一章民事訴訟法學(xué)概述

金陵科技學(xué)院民事訴訟法講義第一章民事訴訟法學(xué)概述本章重點：1.民事訴訟2.民事訴訟法本章難點：1.民事訴訟與民事訴訟法的關(guān)系。2.民事訴訟法學(xué)是專門研究民事訴訟實踐和國內(nèi)外民事訴訟理論的科學(xué)。本章教學(xué)時數(shù)：二學(xué)時第一節(jié)民事沖突與民事訴訟一、民事沖突（一）民事沖突的概念所謂民事沖突是指民事主體基于各種原因?qū)γ袷聶?quán)益狀態(tài)或民事權(quán)利歸屬的認(rèn)識不一致所產(chǎn)生的矛盾。民事沖突，有人又稱作民事爭議或民事糾紛。如婚姻家庭沖突、著作權(quán)沖突、榮譽權(quán)沖突、債權(quán)債務(wù)沖突、損害賠償沖突、合同沖突、海損事故沖突、貨物買賣沖突、房屋租賃沖突、山田水利沖突、森林草原所有權(quán)歸屬沖突等等。形成各種民事沖突的原因是相當(dāng)復(fù)雜的。有政治的原因也有經(jīng)濟的原因；有社會環(huán)境原因，也有人文個性的原因。（二）民事沖突大體上有下列特點：1、民事沖突主體的平等性。無論是公民之間或是法人之間產(chǎn)生的沖突，也無論是中、外公民或是中、外法人之間出現(xiàn)的矛盾，沖突主體始終置身于社會主義市場經(jīng)濟之中，相互之間不存在命令服從上下隸屬關(guān)系，在法律法規(guī)面前并無高低貴賤之分。2、民事沖突內(nèi)容的特定性。平等主體之間產(chǎn)生的民事沖突，從質(zhì)上說尚未激化為刑事犯罪，從度上說并非是無益之爭而是民事權(quán)利義務(wù)之爭。這種權(quán)利義務(wù)之爭可以高度概括為財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)之爭和人身權(quán)利義務(wù)之爭。3、民事沖突的可處分性。民事沖突主體的平等性和內(nèi)容的特定性，決定了主體對內(nèi)容的可處分性?；诓煌睦碛?，主體可以行使權(quán)利，也可以讓度權(quán)利。4、民事沖突的可處理性。既然是民事財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利義務(wù)之爭，主體又享有處分的權(quán)能，因此，任何民事沖突都可以采用和平的方法處置，實踐證明它們是可以平息和解決的。二、解決民事沖突的途徑在我國，解決民事沖突的方式有下列五種：(一)當(dāng)事人自行協(xié)商和解。當(dāng)事人是民事沖突的主體，根據(jù)國家法律，他們對爭議的事項享有充分的處分權(quán)能。是否行使處分權(quán)能、何時行使處分權(quán)能以及以何種方式行使處分權(quán)能概由當(dāng)事人自行決定。(二)有關(guān)部門依職權(quán)處理。(三)人民調(diào)解委員會(組)調(diào)解。(四)仲裁委員會仲裁。所謂仲裁是指在仲裁庭的主持下，在民事沖突雙方當(dāng)事人的參與下，依法對民事沖突居中審理并制作一定法律文書平息沖突的方法。仲裁屬民間性質(zhì)。仲裁的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的合意。也就是說，提交仲裁必須以雙方當(dāng)事人同意為前提，否則，仲裁程序不能啟動。在通常情形下，仲裁庭成員也由當(dāng)事人選任。仲裁的最大特點是快速、簡便。隨著國家法制的日益健全，仲裁正越來越受到人們的青睞。(五)民事訴訟。民事訴訟即老百姓所講的“打民事官司”。相對于人民調(diào)解、當(dāng)事人自我平息、單位（或部門、社區(qū)）處理和仲裁機制而言，民事訴訟是典型的公力救濟形式。這種公力救濟的最大特點是具有特殊的法律強制性。民事訴訟還是國家處理民事沖突的最有效也是最后的手段。因此，國家往往要對訴訟的主體、程序、制度等作出嚴(yán)格的規(guī)定。以上五種調(diào)整民事沖突的機制，在現(xiàn)實生活中均具有重要的作用。到底選擇何種機制解決民事沖突，其主動權(quán)在當(dāng)事人手中。三、民事訴訟所謂民事訴訟是指國家為維護公民、法人和非法人團體的民事權(quán)益，在當(dāng)事人和除當(dāng)事人之外的全體訴訟參與人的參加下，人民法院依法審理和解決民事沖突以及強制執(zhí)行生效法律文書的活動。民事訴訟具有以下特點：（一）具有公力性質(zhì)。民事訴訟不同于其他解決糾紛方式，它是在國家審判權(quán)力介入之下，對民事糾紛通過國家的司法程序進行解決。（二）民事訴訟具有嚴(yán)格的規(guī)范性。民事訴訟活動必須依法進行。依法的含義一是依照民事實體法，二是依照程序法。（三）民事訴訟具有明顯的階段性。民事訴訟活動是分階段向縱深推進的一種活動。民事訴訟活動是不能一蹴而就的。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，民事訴訟活動分為一審階段、二審階段、執(zhí)行階段和審判監(jiān)督階段。在每一個審理階段里又細(xì)分為起訴階段、法庭準(zhǔn)備階段、開庭審理階段、制作和宣告判決階段等。一般地說，前階段是后階段的基礎(chǔ)和前提，后階段是前階段的繼續(xù)和延伸。民事訴訟有狹義和廣義之分。狹義的民事訴訟專指民事案件的審理和判決過程，不包括生效判決的執(zhí)行階段。廣義的民事訴訟不但包括案件的審理和判決階段，而且包括生效判決的執(zhí)行階段。現(xiàn)階段我國的民事訴訟屬于后者。四、民事訴訟的目的民事訴訟的目的，實質(zhì)上是指國家設(shè)計的民事訴訟制度所企求達(dá)到的目標(biāo)或結(jié)果。由于政治、經(jīng)濟、文化等原因的作用，不同的歷史階段對民事訴訟的目的有不同的表述。因此，在理論上形成了不同的學(xué)說：（一）私法權(quán)利保護說。又稱私權(quán)保護說，該說認(rèn)為，國家設(shè)立民事私法制度，表明其禁止當(dāng)事人通過私力救濟去實現(xiàn)自我的權(quán)利。作為代價，國家就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起保護當(dāng)事人權(quán)利的職責(zé)。故民事訴訟的目的應(yīng)當(dāng)是保護社會成員的私權(quán)。（二）私法秩序維護說。該說認(rèn)為，民事訴訟制度是國家設(shè)立的，設(shè)立目的的著眼點是為了社會整體的利益，而不是單純?yōu)榱四硞€人的私法權(quán)利，雖然它在客觀上也起到了維護私人權(quán)利的作用，但從立法者的角度看，它的根本出發(fā)點還是維護統(tǒng)治階級所還需要的私法秩序。（三）糾紛解決說。此說認(rèn)為，在歷史上，程序法先于實體法的存在。即使在私法不太發(fā)達(dá)的社會里，解決糾紛的手段和制度即已存在。民事訴訟就是解決糾紛的程序和手續(xù)的總和，所以，不能認(rèn)為民事訴訟的目的只是實現(xiàn)私權(quán)，它并不是以確認(rèn)當(dāng)事人原有的權(quán)利為出發(fā)點，而是為了解決糾紛。（四）程序保障說。此說認(rèn)為民事訴訟的正當(dāng)性來自其程序的正當(dāng)，而不是結(jié)果的正當(dāng)。國家設(shè)立民事訴訟制度的根本目的是保證當(dāng)事人在訴訟中有平等的法律地位，在過程中能平等地使用攻防手段，不能認(rèn)為民事訴訟程序僅僅是法院達(dá)到正確判斷的手段，事實上，民事訴訟過程本身就是民事訴訟的目的，民事訴訟的目的在于為實現(xiàn)當(dāng)事人的自律性的紛爭解決提供程序的保障。（五）多元說。即認(rèn)為審視民事訴訟的目的不能僅從國家的角度也不能僅從當(dāng)事人的角度，而應(yīng)當(dāng)從多角度多層次審視。民事訴訟的目的既有對當(dāng)事人私權(quán)的維護，又有對民事糾紛的解決，也有民事程序的保障，還有統(tǒng)治階級私法秩序的維護。五、民事訴訟與其他解決糾紛方式的異同（一）民事訴訟與其他救濟方式有著諸多共性：1、本質(zhì)相同。民事訴訟從本質(zhì)上說是對當(dāng)事人民事權(quán)益的救濟，其他非訴訟救濟方式(如和解、調(diào)解、行政機關(guān)處理和仲裁)本質(zhì)上也是對當(dāng)事人民事權(quán)益的救濟；2、功能相同。就目的和作用論都具有定紛止?fàn)幍墓δ埽?、就參與主體而言都必須有當(dāng)事人參加，有時也有證人和其他利害關(guān)系人參與；4、就救濟方式的原則而言均須堅持合理、公平。（二）民事訴訟與其他救濟方式也存在許多差異：1、民事訴訟與當(dāng)事人自行協(xié)商和解的區(qū)別。當(dāng)事人自行協(xié)商和解的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的意思自治，它不存在第三者的介入。民事訴訟則是第三者（人民法院）對糾紛介入的機制，此其一。其二，當(dāng)事人自行協(xié)商一般不存在固定的程序和格式，民事訴訟則必須遵循固定的程序和格式；其三，當(dāng)事人自行協(xié)商的結(jié)果只對雙方當(dāng)事人有道德上的約束力，對社會及第三者并不能產(chǎn)生任何拘束力，因此當(dāng)事人自行協(xié)商的結(jié)果不能請求法院強制執(zhí)行。經(jīng)過民事訴訟形成的法律文書則體現(xiàn)了國家的意志，一旦生效就具有法律的權(quán)威性和特殊的強制力，一方當(dāng)事人拒不履行時他方有權(quán)請求執(zhí)行機關(guān)強制實現(xiàn)。2、民事訴訟與單位（部門或社區(qū)）處理民事糾紛的區(qū)別。單位（部門或社區(qū)）處理民事糾紛是職責(zé)使然。實踐證明，單位（部門或社區(qū)）處理民事糾紛時并不存在一成不變的程式，雖然它也要講是非曲直理但更多的是作勸說工作，雖然也要講證據(jù)但更多的是講利弊得失，站在領(lǐng)導(dǎo)者的角度規(guī)勸雙方是此種非訴訟救濟方式的基本特點。民事訴訟則是人民法院秉公執(zhí)法、居中裁判，它嚴(yán)格地按照事實為根據(jù)法律為準(zhǔn)繩的規(guī)則行事。單位（部門或社區(qū)）依職權(quán)處理完糾紛后不制作法律文書，而民事訴訟的結(jié)果肯定會形成法律文書。3、民事訴訟與人民調(diào)解的區(qū)別。其一，二者法律性質(zhì)不同。其二，根據(jù)不同。第三，主持人不同。其四，效力不同。4、民事訴訟與仲裁的區(qū)別。首先，二者的法律性質(zhì)不同。其次，二者提起的條件不同。最后，二者的程序設(shè)計、原則制度也有許多不同之處。第二節(jié)民事訴訟法一、民事訴訟法的概念（一）民事訴訟法的概念所謂民事訴訟法，是指由國家制定的規(guī)定人民法院、當(dāng)事人及當(dāng)事人之外的所有訴訟參與人進行民事訴訟活動和執(zhí)行活動的法律規(guī)范。民事訴訟法既是人民法院處理、解決民事案件的操作規(guī)程，又是當(dāng)事人起訴、應(yīng)訴，進行訴訟和申請執(zhí)行的行為準(zhǔn)則，也是除當(dāng)事人之外的所有訴訟參與人必須遵循的法律規(guī)范。（二）民事訴訟法的性質(zhì)民事訴訟法是國家的基本法之一。民事訴訟法在國家的法律體系中占有十分重要的地位。它充分地體現(xiàn)了國家對民事訴訟的基本要求。沒有民事訴訟法，民事實體法所規(guī)定的權(quán)利將失卻強有力的司法保護；沒有民事訴訟法法院難以實現(xiàn)自己的審判權(quán)；沒有民事訴訟法當(dāng)事人將難以實現(xiàn)自己的訴權(quán)。民事訴訟法是程序法。在法學(xué)理論中，人們一般把法律分為實體法和程序法兩大類。凡規(guī)定公民、法人在現(xiàn)實生活中的權(quán)利義務(wù)者為實體法。凡規(guī)定公民、法人行為方式或行為過程的法律稱為程序法。民事訴訟法屬于程序法。民事訴訟法規(guī)定：當(dāng)事人如何起訴、應(yīng)訴、進行訴訟，法院如何循序漸進的公正、公平地解決糾紛、平息矛盾，其他訴訟參與人如何為訴訟行為等。當(dāng)主體不遵循民法規(guī)范或在遵循民法規(guī)范過程中產(chǎn)生了歧見時就有可能訴諸法庭。這時，民事訴訟法的功能就會充分呈現(xiàn)出來。民事訴訟法是部門法。民事訴訟法只調(diào)整民事糾紛的解決這一個法律部門。對于其他糾紛如行政糾紛等由其他法律部門調(diào)整。（三）形式意義上的民事訴訟法與實質(zhì)意義上的民事訴訟法民事訴訟法有廣義和狹義之分。廣義的民事訴訟法包括民事訴訟程序和民事執(zhí)行程序兩大部份；狹義的民事訴訟法只包括民事訴訟程序部份。民事訴訟法有形式意義的民事訴訟法與實質(zhì)意義的民事訴訟法之說：所謂形式意義的民事訴訟法，是指從外觀上從形式上一望即知它是民事訴訟法，如《中華人民共和國民事訴訟法》。所謂實質(zhì)意義的民事訴訟法是指能規(guī)范民事訴訟活動的法律法規(guī)。除《中華人民共和國民事訴訟法》外還包括隱含在其他法律中實質(zhì)上對民事訴訟起著潛在指導(dǎo)作用的相關(guān)規(guī)范。例如，憲法第１２６條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”；《人民法院組織法》第６條規(guī)定“各民族公民都有使用本民族語言文字進行訴訟的權(quán)利。人民法院對于不通曉當(dāng)?shù)卣Z言文字的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)為他們翻譯。在少數(shù)民族或者多民族聚居地區(qū)，人民法院應(yīng)當(dāng)用通用的語言文字進行審訊，用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫奈淖职l(fā)布判決書、布告和其他文件。”《婚姻法》規(guī)定“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解”；《民法通則》第２４條規(guī)定“被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤消對他們的死亡宣告”等等。此外，最高人民法院有關(guān)民事訴訟的司法解釋、批復(fù)和有關(guān)指導(dǎo)性案例也屬于實質(zhì)意義的民事訴訟法范疇。二、我國民事訴訟法的體例與結(jié)構(gòu)任何一部法律均有其結(jié)構(gòu)，并按一定的規(guī)則自成體系。民事訴訟法也有自身的結(jié)構(gòu)體系。了解除他的結(jié)構(gòu)體系有助于理解其基本框架，掌握了他的基本框架便于熟練地運用民事訴訟法。我國民事訴訟法是由總則、分則兩大部份有機地構(gòu)成?？倓t（第一條到一百零七條）對分則起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用。一般地說，總則的規(guī)定比較抽象、概括、集中，它的適應(yīng)性較強?？倓t的內(nèi)容主要涵蓋訴訟大的方面，如立法的指導(dǎo)思想、訴訟的基本原則等。總則部份的內(nèi)容有：（一）任務(wù)和基本原則。任務(wù)集中體現(xiàn)在第２條：“保護當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序、保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行”中。第５條至１７條則是關(guān)系原則的規(guī)定。（二）主管與管轄內(nèi)容。主要規(guī)定人民法院受理民事案件的范圍和內(nèi)部的分工問題以及對受理民事案件的過程中一些特殊情況的處理。（三）民事訴訟法律關(guān)系主體。內(nèi)容包括人民法院、當(dāng)事人、共同訴訟人、第三人和訴訟代表人以用訴訟代理人的資格、地位、訴訟權(quán)利與義務(wù)等。（四）訴訟證據(jù)。主要規(guī)定民事訴訟證據(jù)種類、證明責(zé)任、質(zhì)證、法院對證據(jù)的審查和證據(jù)保全等事項。（五）其他規(guī)定包括審判組織的構(gòu)成、回避、訴訟法律主體的行為期間、送達(dá)文書的方式和效力，對妨礙民事訴訟的強制措施、訴訟費用、法院調(diào)解、財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行，以上五個方面的規(guī)定，對法院審判的各類民事案件均是適用的。總則對分則起著指導(dǎo)和統(tǒng)帥的作用。民事訴訟法的分則主要是調(diào)整各類訴訟的程序性規(guī)定。這些程序大體上分為國內(nèi)民事案件的審理程序和審理涉外民事案件的特別規(guī)定以及強制執(zhí)行程序。國內(nèi)民事案件的審理程序下轄一審程序、簡易程序、二審程序條）、審判監(jiān)督程序和非訟程序。涉外民事案件的審理程序的特別規(guī)定并不是一個獨立的程序。它的設(shè)立是基于涉外民事案件的特殊性而作出的一個補充性或特殊性的規(guī)定。根據(jù)我國的國情，審理涉港、澳、臺的民事案件原則上可以比照該規(guī)定辦理。三、民事訴訟法的任務(wù)我國民事訴訟法具有下列任務(wù)：第一，保證人民法院正確、合法、及時地審理民事案件。第二，維護當(dāng)事人正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，保護當(dāng)事人自由行使民事訴訟權(quán)利。第三，向社會宣傳社會主義法制。四、民事訴訟法的效力民事訴訟法的效力亦稱民事訴訟法的適用效力。它是指民事訴訟法在何時何地對何人何事直接發(fā)生作用。(一)對時間的效力1991年４月９日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過根據(jù)2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第一次修正根據(jù)2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第二次修正。”根據(jù)法律生效的一般原則，在新法生效之前發(fā)生并審理的民事案件，新民事訴訟法不溯及既往。凡新法公布之后才受理的案件，或訴訟活動尚在進行之中者應(yīng)適用新民事訴訟法。(二)對空間的效力民事訴訟法適用于中華人民共和國的一切領(lǐng)域，包括陸地、水域及其地下層和上空。質(zhì)言之，凡發(fā)生于我國領(lǐng)域的民事、經(jīng)濟、海事海商糾紛，欲通過民事訴訟方式解決者，必須按民事訴訟法的規(guī)定辦理。根據(jù)領(lǐng)土延伸原則，凡行駛于外國領(lǐng)海的我國船舶和飛行在外國領(lǐng)空的我國飛機上發(fā)生的民事糾紛應(yīng)適用我國的民事訴訟法。根據(jù)外交豁免原則，凡發(fā)生在駐華使領(lǐng)館及取得了豁免權(quán)的外交機構(gòu)內(nèi)的民事糾紛，除符合法律規(guī)定不予豁免的情形外，該糾紛我國法院無權(quán)管轄。自然也不適用我國民事訴訟法。值得說明地是，香港、澳門和臺灣本是中國的神圣領(lǐng)土。由于歷史和現(xiàn)實的原因，對香港、澳門實行“一國兩制”，對臺灣也將采取類似的辦法。因此，《中華人民共和國民事訴訟法》在香港、澳門和臺灣不發(fā)生法律效力問題。(三)對人的效力《民事訴訟法》規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行民事訴訟，必須遵守本法?！边@就表明，現(xiàn)行民事訴訟法適用于中華人民共和國全體公民、法人和其他組織；適用于在我國進行訴訟的外國人、無國籍人或國籍不明的人以及在我國進行訴訟的外國企業(yè)和組織。當(dāng)然，享有司法豁免權(quán)者除外。從權(quán)利的角度說，凡在我國進行民事訴訟的人在訴訟中都享有民事訴訟權(quán)利、負(fù)有民事訴訟義務(wù)。(四)對事的效力民事訴訟法對事的效力即對哪些民事案件應(yīng)當(dāng)適用的意思。明確對事的效力，有助于人民法院受理并審結(jié)案件，減少或避免法院和其他國家機關(guān)之間因職責(zé)不明而可能發(fā)生的爭執(zhí)，同時也方便當(dāng)事人起訴。對事的效力也稱法院的主管，詳細(xì)內(nèi)容將在第四章闡述。第三節(jié)民事訴訟法學(xué)一、民事訴訟法學(xué)的研究對象民事訴訟法學(xué)是法學(xué)中一門獨立的科學(xué)。它是研究民事訴訟法律規(guī)范和對民事訴訟活動進行理論概括和探討的科學(xué)。具體地說，民事訴訟法學(xué)研究的對象是：（一）民事訴訟法。一般地說，享有民事權(quán)利的人和負(fù)有民事義務(wù)的人都會自覺地完成自己應(yīng)當(dāng)完成的行為。但是，有的時候權(quán)利人和義務(wù)人對權(quán)利義務(wù)的理解會出現(xiàn)分歧；有的時候義務(wù)人會規(guī)避義務(wù)；有的時候權(quán)利人或義務(wù)人卻急于改變權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)狀。凡此，均可能造成權(quán)利人的權(quán)利難以實現(xiàn)的局面。當(dāng)雙方當(dāng)事人協(xié)商不成又不愿訴諸其他救濟方式時，權(quán)利人就會借助國家的力量來實現(xiàn)權(quán)利。向法院提起訴訟就是當(dāng)事人最后的選擇。從公正正義的觀念出發(fā)，法院必須搞清民事沖突的焦點，理清糾紛的來龍去脈。為此，需要遵循嚴(yán)密的程序和完善的制度；需要充分調(diào)動當(dāng)事人的主動性和其他訴訟參與人的積極性。還需要正確架構(gòu)審判權(quán)和訴權(quán)，凡此，均有待于理論的探討和科學(xué)的研究?？茖W(xué)研究的結(jié)果有助于國家立法機關(guān)的立法。第二，民事審判實踐。民事訴訟法學(xué)的應(yīng)用性很強的特點決定了離不開審判實踐。主要表現(xiàn)為兩個層次：一是要從理論上全面準(zhǔn)確地闡釋立法的宗旨原則精神實質(zhì)，使審判實踐有所遵循；二是全面總結(jié)審判實踐的經(jīng)驗，剖析實踐中出現(xiàn)的熱點、難點，將這些經(jīng)驗、熱點、難點條理化、系統(tǒng)化，最后提出科學(xué)的解釋和建議，使國家立法機關(guān)及時修整法律規(guī)范。比如，社會主義初級階段需要構(gòu)筑市場經(jīng)濟，需要多種經(jīng)濟成份同時并存。如何確立新的經(jīng)濟實體和組織形式在民事訴訟中的法律地位，就直接關(guān)系到生產(chǎn)力的發(fā)展問題。又如如何改革民事審判等等就需要大膽地百折不撓地理論探討。第三，研究國外民事訴訟理論和實踐。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，包括民事訴訟法在內(nèi)的所有法律都是有階級性的，任何一個國家的法律都是為統(tǒng)治階級的根本利益服務(wù)的。但各國法律也存在諸多相通之點。取他山之石，可以攻玉。世界上不少國家尤其是發(fā)達(dá)國家在建設(shè)市場經(jīng)濟的道路上是有不少法律和法學(xué)理論值得學(xué)習(xí)和借鑒的。比如就民事訴訟法學(xué)而言，法院在民事訴訟中的地位的理論；消費者保護訴訟的理論與實踐；訴訟證據(jù)理論，訴權(quán)論、訴訟標(biāo)的論、既判力理論、目的論、程序公正理論等等以及各國正在進行的民事訴訟改革實踐就有許多經(jīng)驗值得我們借鑒和吸取。要借鑒和吸取必須準(zhǔn)確全面地學(xué)習(xí)研究國外民事訴訟理論和實踐。二、民事訴訟法學(xué)的研究方法民事訴訟法學(xué)是法學(xué)苑地中一門稚嫩的科學(xué)，在科學(xué)研究的過程中必須講究恰當(dāng)?shù)姆椒ā５谝?，理論?lián)系實際的方法。第二，要善于比較研究。第二章民事訴訟法的歷史發(fā)展本章重點：1.彈劾式民事訴訟的特征2.資本主義社會民事訴訟的主要特征3.社會主義國家民事訴訟的特點本章難點：我國民事訴訟改革的主要內(nèi)容本章教學(xué)時數(shù)：二學(xué)時第一節(jié)外國民事訴訟法的歷史發(fā)展一、奴隸社會的民事訴訟法彈劾式訴訟又稱為控告式訴訟，古埃及、印度、巴比倫、古希臘、共和時期的古羅馬、歐洲日爾曼法前期基本上都實行這種訴訟模式。彈劾式訴訟的特征主要有以下幾點：（一）不告不理彈劾式訴訟采取“沒有原告就沒有法官”的原則，法官不能依職權(quán)主動開始訴訟，啟動訴訟的權(quán)利專屬于當(dāng)事人。。（二）當(dāng)事人的訴訟地位平等原、被告雙方在訴訟中居于平等的訴訟地位，平等地享有訴訟權(quán)利，承擔(dān)訴訟義務(wù)。原告可以提出自己的訴訟請求和事實理由，并可以提出支持其主張的證據(jù)。被告可以反駁原告的主張和理由，被告也可以提出相關(guān)的證據(jù)。原、被告之間可以相互辯論。（三）法官在訴訟中處于消極仲裁者的地位，訴訟的進行主要由當(dāng)事人主導(dǎo)所有訴訟材料、證據(jù)材料均由當(dāng)事人自行收集、提供。法官不收集證據(jù)，僅依當(dāng)事人提供的證據(jù)和當(dāng)事人雙方的法庭辯論情況作出裁判。舉證責(zé)任由當(dāng)事人承擔(dān)，無論原告還是被告，都應(yīng)當(dāng)就其主張的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。傳喚當(dāng)事人也由當(dāng)事人進行，在一方當(dāng)事人拒不到庭的情況下，不是由法官傳喚其到庭，而是由另一方當(dāng)事人將其扭送至法庭。判決的執(zhí)行也是由當(dāng)事人自行執(zhí)行。（四）審判采取公開審判的方式和言詞審理的原則整個法庭審理，從起訴至宣判都是公開進行的，允許案外人旁聽。與公開審判相對應(yīng)，法庭審理也以言詞方式進行。當(dāng)事人雙方的陳述和主張、反駁都以口頭方式進行，不能使用書面方式。（五）在證據(jù)制度方面，采神示證據(jù)制度奴隸社會人的認(rèn)識能力低下，人們對自然界充滿敬畏，自然界對人來講充滿神秘色彩。在當(dāng)事人提供的證據(jù)不能證明案件事實時，法庭采取神靈裁判的方式作出判決，利用神靈的力量，通過各種方式證明當(dāng)事人爭議的案件事實。在各國的神靈裁判中，通常采用的方法主要有以下幾種：1、神誓；2、水神；3、火神；4、決斗。奴隸社會的民事訴訟雖然較為原始，具有野蠻迷信等特征，但它在一定程度上反映了原始的、樸素的正義思想。例如不告不理、法官中立、當(dāng)事人平等、公開審判和言詞審理等，都在一定的程度上給現(xiàn)代民事訴訟以啟迪。二、歐洲中世紀(jì)的民事訴訟法從羅馬帝國解體到近代資本主義社會興起之間的漫長的歷史時期，是歐洲中世紀(jì)。在這一時期歐洲的法律并沒有太大的建樹，就民事訴訟制度而言，初期歐洲各國基本上采用彈劾式訴訟，后期受封建社會的經(jīng)濟和政治制度的影響，才形成了其獨特的司法制度。該制度大體由四個體系構(gòu)成：教會審判制度、世俗審判制度、采邑審判制度和商事審判制度。然而英國一直沿用彈劾式訴訟模式。（一）教會訴訟制度教會訴訟制度是教會審理民事案件所適用的訴訟制度。教會訴訟制度不僅吸收了羅馬法的某些內(nèi)容，而且吸收了日爾曼習(xí)慣法的一些做法。其基本特征有：1、法官主宰訴訟的整個過程，居于絕對的主導(dǎo)地位。而當(dāng)事人完全處于訴訟客體的地位，不享有任何訴訟權(quán)利，成為法官糾問的對象。2、書面審理。原告的起訴和被告的答辯都要使用書面形式，法官對當(dāng)事人和證人的訊問、當(dāng)事人對證人的詢問也必須以書面方式進行。盡管法官不需要以書面形式表達(dá)其判決理由，但是判決本身卻必須采用書面形式。3、秘密審判和分散審判。秘密審判與公開審判相對，分散審判和集中審判相對。歐洲中世紀(jì)不僅審判不公開，而且不采取集中審理的原則。法官對當(dāng)事人和證人的訊問是分別進行的，當(dāng)事人也可以書面的方式，單獨詢問證人。4、法定證據(jù)制度。法律根據(jù)證據(jù)的形式，預(yù)先規(guī)定了各種證據(jù)的證明力的大小。法官只能根據(jù)法律的事先規(guī)定評價證據(jù)，而不能根據(jù)案件的具體情況和案件中各種證據(jù)的具體情形評價證據(jù)。例如女子證言的效力是男子證言的一半，貴族證言的效力高于平民證言的效力，教士證言的效力高于非教士證言的效力等。（二）采邑訴訟制度采邑訴訟制度可分為封建式訴訟制度和莊園式訴訟制度，兩者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。1.封建式訴訟制度封建式訴訟主要解決采邑中領(lǐng)主與其封臣之間的民事糾紛，適用的主要是封建法。在封建式訴訟中，領(lǐng)主或其管家主持訴訟，但作出裁判的卻是封臣或佃戶。證明一般使用共誓滌罪法或決斗的方法。訴訟程序以口頭、非正式的方式進行。封臣對領(lǐng)主法院的裁判可以向領(lǐng)主上級的領(lǐng)主法院上訴。2.莊園式訴訟制度莊園式訴訟解決的糾紛主要是領(lǐng)主與農(nóng)民之間的民事爭議，適用的是莊園法。封建法調(diào)整的是封建貴族中領(lǐng)主與封臣之間的關(guān)系，而莊園法調(diào)整的是窮人與富人、統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系。在莊園訴訟中，莊園管家主持訴訟。莊園管家是領(lǐng)主的代言人，負(fù)責(zé)有關(guān)莊園管理方面的事務(wù)。其他莊園官員，例如一般監(jiān)管人、作物管理人、林木管理人、收租人等常常作為起訴人，對侵犯領(lǐng)主利益的人進行指控。法庭由莊園的全體成員組成，包括領(lǐng)主、管家和農(nóng)奴。農(nóng)奴不僅有義務(wù)參加法庭審理，作出裁判，而且有義務(wù)支付訴訟費用。（三）商事訴訟制度商事法院包括市場法院、集市法院、商人行會法院和城市法院。這些法院均是非專業(yè)的社會共同體法院。市場法院、集市法院和城市法院的法官由商人們從其中間選舉產(chǎn)生，行會法院一般由行會首腦或其代表組成，并常有二至三名陪審員參加，陪審員由法官從商人中間選擇。商事訴訟具有迅速和非正式的特點。集市法院的審判應(yīng)在商人腳上的塵土抹掉之前審結(jié)；行會法院和城市法院的審判應(yīng)在一天以內(nèi)結(jié)束。法庭審理，由衡平法支配，每個人都有機會全面地陳述意見，法官應(yīng)按照良心和公平原則進行審判。三、資本主義社會的民事訴訟法資本主義政權(quán)建立以后，資產(chǎn)階級在吸收羅馬法合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，建立了體現(xiàn)自由、平等、民主的資本主義民事訴訟制度。（一）資本主義社會民事訴訟法的發(fā)展概況1806年的法國民事訴訟法是第一部資產(chǎn)階級民事訴訟法典，對其他國家的民事訴訟的立法起到了一定的示范作用。出于對法國封建時期法官專橫、武斷的反動，法國1806年民事訴訟法采取了較為徹底的當(dāng)事人主義。例如以證據(jù)交換為主要內(nèi)容的審前準(zhǔn)備程序完全由當(dāng)事人主持。這種情形必然帶來訴訟的遲延。為了克服其缺陷，法國從1971年開始對舊民事訴訟法予以改革，新民事訴訟法典于1976年1月1日生效。其后1998年和1999年又對新民事訴訟法典進行了兩次修改。1877年的德國民事訴訟法內(nèi)容豐富、體系完整、概念精確，成為大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟立法的藍(lán)本。1877年的德國民事訴訟法，既堅持法國民事訴訟中確立的當(dāng)事人主義，又強調(diào)了程序中的法官職權(quán)。例如它把審前的爭點整理和證據(jù)交換納入審理階段，采取邊整理爭點，邊審理的做法，以期克服法國出現(xiàn)的訴訟遲延現(xiàn)象。但收效甚微。從1976年德國開始全面修改民事訴訟法，把民事訴訟分為審前準(zhǔn)備和法庭審理兩個獨立的階段。英國是判例法國家，長期以來都沒有民事訴訟法典。1833年國會把制訂法院規(guī)則的權(quán)力授予了高級法院。最高法院規(guī)則制訂于1965年，郡法院規(guī)則制訂于1981年。有關(guān)民事訴訟制度的法律規(guī)范還有1844年的執(zhí)行法令、1972年的民事證據(jù)法令、1982年的民事管轄與裁判法令等。在傳統(tǒng)的民事訴訟中當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟的進行，法官在訴訟中僅作為消極的裁判者的角色。這種制度雖然尊重了當(dāng)事人的訴訟主體地位，卻導(dǎo)致了訴訟遲延和訴訟成本的增加，增加了人民利用司法的難度。1999年4月26日實施的民事訴訟規(guī)則，以加強法院的管理，強化法院的職權(quán)作為實現(xiàn)英國民事訴訟文化變革的基本手段。英國民事訴訟文化變革的根本目標(biāo)，就是要大大變革對抗制的道德，強調(diào)各方當(dāng)事人和律師之間的合作、公正和對事實的尊重。在美國，1848年費爾德編纂的紐約民事訴訟法典是最早的民事訴訟法。該法廢除了訴訟格式，在訴訟上不再區(qū)分普通法與衡平法，并對其他各洲產(chǎn)生了影響。1938年聯(lián)邦最高法院制訂了聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則，該規(guī)則雖僅適用于聯(lián)邦法院，但對州法院產(chǎn)生了很大的影響，許多州參照該規(guī)則制訂了自己的規(guī)則。最高法院又制訂了1968年的聯(lián)邦上訴程序規(guī)則和1975年的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則。由于當(dāng)事人濫用發(fā)現(xiàn)程序，導(dǎo)致訴訟遲延和訴訟成本增加，因此自80年代以來美國開始了一系列的，以加強法官對審前程序管理為內(nèi)容的民事訴訟改革。1991年制訂了民事司法改革實施法令，1993年最高法院對發(fā)現(xiàn)程序進行了修改，把證據(jù)開示設(shè)定為當(dāng)事人的一項義務(wù)。當(dāng)事人在向?qū)Ψ绞占C據(jù)和信息之前，應(yīng)先向?qū)Ψ教峁┳约合碛械呐c請求有關(guān)的證據(jù)和信息。發(fā)現(xiàn)程序的稱謂也因此改為開示程序。（二）資本主義社會民事訴訟法的特點1.司法獨立資本主義社會的民事訴訟中，司法獨立包括兩個方面；其一是組織獨立；其二是法官獨立。資產(chǎn)階級的三權(quán)分立的思想和政治體制是法院獨立的思想基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，法院是獨立于立法機關(guān)和行政機關(guān)之外的司法機關(guān)，獨立行使司法權(quán)。2.辯論式訴訟資本主義社會的民事訴訟制度廢除了封建的糾問式訴訟，代之以民主、文明的訴訟制度。其中辯論式訴訟是訴訟制度的重要內(nèi)容。按照國外民事訴訟法學(xué)者的論述，辯論式訴訟包含的主要內(nèi)容有以下三項：（1）直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)的事實不能作為判決的基礎(chǔ)和依據(jù)；（2）法院應(yīng)將當(dāng)事人之間無爭議的事實作為判決的事實依據(jù)；（3）法院對證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出來的事實。辯論式訴訟體現(xiàn)了當(dāng)事人對法官的約束，尊重了當(dāng)事人的意思自治和當(dāng)事人的訴訟主體地位。3.當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任在資本主義社會的民事訴訟中，按照法官中立的要求，法官一般不依職權(quán)主動的調(diào)查收集證據(jù)。證據(jù)的收集與提供的責(zé)任主要由當(dāng)事人承擔(dān)，當(dāng)事人同時應(yīng)承擔(dān)案件的證明責(zé)任。4．自由心證自由心證制度是指證據(jù)的取舍和證明力的大小、案件事實的認(rèn)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并形成確信的一種證據(jù)制度。資本主義社會的民事訴訟法確立了自由心證的證據(jù)制度。按照自由心證制度，直接參加法庭審理的法官通過言詞審理，根據(jù)自己的理性、知識、經(jīng)驗和良心結(jié)合當(dāng)事人的法庭辯論，對當(dāng)事人提供的證據(jù)的證據(jù)能力和證明力自由判斷。如果法官認(rèn)為當(dāng)事人提供的證據(jù)及當(dāng)事人的證明達(dá)到了法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，法官即可以確信當(dāng)事人主張的事實存在，并可以作出支持當(dāng)事人主張的裁判。在當(dāng)事人的證明沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法官則可以在確信當(dāng)事人主張的事實不存在，并在此基礎(chǔ)上駁回當(dāng)事人請求的裁判，或者按照證明責(zé)任的規(guī)定作出裁判。四、社會主義國家的民事訴訟法通過1917年的十月革命，建立了第一個社會主義政權(quán)——蘇維埃社會主義聯(lián)邦共和國，1923年7月7日第十屆全俄中央執(zhí)行委員會第二次會議通過的蘇維埃民事訴訟法，是第一個社會主義國家的民事訴訟法，它也成為以后各社會主義國家民事訴訟立法的藍(lán)本，其基本原則和制度對其他國家的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。1950年9月30日波蘭民事訴訟法公布，1950年10月25日捷克斯洛伐克民事訴訟法頒布，1952年2月8日保加利亞民事訴訟法頒布。社會主義國家的民事訴訟法的特點主要有：（一）堅持人民審判的原則人民審判是“巴黎公社”提出的社會主義審判原則，蘇維埃民事訴訟法體現(xiàn)并貫徹了這一原則。人民審判的原則包含兩個方面的內(nèi)容：其一法官由選舉產(chǎn)生；其二是人民陪審。（二）以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩社會主義國家的民事訴訟法幾乎無一例外的都以客觀真實作為民事訴訟的基本原則和民事訴訟的最高理念。（三）法院享有較大的權(quán)力，當(dāng)事人的訴訟主體地位沒有得到充分體現(xiàn)與客觀真實的訴訟理念相對應(yīng)，法院在訴訟的進行當(dāng)中享有較大的權(quán)力。法院可以在當(dāng)事人提供的證據(jù)之外主動地依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，而不受當(dāng)事人主張和舉證的限制。在法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系方面，當(dāng)事人在某種程度上成了糾問的對象。（四）處分原則和國家干預(yù)原則相結(jié)合社會主義國家的民事訴訟法在規(guī)定處分原則的同時規(guī)定了國家干預(yù)原則作為處分原則的重要補充。“國家干預(yù)原則是蘇維埃的處分原則和辯論原則的重要因素，從而把這些原則與資產(chǎn)階級的處分原則和辯論原則區(qū)別開來。”引入國家干預(yù)原則的思想基礎(chǔ)，是國家利益、集體利益和個人利益在根本上是一致的思想以及社會主義國家不承認(rèn)私法的法哲學(xué)思想?！皞€人利益與社會利益和諧地相結(jié)合，而在蘇維埃的民事訴訟中雙方當(dāng)事人的積極性與檢察長的積極性、與蘇維埃法院的積極性和主動性，也是和諧地結(jié)合在一起的?！斌w現(xiàn)國家干預(yù)原則，法院全面、廣泛地干預(yù)民事案件的解決，法院審理案件可以不受當(dāng)事人主張的范圍的限制。法院可以依職權(quán)積極主動地查明全部案件事實，并在此基礎(chǔ)上作出裁判，以達(dá)到維護國家利益的目的。除此以外檢察院在民事訴訟中扮演著重要的角色。在原蘇聯(lián)的民事訴訟中，檢察長不僅作為法律監(jiān)督機關(guān)對民事訴訟程序進行監(jiān)督，而且檢察長有權(quán)以起訴的方式開始案件，在必要時檢察長為了保護國家和勞動人民的利益可以在訴訟的任何階段參加訴訟。第二節(jié)中國民事訴訟法的歷史發(fā)展一、舊中國的民事訴訟法（一）奴隸社會的民事訴訟制度我國在奴隸社會就有了自己的民事訴訟制度。《周禮》有“以兩造禁民訟”、“以兩劑禁民獄”之記載。按鄭玄注：“訟，謂以財相告者”；“獄，謂相告以罪名者”。但總體上奴隸社會的民事訴訟與刑事訴訟基本上混合在一起的，兩者的相同之處遠(yuǎn)多于兩者的區(qū)別。我國奴隸社會民事訴訟的主要特點有以下幾點：1.沒有成體系的司法機關(guān)國王享有最高審判權(quán)，在國王之下的中央機關(guān)中，行使司法權(quán)的是商朝的司寇和周朝的大司寇。商、周時期在地方還設(shè)有行使司法權(quán)的地方司法機關(guān)，如周朝的鄉(xiāng)士，遂士、臬士等。但是他們不僅兼審民事和刑事案件，同時也沒有從地方行政機關(guān)中獨立出來。2、.當(dāng)事人自行起訴輕微的案件以口頭形式起訴，重大的案件以書狀起訴。但當(dāng)事人起訴有嚴(yán)格的等級限制。如奴隸不能起訴奴隸主，妻子不能起訴丈夫。3.言詞審理。當(dāng)事人雙方均須到庭，但貴族們可以代理人代理訴訟，而不須親自出席。法官采取五聽的訊問方法，即“以五聲聽獄訟，求民情，一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽”。4.證據(jù)制度方面采取刑訊逼供和神靈裁判的方法為了獲得口供，可以隨意動用酷刑，所謂“以五刑聽萬民之獄訟”。在通過口供以及其他的證據(jù)方法不能證明案件事實的情況下，采用神靈裁判的方法裁判案件。（二）我國封建社會的民事訴訟制度在我國漫長的封建社會中，民事訴訟制度和其他法律制度一樣發(fā)展緩慢，建樹不大。縱觀封建社會各個歷史時期的民事訴訟制度，可以看出我國封建社會民事訴訟制度的特征有：1.禮法合一中國社會以禮、法共同指導(dǎo)和規(guī)范民事訴訟。無論審判官吏，還是當(dāng)事人都要接受禮、法的制約。2.刑民合一刑事訴訟和民事訴訟兩者在程序和運作方面大體相同。同時民事案件帶有濃重的刑事色彩，民事案件的當(dāng)事人常被課以刑罰。3.司法和行政合一除了中央設(shè)有專門的司法機關(guān)之外，地方司法機關(guān)都設(shè)在地方行政機關(guān)內(nèi)部，是行政機關(guān)的一部分。地方司法機關(guān)審理案件，解決刑、民糾紛的活動被認(rèn)為是行政活動的特殊方式，而不是獨立于行政活動之外的司法行為。4.糾問式訴訟例如《唐律》規(guī)定的審訊方法有木審制和拷訊制兩種。5.一審終審民事案件絕大多數(shù)為笞杖等輕刑案件，一般由基層審判機關(guān)自行審理、判決及執(zhí)行，故多一審終審，判決一經(jīng)作出即產(chǎn)生法律效力。法律一般都規(guī)定當(dāng)事人對判決不服的，可以上訴。但是，就現(xiàn)代上訴制度來看，中國古代法律中的上訴并非現(xiàn)代意義上的上訴，而是現(xiàn)代法律中的申請再審，屬審判監(jiān)督制度范疇。（三）我國近代民事訴訟制度1.我國近代民事訴訟制度發(fā)展概況1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，西方資本主義列強憑借著堅船利炮轟開了清朝閉關(guān)鎖國的大門，清政府被迫開始吸收、學(xué)習(xí)西方的先進的技術(shù)、思想和法律制度。在這樣的背景下由沈家本主持，于1906年編成了《大清刑事、民事訴訟法草案》，但由于該法違背封建社會的基本原則，遭到清政府的否決。1911年初以德國民事訴訟法為藍(lán)本，并參以日、奧等國民事訴訟法，沈家本完成了《民事訴訟律草案》，但因清朝的滅亡，該草案未得以審議頒行。孫中山建立的中華民國臨時政府并未制定單獨的民事訴訟法。北洋政府大量援用了清末頒布的民事訴訟法，1921年對《民事訴訟律草案》加以修改，改名為《民事訴訟條例》。另外，北洋政府又陸續(xù)頒布了一些法律。國民黨政府先后于1931年和1935年制定了兩部民事訴訟法典。1935年制定的民事訴訟法典經(jīng)過1945年的修改以后，現(xiàn)在仍在我國臺灣省使用。2.我國近代民事訴訟制度的內(nèi)容（1）司法獨立和當(dāng)事人平等。（2）證據(jù)制度方面采取自由心證原則。（3）采用當(dāng)事人主義的審判模式。（4）審級制度方面，清末采用四級三審制。二、新民主主義時期的民事訴訟法新民主主義革命時期，由于歷史條件的限制，各革命根據(jù)地政權(quán)并沒有制定民事訴訟法典。盡管如此，各革命根據(jù)地、解放區(qū)的人民政府大都根據(jù)情況因地制宜地制定了一些單行的民事訴訟方面的法規(guī)，和含有民事訴訟法規(guī)范內(nèi)容的法律。例如1932年公布的《裁判部暫行組織及裁判條例》、1934年公布的《中華蘇維埃共和國司法程序》和1934年公布的《陜甘寧邊區(qū)軍民訴訟條例》，規(guī)定了民事訴訟程序制度的若干問題。此外，這個時期還制定了一些專門的民事訴訟法規(guī)。如1943年公布的《晉冀魯豫邊區(qū)工作人員離婚程序》和《晉冀魯豫邊區(qū)民事上訴須知》等等。各根據(jù)地、解放區(qū)的人民政府為了適應(yīng)開展群眾性調(diào)解工作的需要，還制定了不少調(diào)解法規(guī)。如1941年4月18日山東省人民政府頒布的《調(diào)解委員會暫行組織條例》、1942年3月1日晉西北行政公署頒布的《村調(diào)解條例》、1943年陜甘寧邊區(qū)人民政府頒布的《民刑事案件調(diào)解條例》等等。新民主主義時期雖然沒有形式意義上的民事訴訟法，但實質(zhì)意義上的民事訴訟法卻十分豐富。其主要內(nèi)容有：（一）初步建立了系統(tǒng)的司法機關(guān)（二）廢止刑訊，重證據(jù)不輕信口供（三）公開審判（四）合議和陪審（五）兩審終審（六）巡回審判（七）調(diào)解三、新中國的民事訴訟法新中國成立以后，1950年12月中央政府法制委員會即草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則（草案）》，內(nèi)容包括管轄、審判、執(zhí)行等一系列的訴訟程序問題。不過《通則》采用了民事訴訟與刑事訴訟合一的體例，而且未能公布施行。1951年9月中央人民政府頒布了《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》和《中華人民共和國人民檢察署條例》，確立了審判和檢察活動的基本原則和制度，并對檢察院參加民事訴訟的問題作了規(guī)定。1954年全國人民代表大會相繼頒布了《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國法院組織法》，不僅確立了法院的活動原則和組織原則和制度。最高人民法院在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，于1956年10月制定了《關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》，內(nèi)容包括接受、審理案件前的準(zhǔn)備工作、審理、裁判、上訴、再審和執(zhí)行七個部分。《總結(jié)》是新中國成立以后，制定的第一個系統(tǒng)的有關(guān)民事訴訟的法律規(guī)范。1957年最高人民法院在《總結(jié)》的基礎(chǔ)上制定了《民事案件審判程序（草案）》，1963年最高人民法院在第一次全國民事審判工作會議上又提出了《關(guān)于民事審判工作若干問題的意見》，作為《總結(jié)》的補充。《意見》第一次提出了“調(diào)查研究，就地解決，調(diào)解為主”的民事審判工作的十二字方針。1964年最高人民法院在向第三屆全國人民代表大會所作的工作報告中，又將其發(fā)展為“依靠群眾，調(diào)查研究，調(diào)解為主，就地解決”的十六字方針。十一屆三中全會以后，社會主義民主和法制建設(shè)進入一個新的發(fā)展階段。1979年2月最高人民法院在第二次全國民事審判工作會議上，提出了《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定》。《規(guī)定》作為民事訴訟法頒布以前的試行，為民事訴訟法的制定與頒布奠定了基礎(chǔ)。1979年全國人民代表大會常務(wù)委員會法制委員會成立了民事訴訟法起草小組，開始民事訴訟法的制定工作。起草小組在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，歷經(jīng)多次修改，起草了《民事訴訟法（試行）》。試行法于1982年3月8日頒布，于1982年10月1日實施。這是我國的第一部社會主義的民事訴訟法典，其頒布標(biāo)志著新中國的民事訴訟立法進入了一個新階段。《民事訴訟法（試行）》頒布以后，全國人民代表大會陸續(xù)制定了《民法通則》等一系列的重要的民事法律，需要民事訴訟法中作出與之銜接配套的規(guī)定，人民法院在審判實踐中也積累了不少司法經(jīng)驗，也需要對試行的民事訴訟法作相應(yīng)的補充修改。因而從1988年起，全國人大常委會法制工作委員會即開始組織人員，對試行的民事訴訟法修改。新民事訴訟法于1991年4月9日由第七屆全國人民代表大會第四次會議通過，并與同日實施。民事訴訟法對試行法的修改主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）增加了訴訟代表人制度、協(xié)議管轄制度、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序等；（2）把保障、便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利作為民事訴訟法的新任務(wù)；（3）加強了對法院審判的監(jiān)督。例如擴大了對裁定的上訴范圍，規(guī)定對不予受理和管轄權(quán)異議的裁定可以上訴。增加了申請再審這一審判監(jiān)督的發(fā)動方式。（4）充實了涉外民事訴訟法的規(guī)定。例如擴充了涉外管轄的內(nèi)容，增加了默示管轄和專屬管轄。對司法協(xié)助作了具體的規(guī)定，具體規(guī)定了我國涉外仲裁機構(gòu)裁決申請執(zhí)行的問題。（5）增加了強制措施的內(nèi)容，豐富了執(zhí)行手段。例如對妨礙人民法院調(diào)查取證的有關(guān)單位給以相應(yīng)的法律制裁。規(guī)定法院在執(zhí)行中有權(quán)發(fā)出搜查令，有權(quán)命令被執(zhí)行人加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，或支付遲延履行金。（6）擴大了民事訴訟法的適用范圍，調(diào)整了民事訴訟法的基本原則。例如將調(diào)解自愿合法原則作為民事訴訟法的基本原則，取消了巡回審理、就地辦案的原則。四、中國民事訴訟制度的改革1991年4月9日以后，民事訴訟法成為指導(dǎo)人民法院的民事審判和訴訟參與人參與訴訟的基本的法律規(guī)范，發(fā)揮了巨大的作用。但隨著黨的十四大的召開和社會主義市場經(jīng)濟機制的提出，人們的價值觀念和訴訟觀念發(fā)生了較大的變化。同時對外學(xué)術(shù)交流的增加，也使民事訴訟法學(xué)界和民事訴訟實務(wù)界，對民事訴訟有了更加科學(xué)的認(rèn)識。在此基礎(chǔ)上，最高人民法院陸續(xù)頒布了一些司法解釋，如1998年《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）、1998年《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》、2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）等。這些司法解釋反映了中國民事訴訟制度的改革歷程和改革的成果，民事訴訟制度改革的主要內(nèi)容體現(xiàn)為證據(jù)制度改革。證據(jù)制度改革是整個民事訴訟制度改革的突破口，我國民事審判方式的改革也是以此作為切入點的。因此最高人民法院關(guān)于民事審判方式改革的司法解釋無一例外的，都將證據(jù)制度改革作為重要內(nèi)容。例如《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革的若干規(guī)定》專門規(guī)定了當(dāng)事人舉證和法院調(diào)查收集證據(jù)的問題，《證據(jù)規(guī)定》更是對證據(jù)制度的內(nèi)容作了全方位的規(guī)定。證據(jù)制度改革的內(nèi)容主要有：（一）明確規(guī)定了民事訴訟中的證明責(zé)任問題《證據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。(二)限制了人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的精神，人民法院一般不能以職權(quán)主動的收集證據(jù)，只有在法律規(guī)定的情形下法院才可以以職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。這些情形包括：其一，涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；其二，涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。（三）證據(jù)的審核認(rèn)定方面，最高人民法院的司法解釋提出了審核認(rèn)定證據(jù)的新原則《證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序、全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。（四）改原來的隨時提出主義為限時提出主義《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證的權(quán)利。本章思考題1.西方封建社會民事訴訟制度的特點有哪些？2.西方資本主義社會的民事訴訟制度的特點有哪些？3.社會主義國家民事訴訟制度與資本主義國家的民事訴訟制度有哪些區(qū)別？4.我國證據(jù)制度改革的內(nèi)容有哪些？第三章民事訴訟法律關(guān)系本章重點：1.民事訴訟法律關(guān)系2.民事訴訟法律關(guān)系的構(gòu)成要素本章難點：1.民事訴訟法律關(guān)系的基本概念。本章教學(xué)時數(shù)：一學(xué)時第一節(jié)民事訴訟法律關(guān)系概述一、民事訴訟法律關(guān)系概念（一）民事訴訟法律關(guān)系的概念與特點所謂民事訴訟法律關(guān)系是指：在民事訴訟中，人民法院與當(dāng)事人以及除當(dāng)事人之外的所有訴訟參與人之間發(fā)生的受到民事訴訟法調(diào)整的社會關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系至少有三個突出的特點：第一，民事訴訟當(dāng)事人始終是民事訴訟法律關(guān)系的當(dāng)然主體。原告人起訴狀經(jīng)法院審查認(rèn)為合格后，法院應(yīng)當(dāng)受理原告人的起訴狀，于是，原告與法院之間發(fā)生了一種社會關(guān)系；人民法院受理原告的訴狀后，必須向被告送達(dá)起訴書副本，被告收到起訴書副本后一般要向法院提交答辨狀，于是，被告與法院發(fā)生了一種社會關(guān)系。由于這種社會關(guān)系是發(fā)生在民事訴訟之中的，所以，它應(yīng)當(dāng)受到而且也不能不受到民事訴訟法律規(guī)范的調(diào)整。在起訴階段是這樣，在訴訟的其他階段也是這樣。在整個訴訟過程中，原告與法院，被告與法院之間始終會形成一定的并受到民事訴訟法調(diào)整的社會關(guān)系。第二，人民法院在民事訴訟法律關(guān)系中始終居于重要地位。不難看出，在當(dāng)事人與法院之間發(fā)生的民事訴訟法律關(guān)系中法院是主體之一，在法院與其他訴訟參與人之間發(fā)生的民事訴訟法律關(guān)系之中，法院也是主體之一。是法院傳令全體訴訟參與人依次為訴訟行為，是法院敦促當(dāng)事人和訴訟參與人及時行使訴訟權(quán)利履行訴訟義務(wù)。第三，民事訴訟法律關(guān)系是一種多面系列聯(lián)系。所謂“多面”是指法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與勘驗人、法院與翻譯人員等“面”結(jié)成的關(guān)系分別是民事訴訟法律關(guān)系。（二）關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系的幾種學(xué)說1、一面關(guān)系說該學(xué)說認(rèn)為，民事訴訟法律關(guān)系只是當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系。當(dāng)原告認(rèn)為自己的民事權(quán)利遭到他人侵犯或發(fā)生爭執(zhí)時，才到法院向相對方提起訴訟。在訴訟中，原、被告雙方緊緊圍繞民事實體權(quán)利的歸屬而展開斗爭。法院始終處于中立的第三者地位。所以，只有原、被告之間的關(guān)系才受到民事訴訟法的調(diào)整。2、兩面關(guān)系說該學(xué)說認(rèn)為，原告起訴是請求法院保護其權(quán)利，法院受理原告的起訴是其職責(zé)使然，所以，原告與法院要產(chǎn)生一定的關(guān)系；當(dāng)法院受理原告人的訴狀后，按規(guī)定必須向被告人送達(dá)起訴狀，被告收到起訴狀后有義務(wù)提交答辯狀，法院也有職責(zé)接受答辯狀。于是，被告也要和法院產(chǎn)生一定的關(guān)系。這種發(fā)生在民事訴訟中的法院與原告、法院與被告之間的“關(guān)系”就是民事訴訟法律關(guān)系。3、三面關(guān)系說該學(xué)說主張，民事訴訟法律關(guān)系不僅僅是法院與原告、法院與被告之間的關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)包括原告與被告之間的橫向關(guān)系。理由是：在訴訟中，原被告之間也存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如原告陳述時被告不得阻止，被告陳述時原告也不得阻止。此所謂彼此之“忍耐”義務(wù)，與義務(wù)相對應(yīng)的就是權(quán)利。(四)法律狀態(tài)說此說認(rèn)為，民事訴訟的根本任務(wù)是要確定民事判決，民事訴訟程序就是根據(jù)判決的既判力確定當(dāng)事人的權(quán)利作為目的的一種程序。為了追求這種目的，當(dāng)事人之間便形成一種狀態(tài)：即當(dāng)事人對未來判決預(yù)測的狀態(tài)。例如，一方當(dāng)事人出現(xiàn)對勝訴的“希望”，另一方當(dāng)事人便出現(xiàn)對敗訴的“恐懼”，這種“希望”與“恐懼”的利益狀態(tài)從訴訟一開始便在當(dāng)事人之間交替出現(xiàn)或變化。所以，民事訴訟法律關(guān)系并不是什么權(quán)利義務(wù)關(guān)系而是一種狀態(tài)。(五)多面系列關(guān)系說此說認(rèn)為，民事訴訟法律關(guān)系既不是一面也不是二面更不是三面關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系是一種多面系列關(guān)系。他們說，民事訴訟法律關(guān)系是發(fā)生在法院同原告人、法院同被告人、法院同檢察機關(guān)、法院同國家管理機關(guān)、法院同當(dāng)事人的代理人、法院同每個訴訟參加人之間的。法院同所有上述個人和機關(guān)的關(guān)系，是法律性質(zhì)的，也就是法律關(guān)系，因為它們都是由民事訴訟法律規(guī)范調(diào)整的。(六)審判法律關(guān)系加爭訟法律關(guān)系持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，民事訴訟法律關(guān)系是審判法律關(guān)系加爭訟法律關(guān)系。所謂審判法律關(guān)系是指，在人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間形成的由民事訴訟法、法院組織法等法律調(diào)整的以審判權(quán)利和審判義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。所謂爭訟法律關(guān)系，是指在當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的由民事訴訟法、律師法及其他訴訟法規(guī)調(diào)整的以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。二、民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生的條件民事訴訟法律關(guān)系的發(fā)生不具有隨意性。相反，它具有規(guī)定性。即是說，只有在一定的條件下，民事訴訟法律關(guān)系才能發(fā)生、發(fā)展、變更和消滅。這些條件是：(一)民事訴訟法律規(guī)范民事訴訟法律關(guān)系是以法律規(guī)定為前提的。因為只有存在法律規(guī)范，才能使社會關(guān)系成為法律關(guān)系。沒有民事訴訟法律規(guī)范，就沒有民事訴訟法律關(guān)系。(二)民事訴訟行為民事訴訟行為是法院和當(dāng)事人以及所有訴訟參與人在民事訴訟法律規(guī)定的情況下所為的能引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的行為。值得說明的是，法院的行為具有一定的特殊性。法院是國家的審判機關(guān)，它行使的是國家審判權(quán)，它在訴訟中一方面要以平等的身份對待當(dāng)事人和全體訴訟參與人，另一方面，法院身上又肩負(fù)著國家職權(quán)，它要組織訴訟、指揮訴訟，還要處理訴訟中可能出現(xiàn)的難題。因此，法院的訴訟行為又是一種職權(quán)行為或稱審判行為。(三)事件能導(dǎo)致民事訴訟法律關(guān)系變更、消滅的不依人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀情況稱為事件。事件包括當(dāng)事人死亡、嚴(yán)重疾病等。例如一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人參加訴訟時，民事訴訟法律關(guān)系暫停發(fā)展。事件也包括足以使民事訴訟中止的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭或其他原因。如某地發(fā)生的七級強烈地震，就足以使正在進行中的審判停止，此時，正在進行中的案件民事訴訟法律關(guān)系也不得不暫時中止。第二節(jié)民事訴訟法律關(guān)系構(gòu)成所有法律關(guān)系都是由主體、客體和內(nèi)容三部份構(gòu)成。民事訴訟法律關(guān)系也不例外。一、民事訴訟法律關(guān)系的主體民事訴訟法律關(guān)系主體是指在民事訴訟中享有訴訟權(quán)利并承擔(dān)訴訟義務(wù)的人。民事訴訟法律關(guān)系主體有：人民法院、當(dāng)事人、全體訴訟參與人和人民檢察院。(一)人民法院人民法院是代表國家行使民事審判權(quán)的專門機關(guān)。法院權(quán)力的行使又不能超脫于訴訟法之外，而是要受民事訴訟法的調(diào)整，認(rèn)真地完成法律規(guī)定的訴訟權(quán)利義務(wù)。(二)當(dāng)事人此處的當(dāng)事人包括原告人、被告人、第三人、共同訴訟人和訴訟代表人。民事權(quán)益，法律賦予他們廣泛的訴訟權(quán)利，為了訴訟的當(dāng)事人是民事訴訟的發(fā)動者也是民事訴訟的重要參加者。。(三)全體訴訟參與人全體訴訟參與人包括訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人和翻譯人員。民事訴訟法律規(guī)定全體訴訟參與人在訴訟中享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利負(fù)有相應(yīng)的訴訟義務(wù)。沒有他們的參加，正常的程序便無法推進，案件事實難以查明，糾紛就難以平息。(四)人民檢察院人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。按照民事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院在一定條件下可以提出抗訴?？乖V一經(jīng)提出勢必與法院發(fā)生受民事訴訟法調(diào)整的社會關(guān)系，這種社會關(guān)系的實質(zhì)便是民事訴訟法律關(guān)系。二、民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事訴訟法律關(guān)系主體在訴訟中所享有的訴訟權(quán)利和負(fù)有的訴訟義務(wù)。人民法院為了行使國家賦予的民事審判權(quán)，在訴訟中享有審查起訴狀和答辯狀、核實證據(jù)材料、指揮訴訟等訴訟權(quán)利。鑒于法院是國家的審判機關(guān)，所以他的訴訟權(quán)利是不能讓渡的。法院的民事訴訟義務(wù)是必須以事實為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩，正確、合法、及時地審理案件，不得拖延訴訟，不得隨意拒絕當(dāng)事人的合理要求，要尊重當(dāng)事人的訴權(quán)，審理完畢之后，法院應(yīng)及時制作裁判，強制程序發(fā)動后，應(yīng)將生效法律的內(nèi)容及時付諸實現(xiàn)。當(dāng)事人為維護自己的合法權(quán)益，在訴訟中，他享有起訴、應(yīng)訴、回避、質(zhì)證、辯論、處分、上訴、申訴和申請執(zhí)行等項訴訟權(quán)利；同時負(fù)有按時到庭、提供證據(jù)材料、證明案件、如實陳述、遵守訴訟秩序、履行生效裁判和交納訴訟費用等訴訟義務(wù)。證人享有使用本民族語言文字的權(quán)利，有要求閱讀證言筆錄的權(quán)利，有請求經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利；證人的義務(wù)是必須按時到庭，遵守法庭秩序和如實陳述等。鑒定人享有了解案情、索取鑒定所需材料，詢問當(dāng)事人、證人，獲取一定報酬的權(quán)利。負(fù)有如實鑒定、按時出庭，回答其他法律關(guān)系主體的提問，遵守訴訟秩序等訴訟義務(wù)。訴訟代理人的訴訟權(quán)利義務(wù)是基于當(dāng)事人的授權(quán)和法律的規(guī)定。委托訴訟代理人在沒有特殊授權(quán)的情況下只享有進行訴訟的權(quán)利，涉及到民事實體權(quán)利的那一些訴訟權(quán)利不得隨意行使。法定代理人的法律地位相似于當(dāng)事人，因此一般地說，享有當(dāng)事人應(yīng)該享有的訴訟權(quán)利負(fù)有當(dāng)事人所負(fù)有的訴訟義務(wù)。人民檢察院的最大訴訟權(quán)利是提起抗訴，最大義務(wù)是派員參加訴訟。翻譯人員有使用本民族語言文字的權(quán)利，有如實翻譯并遵守法庭秩序的義務(wù)。三、民事訴訟法律關(guān)系的客體民事訴訟法律關(guān)系的客體是指民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利義務(wù)指向的對象。關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系的客體的表述，理論著述是不盡一致的。有的主張當(dāng)事人和法院之間指向的客體是“案件的客觀事實和實體權(quán)利請求”；法院與檢察院之間指向的客體是“生效裁判的事實和適用的法律”；法院與其他訴訟參與人之間指向的客體是“案件的客觀事實”；應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，民事訴訟法律關(guān)系的眾多主體的訴訟權(quán)利義務(wù)是不盡一致的。但也要承認(rèn)它們只有量的差異而無質(zhì)的差別，因此，民事訴訟法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)指向不應(yīng)當(dāng)呈多元化態(tài)勢。根據(jù)一般的法學(xué)原理，法律關(guān)系的客體是指“物”“行為”或“精神財富”。但民事訴訟法律關(guān)系的客體有其特殊性。當(dāng)事人向人民法院起訴是請求保護自己的合法民事權(quán)益；法院在整個訴訟過程中追求的是矛盾的解決和平息；證人等訴訟參與人圍繞的中心則是案件的處理。盡管他們的著眼點略有不同，但其基本方向是一致的。他們的訴訟權(quán)利義務(wù)指向的目標(biāo)都是處于爭執(zhí)中的民事案件，民事案件一經(jīng)法院判決，當(dāng)事人的利益得到滿足(有時要通過強制執(zhí)行程序才能最后滿足)，法院的職責(zé)便宣告完成，各訴訟當(dāng)事人和訴訟參與人的任務(wù)也大功告成，于是，訴訟結(jié)束。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“民事案件”是民事訴訟法律關(guān)系的客體。至于有的民事案件是確認(rèn)民事實體法律關(guān)系，有的民事案件是變更民事實體法律關(guān)系，還有的民事案件是要求給付一定的財物或金錢，則是案件內(nèi)容的差別。在民事訴訟法律關(guān)系客體上應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的、一元的而不可能是多元的或分散的。審判實踐已經(jīng)證明并正在繼續(xù)證明，無論是司法機關(guān)或是當(dāng)事人，無論是證人或是其他訴訟參與人，他們的任務(wù)只有一條——排難解紛。為此，法律明令他們必須“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。本章思考題1.民事訴訟法律關(guān)系的歷史發(fā)展。2.何謂民事訴訟法律關(guān)系？第四章民事訴訟中的人民法院本章重點1.訴的概念。2.訴權(quán)的概念。3.訴的構(gòu)成要素。4.訴的種類。5.反訴的條件。本章難點：1.訴的構(gòu)成2.反訴的條件本章教學(xué)時數(shù)：三學(xué)時第一節(jié)訴一、訴的概念及特點訴是民事爭議發(fā)生時一方當(dāng)事人向法院提出的關(guān)于解決爭議的請求。訴具有以下特點：（一）訴的主體是當(dāng)事人。沒有當(dāng)事人，訴無從提起，因此訴的主體只能是雙方當(dāng)事人。（二）訴的內(nèi)容是當(dāng)事人請求法院解決的民事權(quán)益爭議。當(dāng)事人提起訴的目的是要求法院對自己受到侵犯的民事權(quán)益進行保護，因而，民事權(quán)益爭議就成為訴的內(nèi)容。（三）訴是當(dāng)事人對法院的請求。訴是當(dāng)事人請求法院對民事爭議進行審理和裁判的行為，而并不是針對另一方當(dāng)事人的行為。三、訴的雙重內(nèi)涵所謂程序意義上的訴，是指當(dāng)事人根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，向人民法院提出的進行審判的請求。這種請求使民事訴訟程序得以啟動，是法院開始民事審判活動的前提和基礎(chǔ)。所謂實體意義上的訴，是指當(dāng)事人關(guān)于保護民事權(quán)益或解決民事糾紛的請求。當(dāng)事人運用訴訟，首先考慮的是保護民事權(quán)益或解決民事糾紛，如果撇開這一目的來考察訴的含義，認(rèn)為訴僅僅具有程序意義上的內(nèi)涵和功能而不具有實體意義上的內(nèi)涵和功能，則意味著當(dāng)事人為訴訟而訴訟，這顯然是不符合當(dāng)事人起訴的目的的。程序意義上的訴和實體意義上的訴，雖然具有不同的內(nèi)容和功能，但二者是緊密聯(lián)系，相互依存的。程序意義上的訴，必須以實體意義上的訴為基礎(chǔ)。實體意義上的訴，則是程序意義上的訴的目的和內(nèi)容。如果沒有程序意義上的訴，實體意義上的訴就無實現(xiàn)的保障，如果無實體意義上的訴，程序意義上的訴就會變成既無目的，又無內(nèi)容的活動。簡言之，程序意義上的訴是實體意義上的訴的實現(xiàn)方式和途徑，實體意義上的訴是程序意義上的訴的目的和意義所在。二、訴的構(gòu)成訴的構(gòu)成，又稱為訴的結(jié)構(gòu)或訴的要素。關(guān)于訴的構(gòu)成，在學(xué)界尚無統(tǒng)一的學(xué)說，目前，主要有二元說和三元說之分。在二元說中，則又有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為訴的結(jié)構(gòu)包括訴訟標(biāo)的和訴訟理由；一種觀點認(rèn)為訴的結(jié)構(gòu)包括當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的。至于三元說，是認(rèn)為訴的結(jié)構(gòu)包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟理由。本人認(rèn)為，訴的結(jié)構(gòu)包括當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的。（一）當(dāng)事人既然訴是當(dāng)事人向人民法院提出的保護自己合法權(quán)益的請求，如果沒有當(dāng)事人，請求自然無從提起，訴也就不能成立。因此，任何一個訴都必須要有當(dāng)事人這一要素才能構(gòu)成，否則，訴訟無法進行，法院也就無從審理。（二）訴訟標(biāo)的訴訟標(biāo)的，又稱為訴的標(biāo)的或訴的客體，是當(dāng)事人雙方爭議和法院審判的對象。訴訟標(biāo)的由訴訟請求和原因事實加以特定，其中任一要素為多數(shù)時，則訴訟標(biāo)的為多數(shù)。所謂訴訟請求是用來準(zhǔn)確又簡潔地表示請求審判的原告的主張；原因事實，又稱為訴訟理由，是指原告向人民法院請求司法保護所依據(jù)的案件事實。理解訴訟標(biāo)的的兩個難點問題1、訴訟標(biāo)的識別問題訴訟標(biāo)的作為當(dāng)事人爭議并要求法院進行審判的對象，在具體民事案件中應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)予以識別，是世界各國民事訴訟法學(xué)者爭論最激烈的理論之一。對于訴訟標(biāo)的的識別，主要有三種學(xué)說，即傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論和新實體法理論。目前從整體上看，新訴訟標(biāo)的理論，也即以訴訟請求和原因事實特定訴訟標(biāo)的的理論，在理論界已占據(jù)統(tǒng)治說的地位。2、訴訟標(biāo)的的意義訴訟標(biāo)的，是任何一起民事案件都必須具備的。訴訟標(biāo)的是整個訴訟的核心。具體來說，訴訟標(biāo)的的核心地位表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，當(dāng)事人的攻擊和防御都圍繞著訴訟標(biāo)的進行；其次，法院的判決是對訴訟標(biāo)的的最終處理。最后，訴訟標(biāo)的還是法院判定當(dāng)事人是否重復(fù)起訴的根據(jù)。如果前訴的訴訟標(biāo)的與后訴的訴訟標(biāo)的相同，則當(dāng)事人不得就該訴訟標(biāo)的向法院再行起訴。三、訴的種類（一）、確認(rèn)之訴確認(rèn)之訴，是指原告請求人民法院確認(rèn)其與被告間存在或不存在某種民事法律關(guān)系的訴。確認(rèn)之訴具有以下特征：1.法院只是對雙方當(dāng)事人之間是否存在某種民事法律關(guān)系進行確認(rèn)，而并不判另一方履行一定的民事義務(wù)。2.當(dāng)事人提起確認(rèn)之訴的目的是謀求法院對某一民事法律關(guān)系是否存在或不存在，以及存在的范圍作出肯定或否定的裁判。3.由于在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人之間沒有行使權(quán)利和履行義務(wù)之爭，故法院的裁判不存在執(zhí)行問題。對于確認(rèn)之訴來說，根據(jù)當(dāng)事人請求的目的的不同，可以分為肯定的確認(rèn)之訴和否定的確認(rèn)之訴。（二）給付之訴給付之訴，是指當(dāng)事人請求人民法院判令對方當(dāng)事人為一定行為之訴。給付之訴具有以下特征：1.雙方當(dāng)事人之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即一方享有權(quán)利，而另一方應(yīng)承擔(dān)某種義務(wù)。2.雙方當(dāng)事人之間有權(quán)利和義務(wù)之爭，即對于如何行使權(quán)利和履行義務(wù)存有爭議，因而請求法院予以裁判。3.法院對案件經(jīng)過審理后，要在確認(rèn)當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)上判另義務(wù)人履行義務(wù)。給付之訴，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，有不同的分類。按照請求給付的時間不同，可以分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴?，F(xiàn)在給付之訴，就是在給付判決生效后，義務(wù)人即應(yīng)向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。將來給付之訴，是指在給付判決生效后，在履行期到來時，義務(wù)人才向權(quán)利人履行一定的義務(wù)。按照請求給付的內(nèi)容不同，可以分為特定物給付之訴，種類物給付之訴和特定行為給付之訴。所謂特定物給付之訴，就是請求對方交付某個不能代替的特定的物品。所謂種類物給付之訴，就是要求對方交付具有共同物理性能和經(jīng)濟意義的、可以互相代替的、能夠用度量衡計算的實物。所謂特定行為給付之訴，就是要求義務(wù)人為一定的行為或者不為一定的行為。例如，要求對方提供一定的勞務(wù)等等。（三）形成之訴形成之訴，又稱為變更之訴，是指當(dāng)事人請求人民法院改變或消滅其與對方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的民事法律關(guān)系的訴。例如，要求解除收養(yǎng)關(guān)系之訴，要求撤銷買賣合同之訴等等。變更之訴具有如下特征：1.雙方當(dāng)事人對現(xiàn)存的法律關(guān)系無爭議，只是對這一法律關(guān)系是否變更或如何變更有爭議。2.雙方當(dāng)事人只是要求法院對某一法律關(guān)系加以變更，而不要求解決權(quán)利或義務(wù)的承擔(dān)問題。3.在法院的變更判決生效以前，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系仍然保持不變。第二節(jié)訴權(quán)一、訴權(quán)的概念在我國民事訴訟法學(xué)中，通說認(rèn)為，所謂訴權(quán)，是指當(dāng)事人請求人民法院對其民事財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)進行司法保護的權(quán)利。訴權(quán)是當(dāng)事人進行民事訴訟的基本權(quán)利，當(dāng)事人有了訴權(quán)，才能向人民法院提出保護其民事權(quán)益的請求，才能有訴。按照我國訴訟法學(xué)者的觀點，如同訴具有雙重含義一樣，訴權(quán)也有雙重含義，即程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。在理論界，基于這一觀點是認(rèn)為訴權(quán)有雙重含義，一般將其稱為“二元訴權(quán)說”。（一）程序意義上的訴權(quán)程序意義上的訴權(quán)，是指當(dāng)事人在程序上向法院請求行使審判權(quán)，以保護自己合法民事權(quán)益的一種權(quán)利。正是因為程序意義上訴權(quán)的存在，民事訴訟程序的啟動才有了程序方面的根據(jù)，訴訟程序的啟動也才成為可能。程序意義上的訴權(quán)主要包括起訴權(quán)（含被告的反訴權(quán)）以及應(yīng)訴權(quán)。（二）實體意義上的訴權(quán)實體意義上的訴權(quán)，是指當(dāng)事人請求法院通過審判強制實現(xiàn)其民事實體權(quán)益的權(quán)利。這種權(quán)利是基于民事實體法的規(guī)定產(chǎn)生的。當(dāng)事人行使訴權(quán)的最終目的是為了保護自己的民事實體權(quán)益，因而，一般認(rèn)為，實體意義上的訴權(quán)主要包括勝訴權(quán)和申請強制執(zhí)行權(quán)。（三）程序意義上的訴權(quán)與實體意義上訴權(quán)的關(guān)系程序意義上的訴權(quán)與實體意義上的訴權(quán)，是一個統(tǒng)一體的兩個方面，有著密切的聯(lián)系。當(dāng)事人行使程序意義上的訴權(quán)，其目的在于保護自己的合法權(quán)益，實現(xiàn)實體意義上的訴權(quán)。如果當(dāng)事人沒有程序意義上的訴權(quán)，實體意義上的訴權(quán)就無從實現(xiàn)。反之，如果當(dāng)事人沒有實體意義上的訴權(quán)，程序意義上的訴權(quán)也就沒有行使的必要?？梢?，二者是互相依賴，密不可分的，它們之間的關(guān)系是形式與內(nèi)容，手段與目的的關(guān)系。也即，程序意義上的訴權(quán)是實體意義上的訴權(quán)的形式和手段，實體意義上的訴權(quán)是程序意義上的訴權(quán)的現(xiàn)實內(nèi)容和目的。二、訴權(quán)的學(xué)說關(guān)于訴權(quán)的學(xué)說主要有以下幾種：（一）私法訴權(quán)說。私法訴權(quán)說盛行于公法學(xué)尚未發(fā)達(dá)的德國普通法時代，以薩維尼和溫德雪德為代表。私法訴權(quán)說的主要觀點是：訴權(quán)是每一項民事權(quán)利受到侵犯后而產(chǎn)生的一種特殊權(quán)利，即是指可以進行訴的權(quán)利。換言之，訴權(quán)是原告對被告所享有的一項權(quán)利，它是民事權(quán)利的一項附屬權(quán)利，是其組成部分，它在私權(quán)被侵害后生成，是實體法上請求權(quán)的變形或派生物。（二）公法訴權(quán)說。19世紀(jì)中葉以后，隨著公法學(xué)的發(fā)達(dá)，人們開始對民事訴訟法是實體法的一部分并從屬與民事實體法的觀念產(chǎn)生了懷疑，并由此開始了訴訟法理論與實體法理論的分離。在此基礎(chǔ)上，公法訴權(quán)說得以產(chǎn)生。按照公法訴權(quán)說的解釋，訴權(quán)在性質(zhì)上不是依據(jù)私法上的請求權(quán)派生的權(quán)利，而是一種公法上的權(quán)利。具體地說，公法訴權(quán)說經(jīng)歷了從抽象訴權(quán)說到具體訴權(quán)說的發(fā)展。1.抽象訴權(quán)說。抽象訴權(quán)說的主要觀點是：訴權(quán)，就是每一個享有民事權(quán)利的人，請求法院進行審判的權(quán)利。訴權(quán)只限于發(fā)動訴訟程序，只要當(dāng)事人提起了訴訟，即使被法院依法駁回，當(dāng)事人的訴權(quán)也被視為得到了實現(xiàn)。這一學(xué)說的實質(zhì)是，把訴權(quán)看成請求司法保護的一種抽象權(quán)利。這也意味著，任何具有民事權(quán)利的人，不論他的民事權(quán)利是否受到侵犯，都可以請求法院進行審判。在這一學(xué)說下，訴權(quán)同它所要保護的實體權(quán)利是脫節(jié)的。2.具體訴權(quán)說。具體訴權(quán)說的主要觀點是：訴權(quán)是公法性質(zhì)的權(quán)利，但它是指在個案訴訟中，原告向法院請求特定內(nèi)容的勝訴判決或者有利自己的判決的權(quán)利。（三）本案判決請求權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為，訴權(quán)是當(dāng)事人要求法院就自己的請求是否適當(dāng)作出判決，即本案判決的權(quán)利。本案判決請求權(quán)說的立論基礎(chǔ)在于將民事訴訟定位于解決糾紛，因而該學(xué)說又被稱為糾紛解決請求權(quán)說。學(xué)者們認(rèn)為，該學(xué)說存在當(dāng)事人主觀愿望與客觀訴訟結(jié)果想矛盾的缺陷，也即，即使原告受到敗訴判決，其訴權(quán)也被視為獲得實現(xiàn)，這顯然與原告的初衷不符。（四）二元訴權(quán)說。二元訴權(quán)說是我國民事訴訟法學(xué)理論中的通說。其含義是指訴權(quán)具有程序意義上和實體意義上的兩種訴權(quán)。程序意義上的訴權(quán)是指要求法院開始審判程序并參加訴訟的權(quán)利；實體意義的訴權(quán)即勝訴權(quán)。二元訴權(quán)說在我國長期處于支配地位。直至上世紀(jì)80年代以來，才有不少學(xué)者對這一學(xué)說提出了挑戰(zhàn)。他們認(rèn)為，二元訴權(quán)說僅僅在技術(shù)上對具體訴權(quán)說做糅合處理，缺乏合理性；同時訴權(quán)雙重意義上的內(nèi)涵，也會使兩者陷入矛盾；另外，在訴訟實踐中，對這兩種含義進行區(qū)分也無必要?；诖?，學(xué)界有主張一元訴權(quán)說的觀點出現(xiàn)，該觀點主要認(rèn)為，訴權(quán)與民事糾紛和民事權(quán)益有密切關(guān)系，但訴權(quán)僅僅是一種程序性權(quán)利，而不是一種實體性權(quán)利。第三節(jié)反訴一、反訴的概念反訴，是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，本訴的被告通過法院向本訴的原告提出的一種獨立的反請求。最初提起的訴，稱為本訴，反訴和本訴都是法律規(guī)定的、用以保護當(dāng)事人合法權(quán)益的制度。反訴與本訴相比，具有以下特征：1.反訴當(dāng)事人的特定性。反訴中的原告只能是本訴中的被告，反訴中的被告只能是本訴中的原告。2.反訴請求的獨立性。反訴和本訴都是以實體法和程序法為根據(jù)所提起的完整之訴。3.反訴時間的限定性。反訴只能在本訴進行中提起，反訴時間的特定性便于人民法院將反訴與本訴合并審理。4.反訴目的的對抗性。被告提起反訴的目的，在于抵銷或吞并原告所提起之訴，使原告敗訴，以保護自己的合法權(quán)益。5.反訴的請求和理由與本訴請求和理由具有關(guān)聯(lián)性。反訴的訴訟請求與本訴的訴訟請求雖然是相互對立的，但提出反訴的訴訟請求和理由所依據(jù)的事實和法律應(yīng)與本訴的訴訟請求和理由具有關(guān)聯(lián)性。二、反訴的條件1.反訴只能是本訴被告向本訴的原告提起。2.反訴只能在本訴進行中提起。3.反訴只能向?qū)徖肀驹V的人民法院提起。4.反訴必須與本訴為同一訴訟程序。5.反訴與本訴應(yīng)有一定的牽連性。牽連性是指反訴與本訴的訴訟標(biāo)的或者訴訟理由，應(yīng)當(dāng)在法律上或事實上有牽連關(guān)系。第四節(jié)訴的合并與分離一、訴的合并（一）訴的合并的定義訴的合并，是指人民法院把幾個獨立的訴，合并在一個案件中進行審理和裁判。（二）訴的合并的情形根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，對下列情形應(yīng)予合并審理：1.訴的主體合并。訴的主體合并，又稱為主觀的訴的合并，或廣義上的訴的合并。2.訴的客體合并。訴的客體合并，又稱為訴的標(biāo)的合并、客觀的訴的合并，或狹義的訴的合并。在同一訴訟程序中，同一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出了兩上或兩個以上