主題：司法考試

主講：黃永鋒（海南大學法學院講師）主持：徐昕（海南大學法學院副教授，法學博士）評論：韓立收（海南大學法學院副教授，法學博士）鄧和軍（海南大學法學院講師）時間：2003年10月22日地點：海南大學法學院研究生教室徐昕：今天是海南大學法治論壇的第四次活動，主題是司法考試。二年前在北京有關(guān)司法改革的研討會上我聽到，一些司法改革的悲觀論者認為中國的司法改革基本上是失敗的，而如果說有哪一項改革措施能取得成功的話，那么可能就是司法考試。黃永鋒對司法考試有過專門的研究，我們首先聽聽他的觀點。黃永鋒：大家下午好！今天是我們第三次在法學院研究生教室聚會，又一次"斗嘴"的聚會。前面兩場講演，第一場王琳講的是法學界的熱點問題——專家法律意見書，讓我們感受到了"注意力”法學的前衛(wèi)性；第二場徐昕博士講的是民間收債問題，讓我們感受到了理論對于認識世界、解釋世界的魅力。今天，我準備講的是一個看上去還算比較"熱”的問題——司法考試。但我似乎又“醉翁之意不在酒”，想通過這個大家還比較關(guān)注的論題兜售一點“私貨”——一個用于分析制度的成熟性和活力的方法論，看能不能實現(xiàn)一個“暗渡陳倉”的陽謀。說句心里話，對于是否作這樣一個講演，我猶豫了很久。直到那天徐博士對我說"不就是斗斗嘴，大家找點樂子，消遣消遣一下嘛；沒有一定的身份和地位，人家也不會批你”，我才覺得對徐博士應當是恭敬不如從命。不過，今天既然講了這樣一個論題，我倒是真誠地希望在座的各位抬舉抬舉，多批我?guī)拙?，好讓我滿足一下自己的虛榮心：原來還有這么多人愿意批我。好，下面我就正式進入講演的論題。一、方法的交待在波普爾看來，任何一種理論的成長都必定經(jīng)歷了一個猜想——反駁、不斷被證偽（同時也有可能不斷被證實）的過程。因此，在對事物有了初步的經(jīng)驗直觀后，研究者不妨大膽地將這種經(jīng)驗直觀上升為相對抽象的理念或理論，然后再運用這種理念或理論去解釋相同類型的社會現(xiàn)象，直面來自現(xiàn)實的各種反駁，以檢驗這種在猜想之下誕生的理念或理論是否科學，是否實用。秉著波普爾的這一猜想——反駁理念，基于日常生活中的經(jīng)驗直觀，筆者在本文中大膽地提出了一個用于分析制度成熟性和活力的進路，即制度——利益均衡論。在制度一利益均衡論中，制度利益（制度參與者的利益）與制度均衡（制度參與者利益格局的均衡）是兩個基本的分析工具。制度——利益均衡論認為，任何一種制度安排的實質(zhì)都是進行利益分配，制度參與者利益格局均衡是一項制度成熟的標志，而利益格局均衡化的靈敏度則直接表征著一項制度的活力；制度利益格局是否均衡取決于制度參與者的付出與所得是否成正比，而利益格局均衡化的靈敏度則取決于決策者是否能夠清醒地判斷制度參與者之間的利益格局，是否在努力調(diào)整不均衡的利益格局，以及這種調(diào)整措施是否有效?；谶@一設(shè)想，在盡可能地保持價值中立的前提下，本文將著眼于對與司法考試制度相關(guān)的四個悖論進行分析，通過揭示其中的制度利益和制度均衡狀況，力圖對司法考試制度的成熟性和活力進行一個初步的評價。與此同時，這一猜想隨時都準備直面來自現(xiàn)實的各種反駁，隨時都準備在被證偽之后修正自己。二、悖論之一：鼓勵思維與壓抑思維從總體上來看，人類的思維大致可以區(qū)分為兩個維度：記憶性思維和分析性思維。記憶性思維要解決的是“別人是怎么說的”，其直接體現(xiàn)為"照著講”，因此，絕大多數(shù)以記憶能力為依托的言說都不過是對已有知識的重復。分析性思維要解決的是“這究竟是什么"以及"為什么這么說”，其直接體現(xiàn)為“對著講"、"接著講"甚至"另外講"，因此，絕大多數(shù)以分析能力為依托的言說通常都是新生的知識。如果我們認同思維是知識的載體的話，那么，記憶性思維對應著的就是知識的傳承，分析性思維對應著的則是知識的創(chuàng)新，而知識的傳承和創(chuàng)新已經(jīng)涵蓋了知識的全部。盡管記憶性思維通常不產(chǎn)生新的知識，但其對思維的傳承不可或缺；盡管分析性思維通常產(chǎn)生新的知識，但這通常是一個不斷試錯的過程。對于人類而言，記憶性思維與分析性思維難分高下。這是因為，就個人的智力來說，記憶性思維是基礎(chǔ)，分析性思維是關(guān)鍵：記憶力好，知識才可能廣博；分析能力強，思考才可能敏銳，才可能深刻。但對于不同的個體而言，由于所處的社會環(huán)境和所具備的知識結(jié)構(gòu)不同，必定會在思維的方式上有所偏好，從而形成所謂的“思維定勢，一旦思維定勢形成了，就意味著不同的個體在思維方式上積累了各不相同的“積淀成本”。對一門學科而言，由于職業(yè)的原因（也就是“屁股決定腦袋”的原因），一般說來，外行人和內(nèi)行實踐者（或執(zhí)行者）更多地偏好"照著講”的記憶性思維方式，而內(nèi)行研究者（理論家）則更多地偏好"對著講"、"接著講"甚至“另外講”的分析性思維方式。因此身處不同背景的人在思維上所付出的“積淀成本"是不同的?？荚嚨膶嵸|(zhì)是對思維的檢驗。在我國，單純以筆試形式出現(xiàn)的司法考試（律師考試）一直都困繞于究竟該如何檢驗考生的思維方式。但可能是由于評判成本的問題，結(jié)果是，考試的形式歷來都偏重于檢驗考生的記憶性思維，而對分析性思維則較為冷落。在偏重于檢驗記憶性思維的司法考試（律師考試）中，利益發(fā)生沖突的雙方主要是具有正規(guī)法律教育背景的考生和不具有正規(guī)法律教育背景的考生（當然在高學歷與低學歷的法律科班考生之間也存在著類似于此的利益沖突X如果考試僅僅是檢驗考生對法律條文的熟練程度，那么是否接受了正規(guī)的法律教育就不是一個決定考生是否能夠通過考試的關(guān)鍵因素。在這樣的利益格局中，接受了正規(guī)法律教育的考生實際上是在為沒有接受過正規(guī)法律教育的考生承受了制度性成本：接受了正規(guī)法律教育的考生以國家撥款或自繳學費的方式參與法學教育并直接促進了中國法學和法治的發(fā)展，但他們卻沒能在以司法考試形式出現(xiàn)的評價體系內(nèi)贏得相應的利益一—用非所學。盡管分析性思維對于法治建設(shè)至關(guān)重要（因為這是懷疑、反思、批評、創(chuàng)新的基礎(chǔ)），盡管接受了正規(guī)法律教育的考生在很大程度上墊付了法學和法治發(fā)展的原始成本，但以往的司法考試（律師考試）似乎對此都視而不見，依然對記憶性思維情有獨衷。因此，在偏重于檢驗記憶性思維的司法考試（律師考試）中，就考生群體而言，制度對參與者利益的分配缺乏基本的均衡性，付出與所得不成正比，因此就經(jīng)常性地出現(xiàn)了‘博士不如碩士，碩士不如本科，法學本科不如非法學本科”的情況。在這樣的制度框架中，由于利益格局嚴重失衡，從而進一步加劇了法學教育與法律職業(yè)脫節(jié)的現(xiàn)象。對于這種失衡狀況，決策者似乎已經(jīng)意識到并開始重視起來。為此，值得一提的是，2003年的司法考試，第四卷最后一道題明顯就是要考察考生的分析性思維。對于已習慣于運用記憶性思維的考生來說，這的確是一支始料不及的"暗箭"。三、悖論之二：法學的神圣化與法學的庸俗化古人云r倉）1實而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱這道出了人類行為的一個基本定律：持久的尊嚴一般是建立在充實的經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的，而卑俗則通常起源于經(jīng)濟上的匱乏。在這一點上，筆者無意糾纏于大而不當?shù)牡赖罗q論，而注重的是社會環(huán)境對人的行為的決定性；強調(diào)的是可把握可操作的外部因素，而非似是而非的道德因素。在中國，法學的神圣化進程最早也只能追溯到上個世紀的80年代。法學"從奴婢走向神壇”與其說是緣于法學自身‘功力大增”，扭轉(zhuǎn)了乾坤，毋寧說是時來運轉(zhuǎn)，搭上了疾弛的快車。隨著國家治理方式的逐漸轉(zhuǎn)變，作為為法治提供智力支持的一門學科，法學無疑在社會中天然地占據(jù)了強勢話語的地位，并因此在整個社會的利益格局中占優(yōu)。在優(yōu)厚利益的引導下，自上個世紀90年代以來，整個國家和社會對法學的投入急劇攀升，法學日漸成為一門顯學。信徒越多，偶像越神圣，哪怕是人為的神圣，這是信仰的一個基本規(guī)律。在法學圈子里，圈內(nèi)人一般總是向圈外人炫耀法學如何博大精深，如何經(jīng)世濟國，如何神圣不可侵犯。除了多少帶有一點自賣自夸情結(jié)外，在厲行法治的國家中，這話還是挺實在的。但問題是，再漂亮的話，如果沒有轉(zhuǎn)化為普遍的現(xiàn)實利益，終究會像肥皂泡一樣自行破滅。盡管當前法學仍是中國的一門顯學，但其神圣性似乎已今不如夕。這除了人們從來自法學圈內(nèi)的“法學的坦白”了解了法學者的諸多臉譜（法學家的趕場、法學著作如何出爐、法學如何生財?shù)龋┲猓苤匾囊粋€原因就是法學似乎并沒有像圈內(nèi)人所吹噓的那樣能夠帶來普遍的現(xiàn)實利益。因此，有人提出了"警惕法治"。人們甚至認為，法學與別的行當并無二致，不過是一種生財之道而已。在神圣與卑俗之間，法學必定需要某種形式的評判。作為連接法學教育與法律職業(yè)的紐帶，司法考試似乎本應維護法學的尊嚴，將沒有接受過正規(guī)法律教育的人排除在法律職業(yè)之外，然而現(xiàn)實恰恰相反，在泛化的公平觀念（英雄不問出處，考過就行）之下，司法考試實際上成為了許多人轉(zhuǎn)換職業(yè)或?qū)で缶蜆I(yè)的機會。在這類非科班出身者巨大需求的刺激之下，各類司法考試輔導班、強化班四處泛濫，法學日益被塑造成為一種“快餐文化”。在這種喧囂浮躁的背后，隱藏的是巨大的利益失橫：一方面，正統(tǒng)的法學教育越來越被人們斥為“脫離實際"、"沒有用"的教育；另一方面，各種“快餐式”的法律教育迅速地占領(lǐng)了許多本應屬于正統(tǒng)法學教育的領(lǐng)地。誠然，有需求就必定會有市場，有競爭。這是經(jīng)濟學中的一個基本規(guī)律。但我們還要看某種造就了市場和競爭的需求是如何產(chǎn)生的。在筆者看來：‘快餐式”法律教育的興起在很大程度上是司法考試（律師考試）引導的結(jié)果，是應試需求的產(chǎn)物。按照人類思維的一般規(guī)律，記憶性思維是能夠通過短期的強化記憶訓練而獲得的，但這樣獲取的知識通常是來得快去得也快，因為受訓者往往只是知其然而不知起所以然。市面上各種“快餐式”法律教育的實質(zhì)恰恰是短期的強化記憶訓練，對于司法考試（律師考試）來說，可謂是棋逢對手了。盡管在“快餐式"法律教育中存在不少濫竽充數(shù)的機構(gòu)，但考試的結(jié)果卻無可爭議地顯示了“快餐式”法律教育在應試方面的優(yōu)越性。因此，競爭的結(jié)果是，"快餐式”法律教育以較少的成本投入獲得了高額的利潤，而傳統(tǒng)法學教育卻因為“積淀成本”問題而難以在司法考試的較量中得到應有的利益。在這樣的利益格局中，法學，神圣還是庸俗？這是一個難題。四、悖論之三：法律職業(yè)者的過剩與法律職業(yè)者的缺失供給產(chǎn)生于需求，這是人類行為的一個基本定律。但供給與需求之間并非簡單的線性關(guān)系，在兩者之間還有一個很重要的變量，即供給者的利益。只有供給者在滿足社會需求的同時得到了應有的利益，供給與需求才會平衡；如果利益格局失衡，再強烈的需求也不能刺激供給的產(chǎn)生。在我國，近年法律職業(yè)者激增緣于市場的巨大需求以及豐厚的預期利益。在許多人眼里，法律職業(yè)者，尤其是律師，早已借助東風成為了“先富起來”的一部分人J天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”。這是任何一個凡夫俗子都無法逃避的現(xiàn)實。這種對現(xiàn)實利益的追求在司法考試（律師考試）中的一個直觀體現(xiàn)便是報考人數(shù)的激增。去年一度達到了36萬人。因此，從表面上看，我國法律職業(yè)者需求與供給之間不會有明顯的脫節(jié)。盡管司法考試被許多人譽為“法律人才的蓄水池”，但從目前的情況看來，這一蓄水池并未起到“蓄水解旱”的作用，法律職業(yè)者的需求與供給沒有達到良性的平衡。這主要表現(xiàn)在：一方面，有資格從事法律職業(yè)的人越來越多了；另一方面，司法機關(guān)的大門仍然沒有向這些生力軍敞開，而且，法律職業(yè)人才的地區(qū)分布比例差距越來越大。在許多欠發(fā)達地區(qū)，盡管通過司法考試的人數(shù)本來就少得可憐，但通常的情況都是，考生一通過考試就義無返顧地奔向大城市或立即辭職做律師。難怪有些學者不無憂慮地說，如果再不對司法考試制度作相應的調(diào)整，考試次數(shù)進行得越多，欠發(fā)達地區(qū)的法律人才就會越少。而與此形成強烈反差的是，在東部沿海發(fā)達地區(qū)以及許多大城市，法律職業(yè)者，特別是律師，可謂已是人滿為患，僧多粥少。市場是一只無形之手，在冥冥之中調(diào)節(jié)著各種利益的分配。對于這樣一個規(guī)律，我們不能人為地扭曲。但市場的自由調(diào)節(jié)未必能夠符合一個國家在某個時期的特殊利益。就法律職業(yè)者的供給與需求而言，單靠市場的調(diào)節(jié)必定無法保證我國法治事業(yè)的平衡發(fā)展水往低處流，人往高處走”，對于客觀世界中的運動定律，單靠意識形態(tài)和道德說教是無法改變的。如果順其自然的話，法律職業(yè)者過剩與缺失的矛盾就會越來越突出；但如果一定要人為地扭曲這種客觀趨勢，其結(jié)果注定是導致更為扭曲的利益格局。例如，單純地以戶籍來限制從業(yè)地域，就不但會加劇這種不平衡狀況，而且很有可能破壞國家的法制統(tǒng)一。因此，惟有因勢利導才是解決問題的妥當辦法。對于這個問題，當前決策者的一個基本思路就是通過制度性的措施，在一段時期內(nèi)，在法律職業(yè)者匱乏的地區(qū)造就某些特殊的利益和交換條件，以產(chǎn)生、吸引和留住更多的法律職業(yè)者。例如，在某些地區(qū)降分錄取便是造就一種特殊利益的表現(xiàn)，而作為交換條件，通過降分錄取的考生則必須在當?shù)貜氖路晒ぷ鳌Ｖ劣谛Ч绾?，還有待考證。五、悖論之四：造就法律職業(yè)共同體與分化法律職業(yè)群體“沒有永遠的朋友，只有永恒的利益。”這是二戰(zhàn)時期英國首相丘吉爾的一句名言。盡管這話說得有些赤裸裸，但作為對人類行為方式的一個基本概括，這句話還是不乏真知灼見的。諸多的經(jīng)驗事實表明，人類社會中任何一個共同體必定是建立在共同的利益基礎(chǔ)之上的，而且共同的利益基礎(chǔ)必定是足以左右群體的生存和發(fā)展的。離開了這樣的共同利益根基，任何一個群體都只不過是簡單拼湊人數(shù)的結(jié)果而已。如果說在實行法治的國家必定存在一個法律職業(yè)共同體的話，那么這個共同體的利益根基何在？倘若把不同類型的法律職業(yè)者看作是各不相同的自然數(shù)，自然數(shù)之間的最大公約數(shù)便是法律職業(yè)者共同利益的最大范圍。直觀地看，法官的利益在于作出經(jīng)久不被推翻的判決，檢察官的利益在于其對被追訴者的指控得到法官的支持和確認，律師的利益在于其所提供的法律幫助能夠使當事人滿意。三者的利益并不完全相容。如果將三者的利益進行化約，似乎可以得到一個最大公約數(shù)（實際上很有可能是唯一的公約數(shù)），那就是依照法律辦事。但如果要將“依法辦事”作為法律職業(yè)共同體的利益根基，牢靠嗎？這里邊最起碼有兩個變數(shù)：首先，法官、檢察官、律師這三個群體對“依法辦事”的理解是否一致？這關(guān)系到法律信仰的問題。其次，相對于其他特有利益而言,“依法辦事"這個共同利益所占的比重和分量如何？這關(guān)系到國家法律制度的整體安排。如果三個群體對“依法辦事”的理解存在分歧，如果“依法辦事”利益的比重和分量不及其他特有利益（例如唯官唯上、司法腐?。敲春茱@然，法律職業(yè)者的利益根基將不復存在，法律職業(yè)共同體也不會產(chǎn)生。在人類社會，只有天然的群體，而沒有天然的共同體。因為只有當共同的利益根基足以影響到群體的生存和發(fā)展時，群體才有可能演變?yōu)楣餐w。在我國，法律職業(yè)者在更大程度上像是一個簡單拼湊的群體，而非唇亡齒寒的利益共同體。因為在法官、檢察官與律師之間，我們更多看到的是相互嘲諷、排擠甚至打擊，而缺乏一些起碼的共識和理解，更遑論共同分享足以影響自身生存和發(fā)展的相同利益根基。通過參加相同的考試，使所有的法律職業(yè)者都從一個相同的起點出發(fā)，促進相互之間共識的形成，是統(tǒng)一司法考試制度的一個初衷。但決策者似乎有些理想化了，想通過一次性的司法考試解決來自不同教育背景的考生的法律信仰問題。盡管如今考試報名的條件提高了，但是否接受過正規(guī)的法學教育仍然沒有成為一個考量因素。實際上，寬泛的報名條件（不要求接受正規(guī)的法學教育）極大地削弱了司法考試制度在造就法律職業(yè)共同體方面的功用。這是因為，一方面，任何大規(guī)模的考試在追求檢測的高效率的同時都忽略了對應試者個性的考察，有時甚至連應試者的意識和秉性也忽略了（但即使沒有忽略這些因素，應試者往往也能夠在有限的時間里成功地將自己偽裝起來），這就使得標準化的考試結(jié)果具有很大的缺陷一—只是"剎那間”的考察，而非持續(xù)的考察。如果不對此進行彌補，規(guī)?；目荚噷τ谶x拔和造就人才來說將有可能是非效率的。另一方面，允許沒有接受正規(guī)法學教育的人參加考試，實際上是給許多異質(zhì)因素進入法律職業(yè)群體開了方便之門，從而造成法律職業(yè)群體更加難以形成共同的法律信仰。畢竟，民主與法治之間在一定程度上存在著緊張的關(guān)系。六、基本的評價以及方法論的重申通過對上述悖論進行分析，我們似乎隱約可以發(fā)現(xiàn)司法考試制度最初所承載的一個善良愿望：通過一次性的考試檢測來自不同教育背景考生對法律條文的熟練程度，盡可能地給多一些人提供以最少的代價尋求就業(yè)或轉(zhuǎn)換職業(yè)的機會——畢竟，中國的法治事業(yè)需要源源不斷的新生力量；畢竟，就業(yè)問題在中國已日趨嚴重；畢竟，考試面前人人平等，這本身就表明了司法考試制度最普遍的公平性！然而本文前面的分析卻表明，在這種泛化的公平性的背后，隱藏著巨大的利益失衡，一種基于付出與所得不成正比的利益失衡：研究型法律人與記憶型法律人之間的利益失衡，法律科班出身者與非法律科班出身者之間的利益失衡，正統(tǒng)法律教育機構(gòu)與"快餐式”法律教育機構(gòu)之間利益的失衡，發(fā)達地區(qū)與欠發(fā)達地區(qū)在法治建設(shè)方面的利益失衡。這表明，在現(xiàn)有的司法考試制度框架之下，諸多制度參與者的利益格局并沒有達到均衡，司法考試制度從總體上說并沒有達到制度均衡。因此，目前的司法考試制度離成熟還有一定的距離。但作為一個新生的事物，司法考試制度并沒有僵化，并沒有失去活力，其仍在通過自我完善以盡可能地調(diào)節(jié)制度各方參與者的利益，努力實現(xiàn)制度的均衡化。例如前面所提到的增加考察分析性思維的題型，以及對欠發(fā)達地區(qū)考試的錄取方式和考試"及第"者的從業(yè)方式進行靈活處理，就是這種努力的體現(xiàn)。而且，主管部門及其他有關(guān)部門都在組織人力對司法考試制度的發(fā)展和完善進行研究，并將采取進一步的改革和完善措施。這些都表明了司法考試制度在利益格局均衡化方面具有相當高的靈敏度。因此，客觀地說，司法考試制度還存在著巨大的發(fā)展和完善空間，如果措施得當，就很有可能扭轉(zhuǎn)本文所指出的失衡的利益格局，從而到達制度均衡。例如，將考試分兩次進行，以分別考察記憶性思維和分析性思維，建立法律職業(yè)統(tǒng)一培訓制度，在任職前將所有考試"及第”者集中培訓I,就能在很大程度上消解前面所指出的悖論。最后需要重申的是，本文的主旨在于提出一個用于分析制度的成熟性和活力的進路（盡管還非常粗糙），一個基于日常生活經(jīng)驗而提出的看問題的方法論。這是一個試錯的過程，也是一個不斷被證偽或被證實的過程。更重要的是，這是一個獨立思索的過程。徐昕：黃永鋒的報告很有啟發(fā)，在對具體問題、現(xiàn)象的理論化方面給人深刻的印象，但我不談優(yōu)點，為了調(diào)動論辯的氣氛，我首先利用主持人身份提出一些評論或問題或值得進一步探討之處，從總體上來看有如下問題：.理論框架本身的問題。我們知道，一種理論或分析方法不是無緣無故就產(chǎn)生的，不是從天上掉下來的。黃永鋒并沒有交代清楚你所采用的理論框架的譜系，我想問的是，黃演講中提出的“制度——利益均衡論”究竟是原創(chuàng)的，還是在別人思想基礎(chǔ)上產(chǎn)生的？如果有理論淵源的話，這種理論框架來源于哪些人的思想？我們談論理論框架，通常應追溯理論脈胳，確定自身在理論發(fā)展中所處的位置，再試圖前后左右予以推進，這種推進可以視為‘貢獻”。事實上，制度分析有著深厚的理論淵源，自卡爾?馬克思、馬克斯?韋伯、亞當?斯密等學者開創(chuàng)制度分析以來，已有許多制度分析方法，如舊制度經(jīng)濟學(凡勃倫、康蒙斯)、新(neo)制度經(jīng)濟學(熊彼德、加爾布雷西)、新(new)制度經(jīng)濟學。后者主要有三個發(fā)展方向：一是威廉姆森創(chuàng)建有限理性思路研究經(jīng)濟組織內(nèi)部的制度變遷；二是科斯創(chuàng)立通過機會成本研究經(jīng)濟組織制度選擇的方法；三是諾斯在制度變遷和人類心智結(jié)構(gòu)的演變之間建立了重要聯(lián)系。除了經(jīng)濟學的制度分析外，還有社會學、文化等視角的制度分析。我想這些都是黃老師應該考慮到的問題。.社會科學方法論基本上來自西方傳統(tǒng)，用西方學術(shù)方法解釋中國問題似乎已成中國學術(shù)研究的范式。西學東漸百年以來，我們所見，不過是對西方理論的介紹、評述、轉(zhuǎn)述、抄襲、至多是解釋和運用于中國問題。若是且只是解釋，中國學術(shù)充其量只能算西方理論的一個注們中國的貢獻？而不僅僅是蘇力的問題一一什么是你的貢獻？這是一個根本問題。釋和例證，從學術(shù)本身價值而言，這種理論注釋和材料補充幾乎是可有可無的。我們研究的最終意義何在？難道只是為西方理論添磚加瓦、鞏固其話語霸權(quán)？什么是我/你.黃老師演講中提出，旨在提出和完善一種分析制度的成熟性和活力的方法論”。我認為，方法運用應以必要為限，理論方法本身不是目的，在我看來它只是工具，正如歌德所說，理論是灰色的，而生命之樹常青。.黃老師的演講除了理論框架外，主要談得上司法考試存在的問題。我想這正是在坐諸位關(guān)心的熱點，黃老師能否簡要概括一下司法考試作為一項司法改革措施是否成功？它至今為止所取得成功之處、存在的問題、以及如何改進？如何評價司法考試與法律職業(yè)化的發(fā)展？司法考試的前景、以及我們是否應對它持有信心？具體演講中有如下值得討論的問題：.黃永鋒提出，利益沖突的雙方主要在‘正規(guī)法律教育背景的考生和不具有正規(guī)法律教育背景的考生”之間，但什么是正規(guī)法律教育背景，什么又是不正規(guī)的法律教育背景？我本科就不是學法律，這是否算不正規(guī)的法律教育背景？而我們知道，交叉學科背景是法科學生未來的發(fā)展方向，我們"尊崇"的美國人在學法律之前就必須先有其他學科的教育背景。與此相應，黃談到司法考試給許多異質(zhì)因素進入法律職業(yè)群體開了方便之門，什么是“異質(zhì)"因素？這種“異質(zhì)”因素對法律職業(yè)的進入是否必然導致他所擔心的消極后果？事實上所謂同質(zhì)、異質(zhì)，主要源于看問題的視角不同，正如不同的人對愛的理解可能完全不一樣，而為什么不能有異質(zhì)因素呢？為什么美國人反而希望外專業(yè)的人加入來法律職業(yè)中來呢？這涉及到法學教育改革的方向，中國人也應該向美國學習，讓更多的非法律人士加入到法律職業(yè)共同體中來。黃說到，司法考試實際上成為許多人轉(zhuǎn)換職業(yè)或?qū)で笞儤I(yè)的機會，那么，司法大門是否應向社會開放？職業(yè)轉(zhuǎn)換這種現(xiàn)象是好是壞？對社會有利還是有弊？這些還涉及到司法與民主的關(guān)系。.黃永鋒提出，司法考試（律師考試）引導出各種〃快餐式“法律教育，這些導致傳統(tǒng)法學教育不利。但值得注意的是，誰來做"快餐"？事實上，通常都是由傳統(tǒng)法學教育機構(gòu)及其人員來做“快餐”的。.黃永鋒提出，司法考試反而會導致東部與西部利益失衡，前者人滿為患，后者人才稀少。但問題是，在市場與計劃調(diào)節(jié)兩種方式中，應以哪種方式作為主導性的資源配置方式？當然應選擇市場調(diào)節(jié)。黃談到，可考慮一段時期內(nèi)在法律職業(yè)者匱乏的地區(qū)造就某些特殊的利益和交換條件，以產(chǎn)生、吸引和留住更多的法律職業(yè)者，例如，在某些地區(qū)降分錄取，而通過降分錄取的考生則必須在當?shù)貜氖路晒ぷ?。但?chuàng)造一種新的"利益”，通常會帶許多新的問題。這些問題如何解決，總體的思路是，要靠制度約束，而不能靠道德。.黃永鋒提出，沒有共同的利益就不能形成共同體，因此試圖尋找法律職業(yè)共同體的利益根基。他自己覺得又找不出來，但最后又勉強找出一個最大公約數(shù)——依照法律辦事。我說要是找不出來就不用找了，而依照法律辦事顯然不能成為法律職業(yè)共同體的利益根基，因為所謂的利益必定是指法律職業(yè)人士或機構(gòu)的個體利益，盡管未必完全是經(jīng)濟利益，也可以有精神上的利益。.黃主張，統(tǒng)一司法考試制度一個初衷是想解決來自不同教育背景的考生的法律信仰問題。我覺得這個所謂的"初衷”被夸大了，法律信仰不可能通過司法考試而建立，通過其他方式也不可能解決這個問題。信仰是一種發(fā)自內(nèi)心、深層次的、真誠之愛，是一個逐漸推進的漫長過程。.黃永鋒提出，任何大規(guī)模的考試在追求檢測的高效率的同時都忽略了對應試者個性的考察，有時甚至連應試者的意識和秉性也忽略了，這就使得標準化的考試結(jié)果具有很大的缺陷。我們知道，高考有很多問題，但目前并沒有一種其他更好的方式能夠替代它。考研、考博不采取標準化的方式，象許多國家那樣完全由導師來決定，那么在中國目前的情況下就會出現(xiàn)更多的問題，比如，我就可能招一個官員、有錢人，或者招一位美女。因此，問題的關(guān)鍵不是在于司法考試有無缺陷，而在于有沒有更好的替代性方式。.黃永鋒得出結(jié)論說，在現(xiàn)有的司法考試制度框架之下，諸多制度參與者的利益格局并沒有達到均衡。如果按照他的觀點，利益分配作為均衡標準的話，那么永遠都不會有均衡，黃對均衡概念的界定和描述需重新考慮。黃永鋒：的確，交待理論框架的譜系對于知識傳承很重要，否則的話論者就有很大的嫌疑：要么是沒有認真讀書，要么是盜竊了別人的知識產(chǎn)權(quán)。不過坦白地說，盡管我沒有把握說這個分析框架是自己獨創(chuàng)的，盡管我在有限范圍內(nèi)閱讀了一些經(jīng)濟學的文論和書籍，但這確實是我根據(jù)日常生活經(jīng)驗獨立思考的結(jié)果，如與他人雷同，純屬偶然（當然，這有可能是卸責的借口X我所基于的日常生活經(jīng)驗是人的處世行為：通常，我們判斷一個人是否成熟要看他/她是否能夠自如地擺平各種社會關(guān)系——家庭關(guān)系、同事關(guān)系、朋友關(guān)系，等等；我們判斷一個人是否有活力、有前途，要看他/她是否能夠認識到自身的不足之處，在認識到自身不足之后是否努力去改正和彌補，以及這種改正和彌補是否有效?；谶@種生活經(jīng)驗，我"猜想”出了文中所運用的分析框架。至于"什么是你的貢獻"，我自己目前還沒有資格談論這個話題。我認為，理論方法本身不應成為我們思維的終極目的，但這并不意味著其不能成為我們思考某個階段的目的。相對于現(xiàn)實生活來說，理論終究是灰色的。但我們生活在這個世界上，首要的是要認識世界、解釋世界，而如何去認識，如何去解釋，則必定離不開理論方法的指導。誰能否認其對世界的看法不是建立在某種前見（理論？）之上的？此外，我所提的異質(zhì)因素指的是沒有接受過正規(guī)法律教育的對象，而像徐博士這樣的人，盡管本科不是讀法律的，但后來終究是通過接受正規(guī)的法律教育而獲得了一個法學學位，其實早已被同化了，算不上異質(zhì)因素。至于對司法考試的看法，我覺得自己能說的都說了，在此沒必要再重復。至于那些我覺得自己沒有能力說的，我想自己最好還是保持沉默。人最好還是要有自知之明，知道自己的能與不能。鄧和軍：永鋒在《司法考試制度的悖論分析——一個制度——利益均衡論的進路》的論文中用制度一一利益均衡論的經(jīng)濟學理論分析司法考試制度中客觀存在的一些現(xiàn)象，觀點獨到新穎，很有價值，讀來令人深有啟發(fā)?，F(xiàn)就永鋒論文中述及的幾個悖論，談談我的一些看法，不當之處，敬請批評指正。首先，永鋒提出的第一個悖論是司法考試制度的鼓勵思維與壓抑思維。從永鋒的論文中大致可以看出，現(xiàn)行司法考試制度鼓勵記憶性思維、壓抑分析性思維。應當說，現(xiàn)行司法考試制度確實有這樣的不好傾向。但記憶性思維與分析性思維是不能截然分開的，在很大程度上，分析性思維的形成還得以記憶性思維為基礎(chǔ)。譬如今年司法考試第四卷的最后一道題，這是一道考查分析性思維的題（正如永鋒論文中所說的），但如果考生對“國家機構(gòu)的職權(quán)”沒有形成一丁點記憶性思維，要答好這道題也是比較困難的，甚至可以說是不可能的。其次，永鋒在分析司法考試制度的第二個悖論即法學的神圣化與法學的庸俗化時，認為具有法學教育背景的人為司法考試制度的踐行付出了制度成本，其例證是街上流行的一首打油詩，‘法學博士不如法學碩士，法學碩士不如法學學士，法學學士不如其他學士?！斑@首打油詩反映了某些人的抱怨或幸災樂禍的心態(tài)，也確實反映了一些客觀現(xiàn)象。但這種客觀現(xiàn)象是否普遍存在？有沒有經(jīng)過實證分析？如果沒有經(jīng)過實證分析就得出上述結(jié)論對一篇論文來說是有欠嚴謹?shù)模@是其一。其二，法學教育是否專為司法考試制度而設(shè)立？如果不是這樣，就不能單純用受教育者在司法考試中的通過率來作為衡量法學教育質(zhì)量的標準，進而也不能簡單說具有法學教育背景的人為司法考試制度付出了制度成本。另外，法學研究與法律實踐是有區(qū)別的，司法考試制度更多的是法律實踐方面的一種制度，為司法考試制度辦的培訓班之庸俗最多是法律實踐的庸俗，而不能說是法學研究即法學的庸俗。當然，盡管我這樣辯駁，但并不意味著我就贊成“法學是神圣的”這一觀點。最后，關(guān)于司法考試制度是造就還是分化法律職業(yè)共同體，我不太贊成永鋒在論文中的觀點。永鋒在論文中認為，司法考試制度在一定程度上有分化法律職業(yè)共同體之嫌。但我個人認為，盡管現(xiàn)行司法考試制度在造就法律職業(yè)共同體方面暫時還未能如愿，但至少不能說其在分化法律職業(yè)共同體。不論如何，只要應試者能通過司法考試，就表明其已花費一定時間來學習法律知識，對法律至少有一定的認同；這總比在沒有司法考試制度的時候，某些根本就不知法律為何物的人堂而皇之地進入司法機關(guān)要好得多，對于構(gòu)建法律職業(yè)共同體這也是一個不容否認的積極因素。至于永鋒說到法律職業(yè)共同體的共同利益基礎(chǔ)可否概括為“依法辦事"，我認為是可以的，當然也可以用另一個詞即‘用法律思維”；依法辦事”與"用法律思維”在此可以看成是同樣的意思。但永鋒又認為以“依法辦事”作為法律職業(yè)共同體的共同利益基礎(chǔ)不可靠，因為：第一，法律職業(yè)三個群體即法官群體、檢察官群體和律師群體對“依法辦事”的理解存在分歧；第二：‘依法辦事”利益的比重和分量不及其他特有利益（例如唯官唯上、司法腐敗1在我個人看來，法律職業(yè)三個群體對“依法辦事”的理解存在分歧是正常的，不能因此而否認法律職業(yè)共同體的共同利益基礎(chǔ)是“依法辦事”。只有大家的理解不一致，才能說我們的法學教育是合格的，否則大家都是同樣的理解，不就表明我們的法學教育是一種僵化的“填鴨式教育”，受過教育的人都沒有自己的個性思維了嗎？我認為，只要大家都是在“依法辦事”就可以了，至于在理解上則可各顯其能。而對于其他利益影響“依法辦事”利益這一問題，這不能算是司法考試制度的錯，很可能應當從國家司法體制上去找原因了，將其歸咎于司法考試制度則是不公平的。在此，我堅持認為，以"依法辦事”或者說"用法律思維”（我更愿意采用"用法律思維”這一說法）作為法律職業(yè)共同體的共同利益基礎(chǔ)是可靠可行的。黃永鋒：我認為，至少在我所經(jīng)驗的世界中，特別是有關(guān)考試的經(jīng)驗，把思維區(qū)分為記憶性思維和分析性思維是比較合理的。這是因為，如果我們認同思維是知識的載體的話，那么，記憶性思維對應著的就是知識的傳承，分析性思維對應著的則是知識的創(chuàng)新，而知識的傳承和創(chuàng)新已經(jīng)涵蓋了知識的全部。先前，我曾想把思維區(qū)分為描述性思維和解釋性思維，但由于這樣的區(qū)分涵蓋不周延，后來就放棄了，轉(zhuǎn)而將思維區(qū)分為記憶性思維和分析性思維。至于記憶性思維與分析性思維之間的關(guān)系，我認為兩者是相輔相成的關(guān)系，任何一個方面都不可或缺。對于一個人的智力而言，記憶性思維是基礎(chǔ)，分析性思維是關(guān)鍵：記憶力好，知識才可能廣博；分析能力強，思考才可能敏銳，才可能深刻。俗語的確缺乏嚴謹，但作為一個佐證應當是不成問題的，特別是在沒有確切的統(tǒng)計資料的時候。另外，我覺得自己在有些地方被誤解了。例如，我說接受正規(guī)法律教育的考生為中國法學和法治事業(yè)的發(fā)展而非單單一個司法考試制度墊付了制度性成本，我說分化法律職業(yè)群體而非法律職業(yè)共同體，因為至少在目前，中國還不存在一個所謂的法律職業(yè)共同體。韓立收:我認為黃老師就大家關(guān)心的問題，運用比較獨特的方法，提出了頗有價值的觀點，得出了非常有意義的結(jié)論。思維方法問題是學術(shù)研究中一個特別重要的問題，黃老師這種大膽探索的精神令人敬佩。同時，也正是因為是探索，也難免會與別人的觀點有沖突之處。乍一看黃老師的觀點，好象是專門針對我的（開句玩笑），因為我不僅僅是“法律人員中的異質(zhì)因素”——外專業(yè)畢業(yè)進入法律領(lǐng)域，而且是"復轉(zhuǎn)軍人進了法學院”（朱蘇力語X實際上我從部隊轉(zhuǎn)業(yè)時，通過公務員考試，考取了長春中級人民法院，而未去。差一點變成如賀衛(wèi)方先生所"深惡痛絕"的"復轉(zhuǎn)軍人進法院”。具體來講，針對黃老師的文章，我提出以下的意見和建議：首先，我認為黃老師片面強調(diào)了司法考試多對矛盾中的某一個方面，而相對忽視了矛盾的另一個方面，以及矛盾之間的密切聯(lián)系。在文中法律的神圣化與庸俗化部分，黃老師鮮明地表明了自己反對法律庸俗化的立場。我認為，他所講的并非庸俗化，而是世俗化，而世俗化是不應該反對的。實際上，法律本身就既是神圣的，又是世俗的，并非高高在上，可望而不可及的東西。大家利用法律知識來賺錢是完全正當?shù)?，無可非議。至于報考司法考試的人數(shù)眾多，也是好事。盡管他們中的大部分考不上，這至少可以促進法律的普及，提高法律在人們心中的影響（如果不是權(quán)威的話），不需要國家花錢的另一種形式的普法運動，其效果更好。另外，考慮到非正規(guī)法科學生參加司法考試的人數(shù)占總考試人數(shù)的比例，以及通過考試的比例等因素，我認為不存在他們相比正規(guī)法科學生更加占便宜的問題。他們中有不少人是多次考試才考取的，個別的甚至經(jīng)過了艱苦的‘八年抗戰(zhàn)”。在東部地區(qū)法律人才的人滿為患以及西部地區(qū)法律人才缺乏的問題上，我認為這完全是一個市場自身可以解決的問題，國家不必多干涉。至于司法考試分化與促進法律共同體的問題，我認為目前我國尚不存在這樣的法律共同體，所以也就不存在"分化"的問題，至多是一個不利于法律共同體形成的問題。同時說明，黃老師對允許只接受非正規(guī)法律教育的人員進入司法領(lǐng)域持完全否定的態(tài)度，我對此有不同的看法。因為法律是一門特殊的學科。如霍姆斯所講“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”，此外在場的鄧老師也有這樣的疑問"法律必須與其他的具體學科知識相聯(lián)系，單獨的法律無法直接應用，法律是否是一門學科？“我認為黃老師是夸大了法律的專業(yè)性的一面，而對其面向大眾的非專業(yè)性的一面重視不夠。關(guān)于文章的題目，我有一個疑問要與黃老師商榷，何謂"悖論"？按我個人粗淺的了解，悖論是一個哲學的概念，主要是指進退兩難的困境，如卡多佐在《法律的成長、法律科學的悖論》中“悖論”一詞的含義。而并非是指黃老師文中所講的如鼓勵思維與壓抑思維這樣的取舍不言自明的問題。這個問題我也未充分考慮，提出來僅供黃老師參考。另外，黃老師還談到法律共同體的共同利益"勉強"可以稱為"依法辦事"。我認為不必加"勉強"二字，就是“依法辦事"，盡管我個人更愿意采用“捍衛(wèi)法律"這樣的說法。還有，黃老師的研究方法是采用‘制度利益均衡”的進路，我對此非常感興趣，因為法律不過就是協(xié)調(diào)社會平衡的工具。誠如黃老師所說"任何一種制度都是對社會利益的一種分配"。在文中他主要探討了接受正規(guī)放學教育的考生與其他考生的利益平衡的問題。我認為司法考試制度中的利益平衡似應考慮得更廣泛一些，在更大的范圍內(nèi)考慮。如社會一般法律人員與非法律人員之間的利益平衡問題等。因為有時小范圍的不平衡正是形成大范圍內(nèi)平衡的前提條件。當然這種平衡也只能是動態(tài)的平衡。黃永鋒：我堅持認為，詞的意義在于使用，而用法是由社會生活形式?jīng)Q定的。至于對‘悖論”一詞的使用，我認為自己并沒有違反這一規(guī)則。畢竟，任何詞義都不是命定的，而是隨著現(xiàn)實生活而流變的。難道情人之間表達愛意就絕對不能用"討厭"？必須申明，我所考察的是司法考試制度框架內(nèi)的利益格局問題。為了把具體的問題弄明白，說清楚，我們就必須堅持論題范圍的有限性，注意論題的具體語境；否則，一切分析和討論都有可能似是而非。當然，我不能排除你所指出的這種可能，即小范圍的不均衡有可能恰恰上為了更大范圍的均衡。但那必須涉及整個國家的司法制度，已經(jīng)脫離了今天論題的語境。而且，你也并沒有對此作出任何具體的分析，因此你的質(zhì)疑至少現(xiàn)在是難以讓人信服的。提問一：你在文中強調(diào)司法考試對考察記憶力的偏愛是不是有些過頭了？因為根據(jù)我的考試經(jīng)驗，單純地背誦法條并不能把試考好。而且你似乎又認為分析性思維優(yōu)于記憶性思維？要知道，分析性思維是建立在記憶性思維的基礎(chǔ)之上的。黃永鋒：我并沒有貶低記憶性思維，我也認為對于一個人的智力來說，記憶性思維與分析性思維是相輔相成的。我只是在盡可能保持價值中立的前提下分析各方的利益格局。而且，我所提的“鼓勵思維與壓抑思維”只是想揭示司法考試所處的困境，并想說明：如果考試側(cè)重考察法條，那么這種考試就是在鼓勵記憶性思維的同時壓抑分析性思維；反之就是在鼓勵分析性思維的同時壓抑記憶性思維。當然，我認為科學的考試應當是兩種思維都要并重考察。至于你對考試的感覺，我認為這的確存在著因人而異這樣一個問題。例如我的感覺就不同于你的感覺，而且我是在失敗過一次后才成功的。但這并不影響我們今天對考試與思維所作的討論。提問二:你強調(diào)考生接受正規(guī)法律教育的重要性，并主張把沒有接受正規(guī)法律教育的人排斥在司法考試之外，這是不是由于你是科班出身并想極力維護這種利益的緣故？黃永鋒：我理解你提出的這個問題。畢竟我是科班出身的，我的背景無法不讓別人懷疑我是這個利益集團（？）的"衛(wèi)道士"。但我還是想說，單憑一次書面考試就讓不具備正規(guī)法律教育背景的人進入法律職業(yè)，的確是不利于整個法律職業(yè)階層達成一些基本的共識和相互理解的。要知道書面考試是瞬時考察，而非持續(xù)考察，這就從根本上違背了選拔任用人才應當遵循的基本規(guī)律。當然，我并不排斥具備其他知識背景的人才進入法律職業(yè)圈子，但前提必須是先接受正規(guī)的法律教育。王慧：我認為上述關(guān)于司法考試的制度利益分析有以下漏洞：首先，將司法考試作為一種考試制度加以經(jīng)濟學分析的視角顯得有些純粹，我們知道制度經(jīng)濟學最大的優(yōu)點是將制度作為經(jīng)濟社會的內(nèi)生變量而加以研究的，上述論述局限于制度之內(nèi)的參與人的利益比較，有點論述，有點主題的單一。其次，任何制度最大的生命力在于社會效益的最大化，我認為非法學專業(yè)的參與，將會是司法考試制度達到最優(yōu)化。具體表現(xiàn)如下：1只有競爭才會有效率，這是一切制度所共有的客觀規(guī)律。也因為競爭的存在，司法考試才能發(fā)掘最優(yōu)的知識資源。競爭是其生命力所在。.于法學專業(yè)利益的保護也功不可沒，因為嚴峻的就業(yè)競爭，將對法學院的教學提出新的要求，高質(zhì)量教學的受益者無疑是法學院的學生。也許這有助于改善"法學院是個養(yǎng)老院”的社會聲譽。這不能不說是對法學學生的一種利益保護。.法律的職業(yè)化將有可能使法律脫離社會的最低層，法律資源供給的稀缺將是法律服務需要高成本，這將是使法律需求無法得到滿足。我們必須面對的事實是法律仍然是一種高消費品。法律供給的最大化有益于克服這一弊端。總之，司法考試制度有這樣那樣的缺點，我們有理由完善它，而沒有勇氣放棄它。同時，美國的司法制度可以為我們所參照，但我認為它不應該成為我們的理由。李元：黃老師認為：具有正規(guī)法律教育背景的考生和不具有正規(guī)法律教育背景的考生利益發(fā)生沖突，接受了正規(guī)法律教育的考生實際上是在為沒有接受過正規(guī)法律教育的考生承受了制度性成本，但他們卻沒能在以司法考試形式出現(xiàn)的評價體系內(nèi)贏得相應的利益。我覺得，非法本學習了一門專業(yè)，似乎又毫無成本的涌進了法學的陣營，實在是看上去很美的一幅景色，足以引起法本的忿忿不平和非法本的洋洋自得，可事實上外專業(yè)并不比法學專業(yè)的考生獲得了更多的利益，為了考試要付出很大努力，這樣的努力之后是對自己種種權(quán)益的權(quán)衡和讓渡，比如失去了專業(yè)教育的機會（學習另一個專業(yè)機會成本是放棄另一