏市政府

長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)桃子湖畔風(fēng)凰山莊建于2000年，范圍正處于2004年編制完成的《岳麓山風(fēng)景名勝區(qū)總體規(guī)劃（2003—2020）》，但2009年大河西先導(dǎo)區(qū)《岳麓山風(fēng)景名勝區(qū)天馬景區(qū)綜合整治規(guī)劃》將其納入將來(lái)的“大學(xué)生生活服務(wù)區(qū)”，確定拆除。市政府“土地收回令”其作出前后沒(méi)有與業(yè)主發(fā)生任何聯(lián)系，且沒(méi)有依法送達(dá)；長(zhǎng)沙市中院以市政府“末依法履行將具體行政行為依法告知權(quán)利相關(guān)人”判決原告勝訴。[案例]：拆遷令程序不合法，27居民告贏市政府

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（4）公開(kāi)行政

2008年5月1日，《政府信息公開(kāi)條例》實(shí)施，它將信息公開(kāi)變成了政府的法定義務(wù)。7月21日，四川涪江上游普降暴雨，阿壩州松潘縣境內(nèi)一電解錳廠尾礦渣流入涪江。直到7月26日，綿陽(yáng)市級(jí)新聞媒體和轄區(qū)新聞網(wǎng)站才在顯著位置發(fā)布了市政府公告，呼吁廣大市民近期盡量使用瓶裝水、桶裝水等成品水。公告一經(jīng)發(fā)出，綿陽(yáng)市民出現(xiàn)了搶水現(xiàn)象。

渤海漏油事件：6月4日晚7點(diǎn)左右，國(guó)家海洋局北海分局接到康菲公司報(bào)告稱，發(fā)現(xiàn)海底溢油點(diǎn)在19-3油田海面發(fā)現(xiàn)少量油膜帶。7月3日，中海油首度做出回應(yīng)表示海上漏油事件中原油滲漏點(diǎn)已得到有效控制，事故原因還在調(diào)查中。（4）公開(kāi)行政116“天價(jià)切糕”：岳陽(yáng)公安警事信息遭質(zhì)疑

“天價(jià)切糕”：岳陽(yáng)公安警事信息遭質(zhì)疑

117“天價(jià)切糕”：岳陽(yáng)公安警事信息遭質(zhì)疑

質(zhì)疑一：切糕究竟價(jià)值幾許僅就警方微博透露的信息而言，岳陽(yáng)警方對(duì)切糕的核價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了正常價(jià)格。輿論向娛樂(lè)化方向發(fā)展，例如網(wǎng)友“樂(lè)不思議”說(shuō)：“奧巴馬宣布，超過(guò)萬(wàn)億的國(guó)債將以二百斤切糕的形式歸還中國(guó)”。網(wǎng)友“不賣萌就會(huì)死”：“據(jù)說(shuō)一塊巴掌大小的切糕可以買下整座銀河SOHO，屌絲吃不起?！辟|(zhì)疑二：處置結(jié)果是否合理在此次糾紛中，存在商業(yè)欺詐問(wèn)題。處理結(jié)果是當(dāng)?shù)卮迕癖痪辛?，其他涉事人員得到賠償后被遣返回原籍，而岳陽(yáng)警方在此事件的處理上卻有失公允。“天價(jià)切糕”：岳陽(yáng)公安警事信息遭質(zhì)疑質(zhì)118普法依法行政的法律風(fēng)險(xiǎn)與控制課件119（5）均衡行政

標(biāo)準(zhǔn)：更加注重公平；公共利益優(yōu)先；公民信賴?yán)姹Ｗo(hù)優(yōu)先；遵循比例原則。

【案例】超級(jí)瑪麗組合夢(mèng)斷北京

《民主與法制時(shí)報(bào)》2006年3月1日“九小時(shí)打不開(kāi)的生命之門”報(bào)道：演藝組合“超級(jí)瑪麗”的兩位女孩，在成為簽約歌手的次日，在北京租住屋使用直排式熱水器不幸煤氣中毒，朋友發(fā)現(xiàn)后報(bào)警，到場(chǎng)的民警以“住宅權(quán)不受侵犯”為由，9小時(shí)不采取破門措施及時(shí)救助，致使兩個(gè)女孩因延誤了搶救時(shí)間，雖生命得以挽救，但“最好的結(jié)果”也就是成植物人。（5）均衡行政

標(biāo)準(zhǔn)：更加注重公平；公120瀏陽(yáng)司機(jī)蹊蹺“困死”高速公路

湖南瀏陽(yáng)人陳海波于2013年2月20日駕駛客車帶人前往山西安排節(jié)日焰火燃放事宜，卻因錯(cuò)過(guò)了通行時(shí)間被高速交警攔在了太舊高速路收費(fèi)站。在退回服務(wù)區(qū)和駛出高速的請(qǐng)求均遭拒絕后，陳被困守在舊關(guān)收費(fèi)站，次日被發(fā)現(xiàn)凍死車內(nèi)。前方4公里處高速出口就是目的地，退后500米處是服務(wù)區(qū)，然而他的生命出口卻被不可思議地堵住了瀏陽(yáng)司機(jī)蹊蹺“困死”高速公路湖南瀏陽(yáng)人121槍口豈能對(duì)準(zhǔn)那些性命相拼拆遷戶

血色盤錦：12年9月21日上午遼寧盤錦市興隆臺(tái)區(qū)民警在處理一起占地糾紛時(shí)，出于自衛(wèi)開(kāi)槍打死一王姓村民。該事件源于占地糾紛。興隆臺(tái)區(qū)有關(guān)部門在沒(méi)有和村民達(dá)成拆遷補(bǔ)償協(xié)議、且沒(méi)有法院判決的情況下違法強(qiáng)拆，導(dǎo)致矛盾迅速激化。槍口豈能對(duì)準(zhǔn)那些性命相拼拆遷戶血色盤錦：122柏林圍墻守衛(wèi)案

91年9月統(tǒng)一后的柏林法庭，柏林圍墻守衛(wèi)案將要開(kāi)庭。兩年前一個(gè)冬夜，剛滿20歲的克利斯和高定偷爬柏林墻企圖逃向自由。幾聲槍響，克利斯成為了這堵墻下最后一個(gè)遇難者。而衛(wèi)兵英格·亨里奇因?yàn)闅⑷俗锒邮軐徟?。法庭最終判決：英格·亨里奇三年半徒刑，不予假釋。律師辯稱：他們僅僅是執(zhí)行命令的人，罪不在己。法官指出：東德的法律要你殺人，可是你明知這些唾棄XX而逃亡的人是無(wú)辜的，明知他無(wú)辜而殺他就是有罪。作為警察，不執(zhí)行上級(jí)命令是有罪的，但是打不準(zhǔn)是無(wú)罪的。作為一個(gè)心智健全的人，此時(shí)此刻你有把槍口抬高一厘米的主權(quán)，這是你應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)的良心義務(wù)。

評(píng)論：在這個(gè)世界上，良知是最高的準(zhǔn)則，是不允許用任何借口來(lái)無(wú)視的。自然法永遠(yuǎn)高于社會(huì)法。柏林圍墻守衛(wèi)案91年9月統(tǒng)一后的柏123（三）健全監(jiān)督體系，注重監(jiān)管功效內(nèi)部:問(wèn)責(zé)制等外部:司法、人大、社會(huì)（媒體、網(wǎng)絡(luò)）

資料：環(huán)境事故頻發(fā),被刑責(zé)者寥寥北大環(huán)境法學(xué)教授汪勁：“98年到02年這5年,中國(guó)重特大環(huán)境污染事故發(fā)生了387起,有25起被追究了重大環(huán)境污染事故犯罪。03年到07年我國(guó)發(fā)生重特大環(huán)境污染事故90多起,被追究違法犯罪的僅12起?！保ㄈ┙∪O(jiān)督體系，注重監(jiān)管功效內(nèi)部:問(wèn)責(zé)制等124社會(huì)（媒體、網(wǎng)絡(luò)）監(jiān)督社會(huì)（媒體、網(wǎng)絡(luò)）監(jiān)督125加強(qiáng)和完善人民代表大會(huì)制度加強(qiáng)和完善人民代表大會(huì)制度126結(jié)束語(yǔ)

親：酒肉穿腸過(guò)法律心中留