企業(yè)用工規(guī)范管理教材課件

企業(yè)用工規(guī)范管理---以實(shí)務(wù)案例為視角企業(yè)用工規(guī)范管理---以實(shí)務(wù)案例為視角1

在企業(yè)勞動關(guān)系管理中，最先遇到的環(huán)節(jié)，就是員工與企業(yè)建立勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的建立是全部勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)配置的前提，也是此后勞動關(guān)系存續(xù)中權(quán)利義務(wù)責(zé)任確定的基礎(chǔ)。一、員工的入職與勞動關(guān)系建立在企業(yè)勞動關(guān)系管理中，最先遇到的環(huán)節(jié)，就是員工與企業(yè)2（一）員工錄用知情權(quán)運(yùn)用與職前調(diào)查案例1：錄用條件不明導(dǎo)致解除不能

某電子公司軟件部經(jīng)理紀(jì)某看中其朋友李某的銷售經(jīng)驗(yàn)，介紹李某至該部門任銷售專員一職，當(dāng)時(shí)紀(jì)某并未向李某出示任何招聘條件，也沒有通過其他方式向李某介紹公司的招聘條件。2010年4月12日，雙方簽訂勞動合同，約定合同期限為5年，試用期6個(gè)月，勞動中只約定李某的職銜為銷售專員，但對該崗位的工作要求沒有具體描述。不過，該企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定了該銷售職位的考核標(biāo)準(zhǔn)。2010年6月1日，李某接到公司發(fā)出的解除勞動合同決定書，公司以李某不符合招聘要求為由解除勞動合同。李某不服，提起勞動爭議仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。（一）員工錄用知情權(quán)運(yùn)用與職前調(diào)查3實(shí)務(wù)指南：

企業(yè)一定要明確界定錄用條件，并有效公示，才能起到應(yīng)有的作用。實(shí)務(wù)指南：4案例2：企業(yè)有權(quán)辭退依憑虛假材料入職的員工2009年5月，某上海跨國公司通過招聘網(wǎng)站招聘軟件開發(fā)人員，要求大學(xué)本科及以上學(xué)歷，能熟練應(yīng)用C語言進(jìn)行軟件開發(fā)。小張是大專畢業(yè)生，進(jìn)過軟件培訓(xùn)，擁有近三年的軟件開發(fā)經(jīng)驗(yàn)。為解決工作問題，小張雖然看到該公司要求大學(xué)本科及以上學(xué)歷，但還是報(bào)名招聘。經(jīng)過面試和筆試，小張進(jìn)入考核。在辦理入職手續(xù)時(shí)，小張慌稱自己是計(jì)算機(jī)本科學(xué)歷且取得學(xué)士學(xué)位，并向人力資源部提供了偽造的某名牌大學(xué)學(xué)位證書。在工作中，小張表現(xiàn)突出，在一項(xiàng)軟件開發(fā)工作中起了關(guān)鍵作用。公司為了留住小張，決定為其辦理居住證，在辦理過程中，有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)小張?zhí)峁┑膶W(xué)歷學(xué)位證書系違造，將相關(guān)手續(xù)退回。公司以小張欺騙公司使得公司名譽(yù)受損為由解除與小張的勞動合同。小張不服，提起仲裁，要求撤銷公司解除勞動合同的決定，繼續(xù)履行勞動合同。案例2：企業(yè)有權(quán)辭退依憑虛假材料入職的員工5實(shí)務(wù)指南：1.企業(yè)在履行告知義務(wù)的同時(shí)，也要充分行使自己的知情權(quán)，全面了解勞動者的各種情況，在內(nèi)容上應(yīng)著重了解以下情況：一是勞動者的自然信息；二是勞動者當(dāng)前勞動關(guān)系狀況。2.法律賦予了企業(yè)相應(yīng)的知情權(quán)，應(yīng)聘人員的審查有利于防范員工錄用環(huán)節(jié)中的法律風(fēng)險(xiǎn)，將相關(guān)法律上的不利后果消滅在勞動關(guān)系建立之前。實(shí)務(wù)指南：6（二）勞動合同訂立時(shí)點(diǎn)、種類與效力根據(jù)《勞動合同法》，勞動合同可以按照期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同，企業(yè)對于不同的勞動者可以選擇訂立不同種類的勞動合同。（二）勞動合同訂立時(shí)點(diǎn)、種類與效力7案例3：固定期限勞動合同轉(zhuǎn)換為無固定期限勞動合同

2010年5月，上海某外貿(mào)企業(yè)人力資源部趙經(jīng)理準(zhǔn)備清理最近到期的勞動合同，并決定是否續(xù)簽。趙經(jīng)理發(fā)現(xiàn)，2010年5月份到期的勞動合同總共有12份，其中3份勞動合同的員工的工齡本次到期后已逾10年。趙經(jīng)理按照以前的無固定期限勞動合同拒簽思路，認(rèn)為無固定期限勞動合同的訂立首先是基于雙方自愿，企業(yè)單方通知不續(xù)簽可以阻止無固定期限勞動合同的簽訂。于是，在征求總經(jīng)理意見后，書面通知這些老員工到期不再續(xù)簽。但這些老員工不服，認(rèn)為勞動者只要工齡滿10年，就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。案例3：固定期限勞動合同轉(zhuǎn)換為無固定期限勞動合同8案例4：兩次續(xù)簽勞動合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同北京某IT公司主要從事辦公軟件開發(fā)，由于軟件人才流動率比較高，所以公司也不愿與新員工訂立長期勞動合同。2008年1月，公司招聘了一批研發(fā)人員，并與之均簽訂了一年的勞動合同。2009年1月，由于新接一批軟件類工程，公司與這批研發(fā)人員續(xù)簽1年的勞動合同。2010年1月，工程陸續(xù)完工，公司通知這批研發(fā)人員勞動合同期滿終止不再續(xù)簽。但其中部分研發(fā)人員提出不同意見，認(rèn)為兩次簽訂固定期限勞動合同后，勞動者就享有和公司簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利。公司不同意這種說法。案例4：兩次續(xù)簽勞動合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同9實(shí)務(wù)指南：

實(shí)務(wù)指南：鼓勵(lì)和引導(dǎo)企業(yè)與員工簽訂長期或無固定期限勞動合同，是《勞動合同法》及今后勞動立法的一個(gè)基本趨勢。勞動合同立法的基本思想是通過對企業(yè)短期勞動合同期限的多種法律責(zé)任制約，引導(dǎo)企業(yè)向勞動合同和勞動關(guān)系長期化的方向發(fā)展?！秳趧雍贤ā繁尘跋拢髽I(yè)需要做的就是調(diào)整人力資源管理和勞動合同期限設(shè)置的思路，將員工管理的立足點(diǎn)和落腳點(diǎn)從勞動合同的期限管理轉(zhuǎn)換到員工績效的考核管理上來，實(shí)行有升有降、獎(jiǎng)懲分明的考核管理制度。實(shí)務(wù)指南：10（三）勞動合同內(nèi)容的設(shè)計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防

企業(yè)與員工之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過勞動來體現(xiàn)的，所以勞動合同在勞動關(guān)系管理中起著重要作用。（三）勞動合同內(nèi)容的設(shè)計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防11案例5：薪資約定為不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的法律后果

江蘇蘇州某制造型公司為了控制用工成本，與新進(jìn)公司的勞動者在勞動合同中約定，薪資按照不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)（注：該年度當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為960元）發(fā)放。該公司此前招聘生產(chǎn)崗位的員工是在兩年前，目前這批員工大都工資待遇升至1500元。入職后第一次發(fā)放工資的時(shí)候，公司向新進(jìn)公司的這批員工發(fā)放了960元的工資。但此時(shí)，新進(jìn)公司的這批員工開始對公司勞動合同中的薪資約定提出異議，認(rèn)為勞動合同中約定不明，應(yīng)當(dāng)按照同等崗位其他員工的工資待遇也即1500元執(zhí)行。公司不同意這種做法，認(rèn)為勞動合同中明確約定薪資不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，公司按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)960元支付勞動報(bào)酬沒有問題。案例5：薪資約定為不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的法律后果12實(shí)務(wù)指南：用人單位應(yīng)如何設(shè)計(jì)勞動合同條款，是企業(yè)比較關(guān)心的問題。因?yàn)閯趧雍贤坏┯喠⒉⑸?，如果想變更合同，就必須和勞動者協(xié)商一致。這無疑使用人單位的人力資源管理遇到極大的法律障礙。由此，用人單位應(yīng)制定詳細(xì)的勞動合同文本，對勞動合同履行中可能發(fā)生的各種情況進(jìn)行細(xì)化約定，這樣在日后發(fā)生該類似約定情形時(shí)，雙方即可按合同約定執(zhí)行，不需要變更合同。實(shí)務(wù)指南：13（四）試用期條款的約定與試用期考核

案例6：企業(yè)是否可以隨時(shí)縮短或延長試用期2010年7月，某大型國企每年響應(yīng)國家號召大量招錄應(yīng)屆畢業(yè)生，并且歷來實(shí)行靈活有效的勞動人事管理制度。對于新畢業(yè)的大學(xué)生，首次簽訂勞動合同時(shí)，合同期限統(tǒng)一均為3年，且試用期也統(tǒng)一均為3個(gè)月。同時(shí)，企業(yè)根據(jù)試用期內(nèi)員工的表現(xiàn)，決定是否維持、延長或縮短其具體的試用期。2個(gè)月后，公司人事部面臨幾例特別的試用期問題。一是研發(fā)部的小陳，公司認(rèn)為小陳表現(xiàn)不太理想，決定延長其試用期2個(gè)月，也即總共5個(gè)月的試用期；二是市場部的小張，公司認(rèn)為小張?jiān)?個(gè)月期間請了長達(dá)1個(gè)半月的病假，公司無法完成對其正常考察，決定也延長其試用期2個(gè)月，使有效考察期恢復(fù)到整3個(gè)月；三是辦公室的小劉，公司認(rèn)為其表現(xiàn)優(yōu)異，最近執(zhí)筆的一份工作報(bào)告受到集團(tuán)董事長的親自表揚(yáng)，決定將其原來3個(gè)月的試用期縮短為2個(gè)月，并即刻轉(zhuǎn)正。（四）試用期條款的約定與試用期考核14

但是，企業(yè)的這三項(xiàng)決定都遭到了三位當(dāng)事員工的反對。小陳認(rèn)為，其在公司表現(xiàn)有目共睹，公司延長試用期是因?yàn)樗谥毙目斓男愿褡屇承┎块T領(lǐng)導(dǎo)不滿意，故意為難他，且延長試用期應(yīng)與本人商量；小張認(rèn)為，自己請病假也是迫不得已，并且病假期間他也按時(shí)完成了企業(yè)布置的相應(yīng)工作，不能簡單地以其患病而故意延長試用期；小劉認(rèn)為，企業(yè)與其約定使用期，一方面企業(yè)考察他，但另一方面其也有考察企業(yè)的權(quán)利，目前其尚未最終決定是否繼續(xù)到企業(yè)工作，所以企業(yè)不能單方面縮短其試用期。但是，企業(yè)的這三項(xiàng)決定都遭到了三位當(dāng)事員工的反對。小15實(shí)務(wù)指南：

關(guān)于試用期的約定，《勞動合同法》首先明確了試用期應(yīng)當(dāng)包括在勞動合同期限以內(nèi)?！秳趧雍贤ā纷鞒龅男乱?guī)定，特別是對企業(yè)試用期約定時(shí)作出了新的約束性規(guī)定，主要有以下幾個(gè)方面。對于企業(yè)而言，尤其應(yīng)當(dāng)重視。1.關(guān)于單獨(dú)訂立試用期合同。很對多企業(yè)存在一個(gè)誤區(qū)，可以單獨(dú)設(shè)置一個(gè)試用期合同。依據(jù)《勞動合同法》，單獨(dú)約定的試用期合同，試用期合同不成立，該期限就是勞動合同期限。此種情況下，法律視為用人單位放棄試用期。2.關(guān)于試用期工資下限?！秳趧雍贤ā穼υ囉闷诠べY待遇作了下限規(guī)定，主要是兩點(diǎn)約束：一是試用期工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%；二是按照80%的比例計(jì)算出來的最低工資還不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)務(wù)指南：163.關(guān)于試用期的社會保險(xiǎn)、試用期屬于勞動合同履行期間，按照《勞動合同法》的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為試用期員工辦理社保繳費(fèi)手續(xù)。4.關(guān)于試用期違法法律責(zé)任。違法約定的試用期無效，已經(jīng)履行的，由用人單位按照勞動者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按違法約定的試用期的期限向勞動者支付補(bǔ)償金。3.關(guān)于試用期的社會保險(xiǎn)、試用期屬于勞動合同履行期間，按照《17（五）事實(shí)勞動關(guān)系的防治與證據(jù)保全案例7：上海某汽車公司清潔工要求賠償案2008年3月，上海某外貿(mào)大型汽車公司決定清理一批沒有簽訂書面勞動合同的員工。趙某是其中一名臨時(shí)工，從2002年1月開始就一直在公司從事保潔工作。此次公司人事部通知趙某其工資結(jié)算至2008年3月底，并從4月起不需要再到公司上班，雙方解除勞動關(guān)系。公司還告知，如果趙某希望繼續(xù)在公司工作，則需要通過公司指定的勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，并以派遣工的形式進(jìn)入公司。趙某認(rèn)為不能這樣簡單地了解勞動關(guān)系，經(jīng)咨詢相關(guān)法律人士后，趙某向汽車公司提出四項(xiàng)主張：一是要求公司終止實(shí)施勞動關(guān)系支付代通知金1個(gè)月的工資；二是要求公司支付6年多來的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)6個(gè)半月工資；三是要求公司為其補(bǔ)繳6年來的全部社會保險(xiǎn)；四是要求公司支付2008年2月、3月兩個(gè)月間沒有訂立書面勞動而導(dǎo)致的雙倍工資支付，即再支付兩個(gè)月工資。（五）事實(shí)勞動關(guān)系的防治與證據(jù)保全18實(shí)務(wù)指南：在《勞動合同法》出臺以前，很多企業(yè)選擇不與勞動者簽訂書面勞動合同，這種做法嚴(yán)重侵害了勞動者的合法權(quán)益，所以《勞動合同法》重典治亂，對用人單位不訂立書面勞動合同規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。從另一方面講，用人單位和勞動者之間的事實(shí)勞動關(guān)系究竟從何時(shí)開始建立，即事實(shí)勞動關(guān)系的起始點(diǎn)如何確定，也非常重要。比如，某員工被企業(yè)正式錄用，手續(xù)已經(jīng)辦理完畢，但過了半個(gè)月該員工仍在等單位通知報(bào)道上班。在此狀態(tài)下，如果確定辦理錄用手續(xù)為起始點(diǎn)，則雙方已經(jīng)形成事實(shí)勞動關(guān)系；而如果確定用工之日為起始點(diǎn)，則雙方尚未形成事實(shí)勞動關(guān)系。依據(jù)《勞動合同法》第7條規(guī)定，勞動關(guān)系的起始時(shí)間明確為用工之日。實(shí)務(wù)指南：19二、員工的管理與規(guī)章制度的制定

合法的規(guī)章制度不僅可以促進(jìn)企業(yè)有效實(shí)施人力資源管理，同時(shí)在處理勞動爭議時(shí)還可以幫助企業(yè)確證處理員工的合理性。二、員工的管理與規(guī)章制度的制定20案例8：違法的規(guī)章制度無效及其處理

劉某是上海某大型國有公司職工，2007年2月，其與公司簽訂了5年期限的勞動合同。2007年3月，劉某與朋友外出辦事，向公司請假7天，18天后回公司上班。公司辦公室認(rèn)為，劉某超過假期11天，屬無故曠工，根據(jù)本公司規(guī)章制度，無故曠工滿10天應(yīng)予以除名，對曠工職工處以標(biāo)準(zhǔn)工資15%的罰款，報(bào)公司總經(jīng)理同意后，正式作出除名及罰款的決定。劉某不服，向勞動爭議仲裁委員會申訴，勞動爭議仲裁委員會審理后作出裁決：1.撤銷該公司的除名決定；2.維持對該職工進(jìn)行罰款的決定；3.劉某被除名后到仲裁裁決生效期間，公司應(yīng)補(bǔ)發(fā)劉某的工資并承擔(dān)由此造成的損害賠償責(zé)任。此外，還建議當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ暇?，對該廠制定的規(guī)章進(jìn)行監(jiān)督檢查。勞動保障局監(jiān)察部門隨即對該廠進(jìn)行檢查，給予警告并責(zé)令立即糾正關(guān)于職工曠工滿10日即予以除名的規(guī)定。案例8：違法的規(guī)章制度無效及其處理21實(shí)務(wù)指南：企業(yè)在制定規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)特別注意以下幾點(diǎn)：1.規(guī)章制度要符合法律的規(guī)定；2.規(guī)章制度的規(guī)定要具有公平合理性；3.規(guī)章制度的規(guī)定應(yīng)符合法定的程序。實(shí)務(wù)指南：22案例9：勞動合同與規(guī)章制度不一致時(shí)如何處理？

王小姐與2007年12月29日進(jìn)入某外資公司工作，合同期2年。雙方簽訂的勞動合同中約定，每年年底，公司將對其進(jìn)行業(yè)績考評，并根據(jù)考評的結(jié)果發(fā)放當(dāng)年的年終獎(jiǎng)。2008年12月，該公司人事經(jīng)理召集部分職工代表，經(jīng)過充分協(xié)商、討論，制定了新的年終獎(jiǎng)制度，并通過公司的公告欄進(jìn)行了公示。新制度規(guī)定，從2009年1月1日期，公司將根據(jù)員工的工作時(shí)間實(shí)行年底雙薪制度，即只要當(dāng)年工作時(shí)間滿12個(gè)月，且至當(dāng)年12月31日仍在職的員工，就可以獲得年底雙薪作為獎(jiǎng)勵(lì)。舊的年終考評獎(jiǎng)勵(lì)制度將不再執(zhí)行。2009年11月28日，公司通知王小姐，雙方的勞動合同將于12月28日終止，公司將不再與其續(xù)簽勞動合同。王小姐應(yīng)允，但要求公司按勞動合同約定支付她當(dāng)年的年終考評獎(jiǎng)金，公司只同意按照王小姐的實(shí)際工作時(shí)間，支付了王小姐12月份的工資，按照新的年終雙薪制度，拒絕支付王小姐任何年終獎(jiǎng)金。案例9：勞動合同與規(guī)章制度不一致時(shí)如何處理？23

王小姐認(rèn)為，雖然新的規(guī)章制度實(shí)行年底雙薪制度，但是自己和單位的勞動合同簽訂在前，而規(guī)章制度更改在后，因此單位仍應(yīng)該按照雙方勞動合同的約定履行義務(wù)。況且，自己也為公司干滿一年。公司方認(rèn)為，雖然公司和王小姐在勞動合同中約定了年終考評獎(jiǎng)金，但是公司已采用了新的年終雙薪制度來代替舊的年終考評獎(jiǎng)金制度，并將新制度納入了規(guī)章制度中，公司還公示了《關(guān)于實(shí)行新的年終獎(jiǎng)制度的通知》，王小姐早就知道，但從來沒有提過任何反對意見，應(yīng)當(dāng)視為對新制度的默認(rèn)。而根據(jù)新的規(guī)定，只有當(dāng)年工作時(shí)間滿12個(gè)月，并且至當(dāng)年12月31日仍在職的員工，才可以獲得年薪雙薪作為獎(jiǎng)勵(lì)，由于王小姐不符合當(dāng)年12月31日仍在職的條件，因此不同意支付王小姐任何年終獎(jiǎng)金。因此產(chǎn)生爭議，王小姐提起了勞動爭議仲裁。王小姐認(rèn)為，雖然新的規(guī)章制度實(shí)行年底雙薪制度，但是自24實(shí)務(wù)指南：

從企業(yè)的角度來把握最高人民法院《司法解釋（二）》的理解，主要應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是發(fā)生爭議時(shí)規(guī)章制度與勞動合同兩者內(nèi)容有沖突時(shí)，法院采用的判案標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)“勞動者請求”。換句話說，勞動者想選擇勞動合同時(shí)，勞動合同的效力就高于規(guī)章制度。如果勞動者選擇規(guī)章制度時(shí)，規(guī)章制度的效力高于勞動合同。二是如果勞動者無請求適用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人民法院可依據(jù)其他法規(guī)，或者依據(jù)法理來選擇適用。當(dāng)然，企業(yè)也可以主動采取一些應(yīng)對措施，來預(yù)防和控制規(guī)章制度與勞動合同不一致的處理問題。以下幾種方式便常常被企業(yè)采用：1.直接約定規(guī)章制度作為勞動合同的附件；2.在勞動合同中約定指引性條款；3.依據(jù)規(guī)章制度及時(shí)變更勞動合同。實(shí)務(wù)指南：25案例10：對不能勝任工作員工的認(rèn)定與管理

2010年4月某日夜晚，上海某老牌金店發(fā)生一起盜竊案件，張某所在的柜臺的數(shù)十萬鉑金首飾被犯罪分子洗劫一空。次日，公安機(jī)關(guān)對盜竊現(xiàn)場進(jìn)行了勘察，發(fā)現(xiàn)張某所在的柜臺損失最為嚴(yán)重，其中一個(gè)原因是張某玻璃柜臺的電子鎖沒有關(guān)好。幾天后，金店決定對張某作出處分決定，理由是張某不具備銷售員的業(yè)務(wù)能力和基本安保能力，不能勝任銷售員工作，記大過一次，處以5000元的罰款，并將其調(diào)整崗位到后勤部門。張某不服，認(rèn)為自己作為一位銷售員，工作職責(zé)僅在于銷售金器貨物，并無保管貨物之法定義務(wù)。即使是因疏忽大意丟失貨物，也應(yīng)追究保安而不是自己的責(zé)任。金店認(rèn)為，銷售員不僅有銷售金器貨物的義務(wù)，同時(shí)也應(yīng)做好日常的貨物保養(yǎng)和安全防范。雙方發(fā)生勞動爭議，張某將金店告上了仲裁庭。案例10：對不能勝任工作員工的認(rèn)定與管理26實(shí)務(wù)指南：

企業(yè)在制定業(yè)績目標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定相結(jié)合，通過具體的崗位設(shè)置、職業(yè)素養(yǎng)、主客觀要求等多方面的要素設(shè)計(jì)，將具體細(xì)致的崗位要求和企業(yè)勞動人事實(shí)際結(jié)合，更好地管理和指導(dǎo)員工從事崗位本職工作。企業(yè)在制定業(yè)績目標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下要點(diǎn)：1.業(yè)績目標(biāo)計(jì)劃由企業(yè)根據(jù)經(jīng)營計(jì)劃、崗位職責(zé)和員工能力確定；2.業(yè)績目標(biāo)制定應(yīng)當(dāng)與員工進(jìn)行充分溝通，并要求員工予以確認(rèn)；3.業(yè)績目標(biāo)應(yīng)當(dāng)明確而細(xì)致，具有可操作性；4.明確告知員工無法完成目標(biāo)的法律后果。實(shí)務(wù)指南：27案例11：員工離職仍有權(quán)要求企業(yè)支付年終獎(jiǎng)嗎？

張先生于2005年5月進(jìn)入上海某合資企業(yè)工作，2007年9月離職。2008年3月，他得知公司發(fā)放2007年年終獎(jiǎng)后，認(rèn)為自己也應(yīng)拿到一半獎(jiǎng)金。理由是年終獎(jiǎng)既然是對于員工在一年中為公司工作的回報(bào)與獎(jiǎng)勵(lì)，如果員工按勞動合同和公司的規(guī)定完成了自己的工作任務(wù)，公司就不能歧視離職員工，應(yīng)當(dāng)貫徹同工同酬的原則，付給離職員工相應(yīng)數(shù)額的獎(jiǎng)金。但他的要求卻遭到公司的拒絕，因?yàn)楣疽?guī)定只有在發(fā)放年終獎(jiǎng)時(shí)仍然在冊的員工才能享受年終獎(jiǎng)，而張先生已經(jīng)離職，無權(quán)再拿年終獎(jiǎng)；而且，國家的法律法規(guī)對于年終獎(jiǎng)的發(fā)放目前并沒有明確的規(guī)定，因此，只要不違反法律規(guī)定和勞動合同的約定，企業(yè)完全有權(quán)自主決定年終獎(jiǎng)的發(fā)放范圍和發(fā)放方式。案例11：員工離職仍有權(quán)要求企業(yè)支付年終獎(jiǎng)嗎？28

張先生不服，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁。仲裁委員會審理后最終裁決：公司有權(quán)自主制定年終獎(jiǎng)分配方案，但是由于本案中公司規(guī)章制度和勞動合司都沒有對年終獎(jiǎng)進(jìn)行明確規(guī)定，因此，按照同工同酬的原則，張先生應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的年終獎(jiǎng)。張先生不服，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁。仲裁委員會29實(shí)務(wù)指南：在年終獎(jiǎng)問題上，建議企業(yè)要充分利用好規(guī)章制度、勞動合同等有限工具。在對年終獎(jiǎng)屬于法定的勞動報(bào)酬的理解上還存在分歧的情況下，企業(yè)可以在對勞動報(bào)酬進(jìn)行一般規(guī)定之外，另行詳細(xì)明確年終獎(jiǎng)的發(fā)放范圍、發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)放方式。企業(yè)還可以規(guī)定，年終獎(jiǎng)是員工的一項(xiàng)特殊福利，而非一般的勞動報(bào)酬，是企業(yè)根據(jù)員工績效考核做出的一種獎(jiǎng)勵(lì)方式，從而明確本企業(yè)年終獎(jiǎng)的基本屬性。這些內(nèi)容，企業(yè)可以通過制定和完善有關(guān)規(guī)章制度的方式來進(jìn)行，也可以直接在與員工簽訂的具體勞動合同中加以約定。完善的年終獎(jiǎng)制度不但有利于提高公司的凝聚力和員工工作積極性，也能更好地維護(hù)公司的合法權(quán)益，減少不必要的爭議和麻煩。實(shí)務(wù)指南：30案例12：員工申請法定帶薪年假是否必須許可

田女士是上海市某韓資對外貿(mào)易公司的財(cái)務(wù)會計(jì)，截至2010年1月，她已在公司工作了兩年。2010年1月，田女士的丈夫因公到香港出差，田女士欲一同前往旅游，于是向公司財(cái)務(wù)部申請休帶薪年休假5天。公司財(cái)務(wù)部和人事部聯(lián)合答復(fù)她，公司目前尚未在公司規(guī)章制度中補(bǔ)充規(guī)定職工帶薪年休假制度，盡管公司能夠承諾她可以依據(jù)新頒布的年休假條例給予其相應(yīng)的年假，但是由于公司正在整理賬簿和財(cái)務(wù)資料，人手非常緊張，現(xiàn)在不能批給她年假，希望她能理解。另外，人事部經(jīng)理還告知，對于財(cái)務(wù)部員工而言，現(xiàn)即使請無薪事假都不可能批下來。田女士認(rèn)為，帶薪休假是國家規(guī)定的勞動者享有的權(quán)利，公司不批給其年休假是違反國家年休假條例規(guī)定的。于是，田女士決定向勞動監(jiān)察大隊(duì)投訴。案例12：員工申請法定帶薪年假是否必須許可31實(shí)務(wù)指南：

帶薪年休假制度作為國家新的強(qiáng)制休假制度，將對以后企業(yè)的休假福利制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。對企業(yè)而言，加強(qiáng)對《職工帶薪年休假條例》的理解和運(yùn)用，在法律法規(guī)規(guī)定和許可的范圍內(nèi)合理安排職工年休假制度，無論是從人力資源管理的角度，還是從合法性經(jīng)營的角度來看，都是非常重要的。企業(yè)可以在如下方面改進(jìn)和完善自己年休假管理制度：1.依法定程序制定有效的年休假制度；2.相應(yīng)調(diào)整和改進(jìn)現(xiàn)行的年休假制度；3.進(jìn)行年休假制度事項(xiàng)的自主性設(shè)計(jì)；4.利用工會協(xié)商機(jī)制靈活處理年休假。實(shí)務(wù)指南：32三、特殊員工處理與專項(xiàng)協(xié)議簽訂特殊員工是企業(yè)勞動人事管理對象中的重要組成部分，按照勞動法上的調(diào)整類別，又可以分為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的特殊員工、特殊勞動關(guān)系員工、培訓(xùn)服務(wù)期員工、商業(yè)秘密與競業(yè)限制員工等五類。三、特殊員工處理與專項(xiàng)協(xié)議簽訂33案例13：女職工對經(jīng)濟(jì)性裁員的特別應(yīng)對

2007年10月，江蘇南通一家生產(chǎn)電腦和手機(jī)鍵盤等零件的美資企業(yè)由于經(jīng)營管理不善和市場競爭的加劇。財(cái)務(wù)赤字高居不下。于是，在香港的母公司決定對該企業(yè)進(jìn)行裁員50%的處理，并根據(jù)裁員以后公司的表現(xiàn)，決定進(jìn)一步安排。南通公司旋即開始著手裁員的前期處理工作，并于2007年11月向工會和員工正式宣布裁員，并公示裁員及員工補(bǔ)償方案。由于這家美資企業(yè)在當(dāng)?shù)氐母＠鲞€不錯(cuò)，且該公司大部分職位為一般操作性職位，被裁員工離開公司以后就業(yè)競爭力較小，所以很多員工不希望在此次裁員中被處理掉。該企業(yè)的一部分女職工內(nèi)部緊急磋商以后，采取了一個(gè)特別的辦法，即在正式裁員截止以前，想盡辦法讓自己懷孕。30天以后，南通公司按照公示以后的裁員方案公布裁員時(shí)，其中20余女職工提出異議。她們拿出醫(yī)院出具的診斷證明，證明其在最近一段時(shí)間被診斷為懷孕，希望公司將她們從此次裁員名單中去除。公司管理層積極向勞動行政部門咨詢，確定對這些員工不能實(shí)施裁員。案例13：女職工對經(jīng)濟(jì)性裁員的特別應(yīng)對34實(shí)務(wù)指南：

在女職工勞動人事管理實(shí)踐中，企業(yè)尤其應(yīng)做到嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)規(guī)定，并在可能的范圍內(nèi)給予女性員工特別的福利待遇。依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，企業(yè)在管理女職工時(shí)，應(yīng)特別注意以下事項(xiàng)：1.注重女職工禁忌從事的勞動，合理安排女職工崗位；2.注重女職工四期（即經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期）特殊勞動保護(hù)；3.留意和掌握與女職工解除或終止勞動合同的法定例外。實(shí)務(wù)指南：35四、員工的離職與法律風(fēng)險(xiǎn)的防范案例14：員工離職程序瑕疵導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任2009年6月，北京某合資汽車制造企業(yè)招聘一批在京高校的應(yīng)屆大學(xué)生入職，主要從事工程技術(shù)和設(shè)備維護(hù)工作。小劉是這批大學(xué)生的一員，在經(jīng)過2個(gè)月的入職上崗培訓(xùn)后，被派往通州的生產(chǎn)基地上班。2010年春節(jié)期間，小劉在與親戚朋友聚會時(shí)，其舅舅告知其可以聯(lián)系讓他出國留學(xué)一段時(shí)間。小劉曾在此考過TOFEL，成績還可以，所以打算在舅舅的幫助下申請出國留學(xué)，并向多所美國高校提出申請，2010年3月，有兩所美國高校向小劉發(fā)出offer，小劉隨即向所在企業(yè)提出辭職。由于近幾年來，該企業(yè)的新員工特別是本科以上學(xué)歷員工的離職率高居不下，企業(yè)高層命令人力資源管理部認(rèn)真檢討反思并切實(shí)降低離職率，所以人力資源部先是通過做思想工作進(jìn)行挽留，在確實(shí)無法挽留的情況下，明確告知小劉，人走可以，但是檔案不能轉(zhuǎn)，離職證明也不會開。四、員工的離職與法律風(fēng)險(xiǎn)的防范36

此后小劉嘗試與人力資源部溝通，并進(jìn)行工作交接，而人力資源不予理會，于是小劉在向企業(yè)提出辭職信30天后離開了企業(yè)。由于小劉申請簽證需要單位開具檔案證明、離職證明相關(guān)證明，而人力資源部不愿開具相關(guān)證明。最后，導(dǎo)致小劉無法在offer有效期內(nèi)申請簽證。小劉一怒之下，一紙?jiān)V狀將企業(yè)告上仲裁庭，要求賠償相應(yīng)損失。此后小劉嘗試與人力資源部溝通，并進(jìn)行工作交接，而人力37實(shí)務(wù)指南：無論員工因何種理由離職，均應(yīng)當(dāng)辦理交接手續(xù)。離職手續(xù)有利于員工原工作的順利進(jìn)行，保護(hù)企業(yè)的利益不受損失。同時(shí)，企業(yè)也應(yīng)遵守《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，及時(shí)為員工辦理離職證明、檔案和社保關(guān)系轉(zhuǎn)移等。企業(yè)尤其要注意以下事項(xiàng)的處理：1．細(xì)化工作交接管理；2．及時(shí)出具離職證明；3．及時(shí)辦理檔案和社保關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；4．妥善進(jìn)行文本保管。實(shí)務(wù)指南：38案例15:高級管理人員提前30天就可以離職？

2009年6月，吳先生就任上海某美資貨物流公司副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)該公司在華東地區(qū)的日常經(jīng)營事務(wù)。同年12月，其在銀行工作的太太調(diào)往香港總行任職。吳先生與其太太商議后，決定前往香港發(fā)展，并于2010年2月向公司提出辭職，并在辭職信中表示希望能盡快辦理交接手續(xù)，并在30天后正式離開公司。公司覺得事情特別突然，而且最近吳先生正全面負(fù)責(zé)某上海市政工程的配套項(xiàng)目，所以對其先行進(jìn)行挽留。當(dāng)公司感覺難以挽留吳先生時(shí)，便提出吳先生屬于公司高級管理人員，并且執(zhí)掌重大工程，不能僅提前30天即離開公司。于是公司，在其離職申請書上批注“不予同意”的字樣。但是，由于吳太太的一直催促，吳向生在多次書面催促公司安排相關(guān)人員與其進(jìn)行交接未果后，便在30天以后離開了公司。由于吳先生的離職，導(dǎo)致其負(fù)責(zé)的此項(xiàng)目一下子陷于停頓，公司為此損失了300多萬元。

案例15:高級管理人員提前30天就可以離職？39

公司以此為由，向吳先生開出了違紀(jì)解除勞動合同通知書，并要求吳先生賠償其離職所造成的損失。吳先生對公司因自己離職遭受損失表示遺憾，但堅(jiān)持認(rèn)為自己并無過失，公司不及時(shí)與其進(jìn)行交接才是損失產(chǎn)生的直接原因，拒絕賠償相關(guān)損失。公司以此為由，向吳先生開出了違紀(jì)解除勞動合同通知書，40實(shí)務(wù)指南：我國的勞動立法，在程序上保障了員工的辭職權(quán)和重新選擇就業(yè)的權(quán)利。企業(yè)在收受包括高級管理人員在內(nèi)的員工離職申請后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的授予和法定程序認(rèn)真保護(hù)自身的合法權(quán)益。企業(yè)尤其應(yīng)該明確以下問題：1.確認(rèn)書面手續(xù)；2.正常給予待遇；3.強(qiáng)化離職管理；4.掌握法律后果。實(shí)務(wù)指南：41案例16：員工在提交書面辭職書以后能否撤銷？

趙女士是北京一家知名美資快速餐飲企業(yè)的門店店長，由于女兒出國留學(xué)，其要出國伴讀一段時(shí)間，2010年1月11日，趙女士向其主管經(jīng)理提交了書面辭職信，并希望及時(shí)辦理交接事項(xiàng)在30天后離開公司。由于趙女士工作能力很強(qiáng)，其主管經(jīng)理代表公司對其進(jìn)行了挽留。公司在得知女兒手續(xù)尚未最后辦完時(shí)，告知等其女兒的手續(xù)全部辦完后再提此事，但公司也作了相應(yīng)的準(zhǔn)備，從其他直屬店安排副店長來接替其工作。趙女士未置可否。2010年2月8日趙女士的女兒告知母親其簽證可能這次辦不了，趙女士也無需出去伴讀。2010年2月9日，公司安排的接替工作的新店長被任命，并將于2010年2月10日正式接替趙女士的工作。該日，趙女士上班時(shí)得知了這一任命消息，馬上和其主管經(jīng)理聯(lián)系，希望撤銷先前做出的辭職行為。但由于新任命已經(jīng)發(fā)出，公司沒有同意其撤銷請求。案例16：員工在提交書面辭職書以后能否撤銷？42案例17:員工未提前30天通知企業(yè)離職之法律追究

上海浦東新區(qū)某德資半導(dǎo)體制造企業(yè)與員工在勞動合同中約定，在提前解除勞動合間的情況下，員工依法需要提前30天通知對方。魏某是公司制造部的部門經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品最關(guān)鍵器件的制造工藝，并且業(yè)務(wù)能力非常突出，同行業(yè)很多企業(yè)都希望不惜代價(jià)把他挖走。2009年12月20日，魏某突然向公司提交了辭呈，并希望在兩周左右的時(shí)間內(nèi)辦完交接。由于當(dāng)時(shí)其正承擔(dān)企業(yè)IV型新產(chǎn)品的試車制造，公司不希望他離職，也沒有給予其相應(yīng)回饋意見。兩周以后，魏某便不再到公司上班，公司制作現(xiàn)場群龍無首，相當(dāng)混亂。公司人事部打電話聯(lián)系他，他說自己已經(jīng)在辭職書中明確說明兩周以后離開公司，自己已經(jīng)履行完通知義務(wù)，公司沒有及時(shí)與其進(jìn)行交接，過失不在自己。公司認(rèn)為，即便是魏某自己提出離職，也應(yīng)提前30天通知，現(xiàn)在兩周后即離開，也沒有與公司商量，是違法的，至少是違反企業(yè)規(guī)章制度的，并責(zé)令魏某立刻回公司上班，先行處理生產(chǎn)工藝緊急事宜。案例17:員工未提前30天通知企業(yè)離職之法律追究43實(shí)務(wù)指南：

在管理員工離職過程中，不少企業(yè)特別是勞動密集型企業(yè)都會遇到員工不辭而別的情形。而且在相關(guān)證據(jù)無法舉出的情形下，企業(yè)追究違法解除勞動合同的員工的可能性和現(xiàn)實(shí)性都比較小。在實(shí)務(wù)處理中，企業(yè)可以通過以下措施進(jìn)行應(yīng)對：1.在訂立勞動合同時(shí)向員工明示相應(yīng)條款；2.制定或約定崗位違法離職預(yù)期損失評估；3.完備離職手續(xù)進(jìn)行充分警示與責(zé)任告知。

實(shí)務(wù)指南：44案例18：何謂客觀情況發(fā)生變化時(shí)企業(yè)可以解除合同？

胡小姐于2008年5月被上海一家獵頭公司相中，到上海某日資醫(yī)藥銷售企業(yè)擔(dān)任市場總監(jiān)，基本月薪2萬元。胡小姐在公司上班非常盡心和賣力，帶領(lǐng)市場部全體員工在相對不景氣的市場中殺開一條“血路”。2010年3月1日，公司總經(jīng)理見到胡小姐告訴她，公司很感謝她所作的貢獻(xiàn)，但是由于公司上年度整體業(yè)績下滑，公司準(zhǔn)備收縮戰(zhàn)略，所以只能很抱歉的通知她，其崗位將被取消。隨后，人事部發(fā)給她一張離職通知和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金結(jié)算表，讓她一個(gè)星期內(nèi)辦理離職手續(xù)。公司給的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金雖然不少，但離職通知上的理由卻讓人不可理解，離職通知上陳述如下：“你與公司簽訂的勞動合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，致使原合同無法履行，公司正式通知與你解除合同?！焙〗惆l(fā)現(xiàn)無論勞動合同中還是員工手冊中都沒提及“客觀情況發(fā)生重大變化，”遂決定到勞動爭議仲裁討個(gè)公道。案例18：何謂客觀情況發(fā)生變化時(shí)企業(yè)可以解除合同？45案例19：員工退休勞動關(guān)系終止?fàn)幾h處理鄭某是上海市某紡織集團(tuán)公司的一名無固定期限勞動合同制男性員工，于2009年10月31日滿60周歲。由于1年前公司管理層曾與鄭某就雙方簽署《內(nèi)部退養(yǎng)協(xié)議》未能達(dá)成一致，公司管理層對鄭某心有不滿，再加上鄭某通常在一些公開場合公開批評公司既定的建設(shè)和經(jīng)營方針，公司管理層一再要求人力資源部在合適的時(shí)候處理該員工。2009年10月30日，公司人力資源部向鄭某發(fā)出書面終止勞動合同通知，告知鄭某由于其已經(jīng)達(dá)到法定退休手續(xù)，故雙方勞動合同自2009年10月31日起終止。鄭某不服，要求公司為其辦理退休手續(xù)，并堅(jiān)持要求雙方勞動關(guān)系應(yīng)持續(xù)至退休手續(xù)辦理完畢之日。雙方發(fā)生爭議后，鄭某向所在地勞動監(jiān)察部分進(jìn)行投訴。案例19：員工退休勞動關(guān)系終止?fàn)幾h處理46實(shí)務(wù)指南：企業(yè)在處理員工勞動合同終止事項(xiàng)時(shí)，尤其要注意依法操作，避免法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。一方面，企業(yè)需要書面確認(rèn)勞動合同到期后員工的續(xù)簽意向，并注明公司不低于其薪資待遇，若員工續(xù)簽，則要求其簽署確認(rèn)文書，否則將會面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定責(zé)任。另外，在具體實(shí)踐中，還需要特別注意以下事項(xiàng)的處理：1．正確判定符合勞動合同終止情形;2．合同期滿終止根據(jù)需要提前通知;3．依法靈活辦理相關(guān)條件確認(rèn)手續(xù);4．檢視是否存在法定不得終止的情形.實(shí)務(wù)指南：47五、勞資利益平衡管控與法律責(zé)任案例20：未提前30天通知會導(dǎo)致員工執(zhí)法巨額賠償？2010年2月，春節(jié)后的一天，上海某信息通信科技有限公司董事長兼總經(jīng)理趙某來到辦公室，發(fā)現(xiàn)自己案頭多了一封信。打開一看，里面是自己最信任助手小李的字跡，這是小李的一封辭職信。趙某一下子頭就大了，自己公司開建三年多來，全靠小李的市場運(yùn)作和經(jīng)營能力，才有每年經(jīng)營額200%的翻番速度。小李也從市場部經(jīng)理助理，經(jīng)理，總監(jiān)，一直做到公司常務(wù)副總經(jīng)理。去年年底，他本人還親自送給小李一個(gè)大大的現(xiàn)金紅包。小李在辭職信中還寫道，為了減少自己離職對公司的震蕩，他決定三天內(nèi)即離開公司?？偨?jīng)理趙某經(jīng)過反復(fù)思考掂量，還是理解可年輕人的想法，并主動找到小李，告知自己同意其離職，同時(shí)希望其能繼續(xù)工作一個(gè)月，以便于工作交接和下一步公司的人事調(diào)整。五、勞資利益平衡管控與法律責(zé)任48實(shí)務(wù)指南：在實(shí)踐中，高級管理人員的離職現(xiàn)象也非常普遍，而伴隨高管離職的還可能有企業(yè)的巨額損失，企業(yè)應(yīng)做好相應(yīng)的應(yīng)對。通常而言，企業(yè)的一般管理人員和技術(shù)人員沒有提前30天通知企業(yè)而違法解除勞動合同，盡管不會帶來較大損失，但是也會給企業(yè)造成相當(dāng)大的麻煩。具體而言，企業(yè)可以做如下應(yīng)對：1.關(guān)于高管人員違法離職賠償處理。對高管人員離職風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，首先要做好保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議的安排，其次要明確約定相關(guān)違約金或賠償金計(jì)算辦法，在此時(shí)如果前兩步都沒有做好的前提下，要采取相關(guān)方法獲取損失證明據(jù)以主張的賠償金。2.關(guān)于普通員工違法離職賠償處理。對于普通員工的離職。首先還是從規(guī)章制度上入手，對違法解除勞動合同的員工進(jìn)行相應(yīng)的處理或處罰，其次是與員工在勞動合同中明確約定崗位的離職賠償計(jì)算方法，再次是收集員工違法離職造成損失的證據(jù)以主張賠償金。實(shí)務(wù)指南：49六、集體合同制與三方協(xié)商的實(shí)施案例21：職工方協(xié)商代表的獨(dú)立性與集體合同效力江蘇蘇州某日資化工制品企業(yè)，在成立后不久就按照我國工會法等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定成立大會，并召開了全體職工代表大會，通過全體職工選舉副總經(jīng)理兼管理部部長曾某擔(dān)任工會主席。依據(jù)集體合同相關(guān)立法規(guī)定，該企業(yè)在與職工訂立集體合同的過程中，經(jīng)由企業(yè)和職工雙方各自確立了5名協(xié)商代表。其中，副總經(jīng)理曾某被確定為擔(dān)任職工方首席協(xié)商代表，代表企業(yè)全體職工與企業(yè)進(jìn)行民主的集體協(xié)商。但在集體協(xié)商過程中，曾某并沒有擺脫自身管理者角色的束縛，不能夠切實(shí)地維護(hù)職工利益，而是多次以企業(yè)管理者的身份代表企業(yè)企圖說明其他職工代表接受企業(yè)所開出的一些條件。企業(yè)很多職工對此表示不滿，但同時(shí)也表現(xiàn)出無可奈何，認(rèn)為企業(yè)是在通過不合理的人事安排來達(dá)到合法效果。六、集體合同制與三方協(xié)商的實(shí)施50七、勞動派遣與用工模式的選擇案例22：派遣員工勞動關(guān)系的研判2007年12月，江蘇蘇州某臺資服裝公司與蘇州工業(yè)園區(qū)某人力資源公司簽了勞務(wù)派遣協(xié)議，并做了一些簡單的約定：人力資源公司輸出包括李某在內(nèi)的300名勞務(wù)人員從事操作工作，勞務(wù)人員工作期間由服裝公司管理，勞動報(bào)酬由服裝公司發(fā)放，工資清單由服裝公司提供給人力資源公司等。服裝公司按月向人力資源公司支付員工工資在內(nèi)的勞務(wù)費(fèi)，再由人力資源公司將工資存入員工的工資卡。因李某不服從管理，違規(guī)操作，導(dǎo)致5臺價(jià)值15萬的機(jī)器損壞，自己也被機(jī)器砸中右腳，后經(jīng)工傷認(rèn)定為8級。2010年1月，服裝公司將其退回人力資源公司，李某遂申請勞動仲裁，要求服裝公司：1.補(bǔ)發(fā)其低于同崗位其他員工的工資、基于該工資待遇相應(yīng)少發(fā)放的加班費(fèi)以及延遲支付勞動報(bào)酬的賠償金；2.繳納其工作兩年來的社會保險(xiǎn)費(fèi)用；七、勞動派遣與用工模式的選擇513.依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》享有相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇；4.支付違法解除勞動合同的雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。李某認(rèn)為其未與人力資源公司簽訂勞動合同，其與服裝公司存在事實(shí)勞動關(guān)系，并且事故發(fā)生主要是機(jī)器性能不好，自己并無過錯(cuò)，現(xiàn)被辭退，要求服裝公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。服裝公司認(rèn)為，李某是人力資源公司指派至其公司工作的，與服裝公司不存在勞動關(guān)系，退回人力資源公司無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。3.依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》享有相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇；4.支付違法52實(shí)務(wù)指南：

在具體實(shí)踐中，企業(yè)在采取勞務(wù)派遣模式、選擇勞務(wù)派遣合同，管理派遣員工過程中均會面臨一些法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)采取相應(yīng)的應(yīng)對思路和處理辦法：1.在客觀需要和符合法定情形時(shí)選擇勞務(wù)派遣；2.選擇優(yōu)質(zhì)和專業(yè)的勞務(wù)派遣公司；3.通過專門或通過規(guī)章制度管理派遣員工。實(shí)務(wù)指南：53八、非全日制工與用工風(fēng)險(xiǎn)的控制非全日制用工是勞動者正常工作時(shí)間少于全日制正常工作時(shí)數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以小時(shí)計(jì)酬的用工制度。八、非全日制工與用工風(fēng)險(xiǎn)的控制54案例23：非全日制用工員工老趙是否能要到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金老趙在北京中關(guān)村一家電腦科技公司做維修工，主要負(fù)責(zé)辦公設(shè)備及照明用電安全。工作時(shí)間為周一到周五下午4點(diǎn)上班，7點(diǎn)下班，周六上午8點(diǎn)上班，12點(diǎn)下班。除上班時(shí)間外，如果有緊急情況，單位會通知他上班處理問題。工資是按小時(shí)計(jì)薪。公司其他員工的一些福利老趙也享有，并且公司按月給他上社會保險(xiǎn)。剛過完春節(jié)，老趙準(zhǔn)備繼續(xù)上班，公司負(fù)責(zé)人告訴老趙總公司規(guī)定以后這類后勤工作統(tǒng)一由后勤部門負(fù)責(zé)，所以就不用他了，讓他到財(cái)務(wù)部結(jié)清工資后離開公司。同時(shí)，公司負(fù)責(zé)人覺得過意不去，叫財(cái)務(wù)按上月的工資標(biāo)準(zhǔn)又多給他了1個(gè)月的工資。但老趙覺得突然要解雇他就算多給他1個(gè)月的工資也不合理。他認(rèn)為應(yīng)按他的工作時(shí)間給補(bǔ)，工作2年多得補(bǔ)3個(gè)多月，單位沒提前1個(gè)月通知還得再加1個(gè)月，所以他向單位提出要求賠償他共4個(gè)月的工資才行，如果單位不給，就到勞動部門去舉報(bào)。但是單位沒有答應(yīng)他的要求，沒給他再追加補(bǔ)償。案例23：非全日制用工員工老趙是否能要到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金55實(shí)務(wù)指南：

在管理非全日制員工過程中，為了消除誤解，減少糾紛，建議通過非全日制用工勞動合同的方式來明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如：關(guān)于合同解除或終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題，可以依據(jù)《勞動合同法》在具體條款中予以明確。實(shí)務(wù)指南：56案例24：非全日制員工能否與多個(gè)企業(yè)訂立勞動合同？

張阿姨原來所在上海某國有服裝企業(yè)因產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整破產(chǎn)了，后經(jīng)由一家職介所找工作，由于其技術(shù)好，同時(shí)被甲、乙兩家老牌服裝企業(yè)相中，并簽訂了非全日制用工合同，負(fù)責(zé)其中某個(gè)特定工藝的處理。工作了幾年以后，她覺得這種方式很不錯(cuò)，兩家公司工作業(yè)務(wù)都不是很重，工作時(shí)又正好錯(cuò)開，互不影響。一天，職業(yè)介紹所的老朋友又找到她，又給她介紹了一家新成立的丙服裝企業(yè)，張阿姨覺得工作時(shí)間上有沖突，打算不接，但是考慮到丙企業(yè)開出了豐厚的薪水，張阿姨還是接下了這份工作。由于這家新成立的服裝公司銷量好，訂單多，張阿姨一天要工作數(shù)十個(gè)小時(shí)，而且一干就是好多天。甲、乙兩公司要求她去工作，但是由于她脫不開身，不得不把前兩家的工作任務(wù)一再往后拖延，致使其中乙公司的交貨期受到了影響。后來，乙公司知道張阿姨又與其他單位建立了勞動關(guān)系，于是告知張阿姨，本公司并不反對你另外接活，但是不能耽誤本公司的工作。如果你影響了我們的訂單供貨，是需要承擔(dān)法律責(zé)任的。張阿姨左右為難，不知如何解決。案例24：非全日制員工能否與多個(gè)企業(yè)訂立勞動合同？57案例25：非全日制用工員工無需繳納工傷保險(xiǎn)？

呂某與上海市某餐飲管理公司簽訂非全日制用工合同后，成為了該公司的非全日制用工員工。其勞動合同約定，呂某每天的勞動時(shí)間是3小時(shí)，公司按每小時(shí)9元的標(biāo)準(zhǔn)向呂某支付工資，該工資中包含了呂某的社會保險(xiǎn)費(fèi)。但呂某在領(lǐng)到工資后并沒有委托當(dāng)?shù)氐穆殬I(yè)介紹機(jī)構(gòu)為自己代理繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。一個(gè)月后的一天，呂某在工作中發(fā)生工傷事故，造成右臂多處骨折，并失去部分功能，經(jīng)有關(guān)部門鑒定后，評為傷殘6級，符合部分喪失勞動能力的條件，應(yīng)該享受工傷保險(xiǎn)待遇。但因公司和呂某本人均未參加社會保險(xiǎn)，所以呂某的工傷得不到工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提供的工傷待遇。案例25：非全日制用工員工無需繳納工傷保險(xiǎn)？58

無奈，呂某只得找公司交涉，但公司認(rèn)為，公司按照國家規(guī)定向小時(shí)工呂某支付的工資中，包含了呂某應(yīng)該繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)，是因?yàn)閰文成米詻]有繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，才導(dǎo)致其如今無法享受工傷待遇的后果，責(zé)任在呂某，與公司無關(guān)，所以公司不應(yīng)該承擔(dān)任何工傷賠償。呂某自己向公司提出享受工傷待遇的要求遭到了拒絕，便向當(dāng)?shù)氐膭趧又俨梦瘑T會提出了仲裁的申請，要求公司給予其醫(yī)療費(fèi)用報(bào)銷，工傷津貼和一次性傷殘補(bǔ)助金等相關(guān)的工傷待遇。無奈，呂某只得找公司交涉，但公司認(rèn)為，公司按照國家規(guī)59實(shí)務(wù)指南:企業(yè)在使用非全日制員工時(shí)，應(yīng)該特別注意依照《勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行。為了防范潛在法律風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致此后勞動爭議的發(fā)生，企業(yè)在管理非全日制員工應(yīng)該特別注意以下事項(xiàng):1.關(guān)于勞動合同形式。盡管法律允許企業(yè)與非全日制員工建立勞動合同關(guān)系采用口頭形式，都是為了事先明確應(yīng)當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，防范因約定不明而產(chǎn)生爭議的潛在風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)對長期使用的非全日制員工最好訂立書面合同，并就相關(guān)責(zé)任事先協(xié)商一致。2.關(guān)于勞動合同內(nèi)容。就非全日制員工而言，在勞動合同中不得約定試用期，并且，通過書面合同，可以具體約定以下事項(xiàng):比如，非全日制員工與其他單位建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)通知企業(yè)，否則應(yīng)當(dāng)相應(yīng)責(zé)任，非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對方終止用工，用工終止，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。實(shí)務(wù)指南:60

3.關(guān)于工時(shí)薪資事項(xiàng)。企業(yè)安排非全日制員工的工作時(shí)間平均每日不超過4小時(shí)，每周累計(jì)不超過24小時(shí)，否則會有被視為標(biāo)準(zhǔn)勞動合同而承擔(dān)更多責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)可以根據(jù)自身以及非全日制員工的實(shí)際需要約定薪資支付的方式和周期，但是非全日制用工薪資結(jié)算支付周期最長不得超過15日。4.關(guān)于社會保險(xiǎn)事項(xiàng)。企業(yè)可以約定在小時(shí)薪資中包含了基本醫(yī)療保險(xiǎn)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)的費(fèi)用，都是企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為非全日制員工繳納工傷保險(xiǎn)。非全日制員工發(fā)生工傷，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇，被鑒定為傷殘5-10級的，經(jīng)其與企業(yè)協(xié)商一致，可以一次性結(jié)算傷殘待遇及有關(guān)費(fèi)用。3.關(guān)于工時(shí)薪資事項(xiàng)。企業(yè)安排非全日制員工的工作時(shí)間61企業(yè)用工規(guī)范管理---以實(shí)務(wù)案例為視角企業(yè)用工規(guī)范管理---以實(shí)務(wù)案例為視角62

在企業(yè)勞動關(guān)系管理中，最先遇到的環(huán)節(jié)，就是員工與企業(yè)建立勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的建立是全部勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)配置的前提，也是此后勞動關(guān)系存續(xù)中權(quán)利義務(wù)責(zé)任確定的基礎(chǔ)。一、員工的入職與勞動關(guān)系建立在企業(yè)勞動關(guān)系管理中，最先遇到的環(huán)節(jié)，就是員工與企業(yè)63（一）員工錄用知情權(quán)運(yùn)用與職前調(diào)查案例1：錄用條件不明導(dǎo)致解除不能

某電子公司軟件部經(jīng)理紀(jì)某看中其朋友李某的銷售經(jīng)驗(yàn)，介紹李某至該部門任銷售專員一職，當(dāng)時(shí)紀(jì)某并未向李某出示任何招聘條件，也沒有通過其他方式向李某介紹公司的招聘條件。2010年4月12日，雙方簽訂勞動合同，約定合同期限為5年，試用期6個(gè)月，勞動中只約定李某的職銜為銷售專員，但對該崗位的工作要求沒有具體描述。不過，該企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度規(guī)定了該銷售職位的考核標(biāo)準(zhǔn)。2010年6月1日，李某接到公司發(fā)出的解除勞動合同決定書，公司以李某不符合招聘要求為由解除勞動合同。李某不服，提起勞動爭議仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。（一）員工錄用知情權(quán)運(yùn)用與職前調(diào)查64實(shí)務(wù)指南：

企業(yè)一定要明確界定錄用條件，并有效公示，才能起到應(yīng)有的作用。實(shí)務(wù)指南：65案例2：企業(yè)有權(quán)辭退依憑虛假材料入職的員工2009年5月，某上海跨國公司通過招聘網(wǎng)站招聘軟件開發(fā)人員，要求大學(xué)本科及以上學(xué)歷，能熟練應(yīng)用C語言進(jìn)行軟件開發(fā)。小張是大專畢業(yè)生，進(jìn)過軟件培訓(xùn)，擁有近三年的軟件開發(fā)經(jīng)驗(yàn)。為解決工作問題，小張雖然看到該公司要求大學(xué)本科及以上學(xué)歷，但還是報(bào)名招聘。經(jīng)過面試和筆試，小張進(jìn)入考核。在辦理入職手續(xù)時(shí)，小張慌稱自己是計(jì)算機(jī)本科學(xué)歷且取得學(xué)士學(xué)位，并向人力資源部提供了偽造的某名牌大學(xué)學(xué)位證書。在工作中，小張表現(xiàn)突出，在一項(xiàng)軟件開發(fā)工作中起了關(guān)鍵作用。公司為了留住小張，決定為其辦理居住證，在辦理過程中，有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)小張?zhí)峁┑膶W(xué)歷學(xué)位證書系違造，將相關(guān)手續(xù)退回。公司以小張欺騙公司使得公司名譽(yù)受損為由解除與小張的勞動合同。小張不服，提起仲裁，要求撤銷公司解除勞動合同的決定，繼續(xù)履行勞動合同。案例2：企業(yè)有權(quán)辭退依憑虛假材料入職的員工66實(shí)務(wù)指南：1.企業(yè)在履行告知義務(wù)的同時(shí)，也要充分行使自己的知情權(quán)，全面了解勞動者的各種情況，在內(nèi)容上應(yīng)著重了解以下情況：一是勞動者的自然信息；二是勞動者當(dāng)前勞動關(guān)系狀況。2.法律賦予了企業(yè)相應(yīng)的知情權(quán)，應(yīng)聘人員的審查有利于防范員工錄用環(huán)節(jié)中的法律風(fēng)險(xiǎn)，將相關(guān)法律上的不利后果消滅在勞動關(guān)系建立之前。實(shí)務(wù)指南：67（二）勞動合同訂立時(shí)點(diǎn)、種類與效力根據(jù)《勞動合同法》，勞動合同可以按照期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同，企業(yè)對于不同的勞動者可以選擇訂立不同種類的勞動合同。（二）勞動合同訂立時(shí)點(diǎn)、種類與效力68案例3：固定期限勞動合同轉(zhuǎn)換為無固定期限勞動合同

2010年5月，上海某外貿(mào)企業(yè)人力資源部趙經(jīng)理準(zhǔn)備清理最近到期的勞動合同，并決定是否續(xù)簽。趙經(jīng)理發(fā)現(xiàn)，2010年5月份到期的勞動合同總共有12份，其中3份勞動合同的員工的工齡本次到期后已逾10年。趙經(jīng)理按照以前的無固定期限勞動合同拒簽思路，認(rèn)為無固定期限勞動合同的訂立首先是基于雙方自愿，企業(yè)單方通知不續(xù)簽可以阻止無固定期限勞動合同的簽訂。于是，在征求總經(jīng)理意見后，書面通知這些老員工到期不再續(xù)簽。但這些老員工不服，認(rèn)為勞動者只要工齡滿10年，就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。案例3：固定期限勞動合同轉(zhuǎn)換為無固定期限勞動合同69案例4：兩次續(xù)簽勞動合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同北京某IT公司主要從事辦公軟件開發(fā)，由于軟件人才流動率比較高，所以公司也不愿與新員工訂立長期勞動合同。2008年1月，公司招聘了一批研發(fā)人員，并與之均簽訂了一年的勞動合同。2009年1月，由于新接一批軟件類工程，公司與這批研發(fā)人員續(xù)簽1年的勞動合同。2010年1月，工程陸續(xù)完工，公司通知這批研發(fā)人員勞動合同期滿終止不再續(xù)簽。但其中部分研發(fā)人員提出不同意見，認(rèn)為兩次簽訂固定期限勞動合同后，勞動者就享有和公司簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利。公司不同意這種說法。案例4：兩次續(xù)簽勞動合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同70實(shí)務(wù)指南：

實(shí)務(wù)指南：鼓勵(lì)和引導(dǎo)企業(yè)與員工簽訂長期或無固定期限勞動合同，是《勞動合同法》及今后勞動立法的一個(gè)基本趨勢。勞動合同立法的基本思想是通過對企業(yè)短期勞動合同期限的多種法律責(zé)任制約，引導(dǎo)企業(yè)向勞動合同和勞動關(guān)系長期化的方向發(fā)展?！秳趧雍贤ā繁尘跋?，企業(yè)需要做的就是調(diào)整人力資源管理和勞動合同期限設(shè)置的思路，將員工管理的立足點(diǎn)和落腳點(diǎn)從勞動合同的期限管理轉(zhuǎn)換到員工績效的考核管理上來，實(shí)行有升有降、獎(jiǎng)懲分明的考核管理制度。實(shí)務(wù)指南：71（三）勞動合同內(nèi)容的設(shè)計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防

企業(yè)與員工之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過勞動來體現(xiàn)的，所以勞動合同在勞動關(guān)系管理中起著重要作用。（三）勞動合同內(nèi)容的設(shè)計(jì)與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防72案例5：薪資約定為不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的法律后果

江蘇蘇州某制造型公司為了控制用工成本，與新進(jìn)公司的勞動者在勞動合同中約定，薪資按照不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)（注：該年度當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為960元）發(fā)放。該公司此前招聘生產(chǎn)崗位的員工是在兩年前，目前這批員工大都工資待遇升至1500元。入職后第一次發(fā)放工資的時(shí)候，公司向新進(jìn)公司的這批員工發(fā)放了960元的工資。但此時(shí)，新進(jìn)公司的這批員工開始對公司勞動合同中的薪資約定提出異議，認(rèn)為勞動合同中約定不明，應(yīng)當(dāng)按照同等崗位其他員工的工資待遇也即1500元執(zhí)行。公司不同意這種做法，認(rèn)為勞動合同中明確約定薪資不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，公司按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)960元支付勞動報(bào)酬沒有問題。案例5：薪資約定為不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的法律后果73實(shí)務(wù)指南：用人單位應(yīng)如何設(shè)計(jì)勞動合同條款，是企業(yè)比較關(guān)心的問題。因?yàn)閯趧雍贤坏┯喠⒉⑸?，如果想變更合同，就必須和勞動者協(xié)商一致。這無疑使用人單位的人力資源管理遇到極大的法律障礙。由此，用人單位應(yīng)制定詳細(xì)的勞動合同文本，對勞動合同履行中可能發(fā)生的各種情況進(jìn)行細(xì)化約定，這樣在日后發(fā)生該類似約定情形時(shí)，雙方即可按合同約定執(zhí)行，不需要變更合同。實(shí)務(wù)指南：74（四）試用期條款的約定與試用期考核

案例6：企業(yè)是否可以隨時(shí)縮短或延長試用期2010年7月，某大型國企每年響應(yīng)國家號召大量招錄應(yīng)屆畢業(yè)生，并且歷來實(shí)行靈活有效的勞動人事管理制度。對于新畢業(yè)的大學(xué)生，首次簽訂勞動合同時(shí)，合同期限統(tǒng)一均為3年，且試用期也統(tǒng)一均為3個(gè)月。同時(shí)，企業(yè)根據(jù)試用期內(nèi)員工的表現(xiàn)，決定是否維持、延長或縮短其具體的試用期。2個(gè)月后，公司人事部面臨幾例特別的試用期問題。一是研發(fā)部的小陳，公司認(rèn)為小陳表現(xiàn)不太理想，決定延長其試用期2個(gè)月，也即總共5個(gè)月的試用期；二是市場部的小張，公司認(rèn)為小張?jiān)?個(gè)月期間請了長達(dá)1個(gè)半月的病假，公司無法完成對其正?？疾?，決定也延長其試用期2個(gè)月，使有效考察期恢復(fù)到整3個(gè)月；三是辦公室的小劉，公司認(rèn)為其表現(xiàn)優(yōu)異，最近執(zhí)筆的一份工作報(bào)告受到集團(tuán)董事長的親自表揚(yáng)，決定將其原來3個(gè)月的試用期縮短為2個(gè)月，并即刻轉(zhuǎn)正。（四）試用期條款的約定與試用期考核75

但是，企業(yè)的這三項(xiàng)決定都遭到了三位當(dāng)事員工的反對。小陳認(rèn)為，其在公司表現(xiàn)有目共睹，公司延長試用期是因?yàn)樗谥毙目斓男愿褡屇承┎块T領(lǐng)導(dǎo)不滿意，故意為難他，且延長試用期應(yīng)與本人商量；小張認(rèn)為，自己請病假也是迫不得已，并且病假期間他也按時(shí)完成了企業(yè)布置的相應(yīng)工作，不能簡單地以其患病而故意延長試用期；小劉認(rèn)為，企業(yè)與其約定使用期，一方面企業(yè)考察他，但另一方面其也有考察企業(yè)的權(quán)利，目前其尚未最終決定是否繼續(xù)到企業(yè)工作，所以企業(yè)不能單方面縮短其試用期。但是，企業(yè)的這三項(xiàng)決定都遭到了三位當(dāng)事員工的反對。小76實(shí)務(wù)指南：

關(guān)于試用期的約定，《勞動合同法》首先明確了試用期應(yīng)當(dāng)包括在勞動合同期限以內(nèi)?！秳趧雍贤ā纷鞒龅男乱?guī)定，特別是對企業(yè)試用期約定時(shí)作出了新的約束性規(guī)定，主要有以下幾個(gè)方面。對于企業(yè)而言，尤其應(yīng)當(dāng)重視。1.關(guān)于單獨(dú)訂立試用期合同。很對多企業(yè)存在一個(gè)誤區(qū)，可以單獨(dú)設(shè)置一個(gè)試用期合同。依據(jù)《勞動合同法》，單獨(dú)約定的試用期合同，試用期合同不成立，該期限就是勞動合同期限。此種情況下，法律視為用人單位放棄試用期。2.關(guān)于試用期工資下限?！秳趧雍贤ā穼υ囉闷诠べY待遇作了下限規(guī)定，主要是兩點(diǎn)約束：一是試用期工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%；二是按照80%的比例計(jì)算出來的最低工資還不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)務(wù)指南：773.關(guān)于試用期的社會保險(xiǎn)、試用期屬于勞動合同履行期間，按照《勞動合同法》的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為試用期員工辦理社保繳費(fèi)手續(xù)。4.關(guān)于試用期違法法律責(zé)任。違法約定的試用期無效，已經(jīng)履行的，由用人單位按照勞動者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按違法約定的試用期的期限向勞動者支付補(bǔ)償金。3.關(guān)于試用期的社會保險(xiǎn)、試用期屬于勞動合同履行期間，按照《78（五）事實(shí)勞動關(guān)系的防治與證據(jù)保全案例7：上海某汽車公司清潔工要求賠償案2008年3月，上海某外貿(mào)大型汽車公司決定清理一批沒有簽訂書面勞動合同的員工。趙某是其中一名臨時(shí)工，從2002年1月開始就一直在公司從事保潔工作。此次公司人事部通知趙某其工資結(jié)算至2008年3月底，并從4月起不需要再到公司上班，雙方解除勞動關(guān)系。公司還告知，如果趙某希望繼續(xù)在公司工作，則需要通過公司指定的勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，并以派遣工的形式進(jìn)入公司。趙某認(rèn)為不能這樣簡單地了解勞動關(guān)系，經(jīng)咨詢相關(guān)法律人士后，趙某向汽車公司提出四項(xiàng)主張：一是要求公司終止實(shí)施勞動關(guān)系支付代通知金1個(gè)月的工資；二是要求公司支付6年多來的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)6個(gè)半月工資；三是要求公司為其補(bǔ)繳6年來的全部社會保險(xiǎn)；四是要求公司支付2008年2月、3月兩個(gè)月間沒有訂立書面勞動而導(dǎo)致的雙倍工資支付，即再支付兩個(gè)月工資。（五）事實(shí)勞動關(guān)系的防治與證據(jù)保全79實(shí)務(wù)指南：在《勞動合同法》出臺以前，很多企業(yè)選擇不與勞動者簽訂書面勞動合同，這種做法嚴(yán)重侵害了勞動者的合法權(quán)益，所以《勞動合同法》重典治亂，對用人單位不訂立書面勞動合同規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。從另一方面講，用人單位和勞動者之間的事實(shí)勞動關(guān)系究竟從何時(shí)開始建立，即事實(shí)勞動關(guān)系的起始點(diǎn)如何確定，也非常重要。比如，某員工被企業(yè)正式錄用，手續(xù)已經(jīng)辦理完畢，但過了半個(gè)月該員工仍在等單位通知報(bào)道上班。在此狀態(tài)下，如果確定辦理錄用手續(xù)為起始點(diǎn)，則雙方已經(jīng)形成事實(shí)勞動關(guān)系；而如果確定用工之日為起始點(diǎn)，則雙方尚未形成事實(shí)勞動關(guān)系。依據(jù)《勞動合同法》第7條規(guī)定，勞動關(guān)系的起始時(shí)間明確為用工之日。實(shí)務(wù)指南：80二、員工的管理與規(guī)章制度的制定

合法的規(guī)章制度不僅可以促進(jìn)企業(yè)有效實(shí)施人力資源管理，同時(shí)在處理勞動爭議時(shí)還可以幫助企業(yè)確證處理員工的合理性。二、員工的管理與規(guī)章制度的制定81案例8：違法的規(guī)章制度無效及其處理

劉某是上海某大型國有公司職工，2007年2月，其與公司簽訂了5年期限的勞動合同。2007年3月，劉某與朋友外出辦事，向公司請假7天，18天后回公司上班。公司辦公室認(rèn)為，劉某超過假期11天，屬無故曠工，根據(jù)本公司規(guī)章制度，無故曠工滿10天應(yīng)予以除名，對曠工職工處以標(biāo)準(zhǔn)工資15%的罰款，報(bào)公司總經(jīng)理同意后，正式作出除名及罰款的決定。劉某不服，向勞動爭議仲裁委員會申訴，勞動爭議仲裁委員會審理后作出裁決：1.撤銷該公司的除名決定；2.維持對該職工進(jìn)行罰款的決定；3.劉某被除名后到仲裁裁決生效期間，公司應(yīng)補(bǔ)發(fā)劉某的工資并承擔(dān)由此造成的損害賠償責(zé)任。此外，還建議當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ暇?，對該廠制定的規(guī)章進(jìn)行監(jiān)督檢查。勞動保障局監(jiān)察部門隨即對該廠進(jìn)行檢查，給予警告并責(zé)令立即糾正關(guān)于職工曠工滿10日即予以除名的規(guī)定。案例8：違法的規(guī)章制度無效及其處理82實(shí)務(wù)指南：企業(yè)在制定規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)特別注意以下幾點(diǎn)：1.規(guī)章制度要符合法律的規(guī)定；2.規(guī)章制度的規(guī)定要具有公平合理性；3.規(guī)章制度的規(guī)定應(yīng)符合法定的程序。實(shí)務(wù)指南：83案例9：勞動合同與規(guī)章制度不一致時(shí)如何處理？

王小姐與2007年12月29日進(jìn)入某外資公司工作，合同期2年。雙方簽訂的勞動合同中約定，每年年底，公司將對其進(jìn)行業(yè)績考評，并根據(jù)考評的結(jié)果發(fā)放當(dāng)年的年終獎(jiǎng)。2008年12月，該公司人事經(jīng)理召集部分職工代表，經(jīng)過充分協(xié)商、討論，制定了新的年終獎(jiǎng)制度，并通過公司的公告欄進(jìn)行了公示。新制度規(guī)定，從2009年1月1日期，公司將根據(jù)員工的工作時(shí)間實(shí)行年底雙薪制度，即只要當(dāng)年工作時(shí)間滿12個(gè)月，且至當(dāng)年12月31日仍在職的員工，就可以獲得年底雙薪作為獎(jiǎng)勵(lì)。舊的年終考評獎(jiǎng)勵(lì)制度將不再執(zhí)行。2009年11月28日，公司通知王小姐，雙方的勞動合同將于12月28日終止，公司將不再與其續(xù)簽勞動合同。王小姐應(yīng)允，但要求公司按勞動合同約定支付她當(dāng)年的年終考評獎(jiǎng)金，公司只同意按照王小姐的實(shí)際工作時(shí)間，支付了王小姐12月份的工資，按照新的年終雙薪制度，拒絕支付王小姐任何年終獎(jiǎng)金。案例9：勞動合同與規(guī)章制度不一致時(shí)如何處理？84

王小姐認(rèn)為，雖然新的規(guī)章制度實(shí)行年底雙薪制度，但是自己和單位的勞動合同簽訂在前，而規(guī)章制度更改在后，因此單位仍應(yīng)該按照雙方勞動合同的約定履行義務(wù)。況且，自己也為公司干滿一年。公司方認(rèn)為，雖然公司和王小姐在勞動合同中約定了年終考評獎(jiǎng)金，但是公司已采用了新的年終雙薪制度來代替舊的年終考評獎(jiǎng)金制度，并將新制度納入了規(guī)章制度中，公司還公示了《關(guān)于實(shí)行新的年終獎(jiǎng)制度的通知》，王小姐早就知道，但從來沒有提過任何反對意見，應(yīng)當(dāng)視為對新制度的默認(rèn)。而根據(jù)新的規(guī)定，只有當(dāng)年工作時(shí)間滿12個(gè)月，并且至當(dāng)年12月31日仍在職的員工，才可以獲得年薪雙薪作為獎(jiǎng)勵(lì)，由于王小姐不符合當(dāng)年12月31日仍在職的條件，因此不同意支付王小姐任何年終獎(jiǎng)金。因此產(chǎn)生爭議，王小姐提起了勞動爭議仲裁。王小姐認(rèn)為，雖然新的規(guī)章制度實(shí)行年底雙薪制度，但是自85實(shí)務(wù)指南：

從企業(yè)的角度來把握最高人民法院《司法解釋（二）》的理解，主要應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是發(fā)生爭議時(shí)規(guī)章制度與勞動合同兩者內(nèi)容有沖突時(shí)，法院采用的判案標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)“勞動者請求”。換句話說，勞動者想選擇勞動合同時(shí)，勞動合同的效力就高于規(guī)章制度。如果勞動者選擇規(guī)章制度時(shí)，規(guī)章制度的效力高于勞動合同。二是如果勞動者無請求適用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人民法院可依據(jù)其他法規(guī)，或者依據(jù)法理來選擇適用。當(dāng)然，企業(yè)也可以主動采取一些應(yīng)對措施，來預(yù)防和控制規(guī)章制度與勞動合同不一致的處理問題。以下幾種方式便常常被企業(yè)采用：1.直接約定規(guī)章制度作為勞動合同的附件；2.在勞動合同中約定指引性條款；3.依據(jù)規(guī)章制度及時(shí)變更勞動合同。實(shí)務(wù)指南：86案例10：對不能勝任工作員工的認(rèn)定與管理

2010年4月某日夜晚，上海某老牌金店發(fā)生一起盜竊案件，張某所在的柜臺的數(shù)十萬鉑金首飾被犯罪分子洗劫一空。次日，公安機(jī)關(guān)對盜竊現(xiàn)場進(jìn)行了勘察，發(fā)現(xiàn)張某所在的柜臺損失最為嚴(yán)重，其中一個(gè)原因是張某玻璃柜臺的電子鎖沒有關(guān)好。幾天后，金店決定對張某作出處分決定，理由是張某不具備銷售員的業(yè)務(wù)能力和基本安保能力，不能勝任銷售員工作，記大過一次，處以5000元的罰款，并將其調(diào)整崗位到后勤部門。張某不服，認(rèn)為自己作為一位銷售員，工作職責(zé)僅在于銷售金器貨物，并無保管貨物之法定義務(wù)。即使是因疏忽大意丟失貨物，也應(yīng)追究保安而不是自己的責(zé)任。金店認(rèn)為，銷售員不僅有銷售金器貨物的義務(wù)，同時(shí)也應(yīng)做好日常的貨物保養(yǎng)和安全防范。雙方發(fā)生勞動爭議，張某將金店告上了仲裁庭。案例10：對不能勝任工作員工的認(rèn)定與管理87實(shí)務(wù)指南：

企業(yè)在制定業(yè)績目標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定相結(jié)合，通過具體的崗位設(shè)置、職業(yè)素養(yǎng)、主客觀要求等多方面的要素設(shè)計(jì)，將具體細(xì)致的崗位要求和企業(yè)勞動人事實(shí)際結(jié)合，更好地管理和指導(dǎo)員工從事崗位本職工作。企業(yè)在制定業(yè)績目標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下要點(diǎn)：1.業(yè)績目標(biāo)計(jì)劃由企業(yè)根據(jù)經(jīng)營計(jì)劃、崗位職責(zé)和員工能力確定；2.業(yè)績目標(biāo)制定應(yīng)當(dāng)與員工進(jìn)行充分溝通，并要求員工予以確認(rèn)；3.業(yè)績目標(biāo)應(yīng)當(dāng)明確而細(xì)致，具有可操作性；4.明確告知員工無法完成目標(biāo)的法律后果。實(shí)務(wù)指南：88案例11：員工離職仍有權(quán)要求企業(yè)支付年終獎(jiǎng)嗎？

張先生于2005年5月進(jìn)入上海某合資企業(yè)工作，2007年9月離職。2008年3月，他得知公司發(fā)放2007年年終獎(jiǎng)后，認(rèn)為自己也應(yīng)拿到一半獎(jiǎng)金。理由是年終獎(jiǎng)既然是對于員工在一年中為公司工作的回報(bào)與獎(jiǎng)勵(lì)，如果員工按勞動合同和公司的規(guī)定完成了自己的工作任務(wù)，公司就不能歧視離職員工，應(yīng)當(dāng)貫徹同工同酬的原則，付給離職員工相應(yīng)數(shù)額的獎(jiǎng)金。但他的要求卻遭到公司的拒絕，因?yàn)楣疽?guī)定只有在發(fā)放年終獎(jiǎng)時(shí)仍然在冊的員工才能享受年終獎(jiǎng)，而張先生已經(jīng)離職，無權(quán)再拿年終獎(jiǎng)；而且，國家的法律法規(guī)對于年終獎(jiǎng)的發(fā)放目前并沒有明確的規(guī)定，因此，只要不違反法律規(guī)定和勞動合同的約定，企業(yè)完全有權(quán)自主決定年終獎(jiǎng)的發(fā)放范圍和發(fā)放方式。案例11：員工離職仍有權(quán)要求企業(yè)支付年終獎(jiǎng)嗎？89

張先生不服，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁。仲裁委員會審理后最終裁決：公司有權(quán)自主制定年終獎(jiǎng)分配方案，但是由于本案中公司規(guī)章制度和勞動合司都沒有對年終獎(jiǎng)進(jìn)行明確規(guī)定，因此，按照同工同酬的原則，張先生應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的年終獎(jiǎng)。張先生不服，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁。仲裁委員會90實(shí)務(wù)指南：在年終獎(jiǎng)問題上，建議企業(yè)要充分利用好規(guī)章制度、勞動合同等有限工具。在對年終獎(jiǎng)屬于法定的勞動報(bào)酬的理解上還存在分歧的情況下，企業(yè)可以在對勞動報(bào)酬進(jìn)行一般規(guī)定之外，另行詳細(xì)明確年終獎(jiǎng)的發(fā)放范圍、發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)放方式。企業(yè)還可以規(guī)定，年終獎(jiǎng)是員工的一項(xiàng)特殊福利，而非一般的勞動報(bào)酬，是企業(yè)根據(jù)員工績效考核做出的一種獎(jiǎng)勵(lì)方式，從而明確本企業(yè)年終獎(jiǎng)的基本屬性。這些內(nèi)容，企業(yè)可以通過制定和完善有關(guān)規(guī)章制度的方式來進(jìn)行，也可以直接在與員工簽訂的具體勞動合同中加以約定。完善的年終獎(jiǎng)制度不但有利于提高公司的凝聚力和員工工作積極性，也能更好地維護(hù)公司的合法權(quán)益，減少不必要的爭議和麻煩。實(shí)務(wù)指南：91案例12：員工申請法定帶薪年假是否必須許可

田女士是上海市某韓資對外貿(mào)易公司的財(cái)務(wù)會計(jì)，截至2010年1月，她已在公司工作了兩年。2010年1月，田女士的丈夫因公到香港出差，田女士欲一同前往旅游，于是向公司財(cái)務(wù)部申請休帶薪年休假5天。公司財(cái)務(wù)部和人事部聯(lián)合答復(fù)她，公司目前尚未在公司規(guī)章制度中補(bǔ)充規(guī)定職工帶薪年休假制度，盡管公司能夠承諾她可以依據(jù)新頒布的年休假條例給予其相應(yīng)的年假，但是由于公司正在整理賬簿和財(cái)務(wù)資料，人手非常緊張，現(xiàn)在不能批給她年假，希望她能理解。另外，人事部經(jīng)理還告知，對于財(cái)務(wù)部員工而言，現(xiàn)即使請無薪事假都不可能批下來。田女士認(rèn)為，帶薪休假是國家規(guī)定的勞動者享有的權(quán)利，公司不批給其年休假是違反國家年休假條例規(guī)定的。于是，田女士決定向勞動監(jiān)察大隊(duì)投訴。案例12：員工申請法定帶薪年假是否必須許可92實(shí)務(wù)指南：

帶薪年休假制度作為國家新的強(qiáng)制休假制度，將對以后企業(yè)的休假福利制度產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。對企業(yè)而言，加強(qiáng)對《職工帶薪年休假條例》的理解和運(yùn)用，在法律法規(guī)規(guī)定和許可的范圍內(nèi)合理安排職工年休假制度，無論是從人力資源管理的角度，還是從合法性經(jīng)營的角度來看，都是非常重要的。企業(yè)可以在如下方面改進(jìn)和完善自己年休假管理制度：1.依法定程序制定有效的年休假制度；2.相應(yīng)調(diào)整和改進(jìn)現(xiàn)行的年休假制度；3.進(jìn)行年休假制度事項(xiàng)的自主性設(shè)計(jì)；4.利用工會協(xié)商機(jī)制靈活處理年休假。實(shí)務(wù)指南：93三、特殊員工處理與專項(xiàng)協(xié)議簽訂特殊員工是企業(yè)勞動人事管理對象中的重要組成部分，按照勞動法上的調(diào)整類別，又可以分為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的特殊員工、特殊勞動關(guān)系員工、培訓(xùn)服務(wù)期員工、商業(yè)秘密與競業(yè)限制員工等五類。三、特殊員工處理與專項(xiàng)協(xié)議簽訂94案例13：女職工對經(jīng)濟(jì)性裁員的特別應(yīng)對

2007年10月，江蘇南通一家生產(chǎn)電腦和手機(jī)鍵盤等零件的美資企業(yè)由于經(jīng)營管理不善和市場競爭的加劇。財(cái)務(wù)赤字高居不下。于是，在香港的母公司決定對該企業(yè)進(jìn)行裁員50%的處理，并根據(jù)裁員以后公司的表現(xiàn)，決定進(jìn)一步安排。南通公司旋即開始著手裁員的前期處理工作，并于2007年11月向工會和員工正式宣布裁員，并公示裁員及員工補(bǔ)償方案。由于這家美資企業(yè)在當(dāng)?shù)氐母＠鲞€不錯(cuò)，且該公司大部分職位為一般操作性職位，被裁員工離開公司以后就業(yè)競爭力較小，所以很多員工不希望在此次裁員中被處理掉。該企業(yè)的一部分女職工內(nèi)部緊急磋商以后，采取了一個(gè)特別的辦法，即在正式裁員截止以前，想盡辦法讓自己懷孕。30天以后，南通公司按照公示以后的裁員方案公布裁員時(shí)，其中20余女職工提出異議。她們拿出醫(yī)院出具的診斷證明，證明其在最近一段時(shí)間被診斷為懷孕，希望公司將她們從此次裁員名單中去除。公司管理層積極向勞動行政部門咨詢，確定對這些員工不能實(shí)施裁員。案例13：女職工對經(jīng)濟(jì)性裁員的特別應(yīng)對95實(shí)務(wù)指南：

在女職工勞動人事管理實(shí)踐中，企業(yè)尤其應(yīng)做到嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)規(guī)定，并在可能的范圍內(nèi)給予女性員工特別的福利待遇。依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，企業(yè)在管理女職工時(shí)，應(yīng)特別注意以下事項(xiàng)：1.注重女職工禁忌從事的勞動，合理安排女職工崗位；2.注重女職工四期（即經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期）特殊勞動保護(hù)；3.留意和掌握與女職工解除或終止勞動合同的法定例外。實(shí)務(wù)指南：96四、員工的離職與法律風(fēng)險(xiǎn)的防范案例14：員工離職程序瑕疵導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任2009年6月，北京某合資汽車制造企業(yè)招聘一批在京高校的應(yīng)屆大學(xué)生入職，主要從事工程技術(shù)和設(shè)備維護(hù)工作。小劉是這批大學(xué)生的一員，在經(jīng)過2個(gè)月的入職上崗培訓(xùn)后，被派往通州的生產(chǎn)基地上班。2010年春節(jié)期間，小劉在與親戚朋友聚會時(shí)，其舅舅告知其可以聯(lián)系讓他出國留學(xué)一段時(shí)間。小劉曾在此考過TOFEL，成績還可以，所以打算在舅舅的幫助下申請出國留學(xué)，并向多所美國高校提出申請，2010年3月，有兩所美國高校向小劉發(fā)出offer，小劉隨即向所在企業(yè)提出辭職。由于近幾年來，該企業(yè)的新員工特別是本科以上學(xué)歷員工的離職率高居不下，企業(yè)高層命令人力資源管理部認(rèn)真檢討反思并切實(shí)降低離職率，所以人力資源部先是通過做思想工作進(jìn)行挽留，在確實(shí)無法挽留的情況下，明確告知小劉，人走可以，但是檔案不能轉(zhuǎn)，離職證明也不會開。四、員工的離職與法律風(fēng)險(xiǎn)的防范97

此后小劉嘗試與人力資源部溝通，并進(jìn)行工作交接，而人力資源不予理會，于是小劉在向企業(yè)提出辭職信30天后離開了企業(yè)。由于小劉申請簽證需要單位開具檔案證明、離職證明相關(guān)證明，而人力資源部不愿開具相關(guān)證明。最后，導(dǎo)致小劉無法在offer有效期內(nèi)申請簽證。小劉一怒之下，一紙?jiān)V狀將企業(yè)告上仲裁庭，要求賠償相應(yīng)損失。此后小劉嘗試與人力資源部溝通，并進(jìn)行工作交接，而人力98實(shí)務(wù)指南：無論員工因何種理由離職，均應(yīng)當(dāng)辦理交接手續(xù)。離職手續(xù)有利于員工原工作的順利進(jìn)行，保護(hù)企業(yè)的利益不受損失。同時(shí)，企業(yè)也應(yīng)遵守《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，及時(shí)為員工辦理離職證明、檔案和社保關(guān)系轉(zhuǎn)移等。企業(yè)尤其要注意以下事項(xiàng)的處理：1