《著作權(quán)法》第三次修改的背景、體例和重點(diǎn)

《著作權(quán)法》第三次修改的背景、體例和重點(diǎn)吳漢東【學(xué)科分類】著作權(quán)法【出處】《法商研究》2012年04期【關(guān)鍵詞】著作權(quán)法；著作權(quán)集體管理組織；法律修改【寫作年份】2012年【正文】

在知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，著作權(quán)法可以說是法律關(guān)系最為復(fù)雜、法律內(nèi)容最為豐富、法律變動(dòng)最為頻繁的一部法律。因此，已經(jīng)啟動(dòng)的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第三次修改的任務(wù)既重要又艱巨。受國家版權(quán)局委托，中國社會(huì)科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心分別起草并如期提交了專家建議稿。２０１２年３月，國家版權(quán)局完成并公布了《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》（以下簡稱《修改草案》）。與以往不同，此次修法引起社會(huì)的廣泛關(guān)注和業(yè)界的激烈爭議。在此，筆者結(jié)合《修改草案》和中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心起草的專家建議稿（以下簡稱“中南稿”）就《修改草案》提出的背景、體例和重點(diǎn)發(fā)表自己的看法。一、《著作權(quán)法》第三次修改的時(shí)代背景《著作權(quán)法》自1990年頒行以來，迄今為止修改了兩次。作為立法活動(dòng)的微調(diào)機(jī)制，法律修改旨在“不傷動(dòng)法律體系整體結(jié)構(gòu)、不根本改變法律基本框架和原則的前提下，賦予法律時(shí)代的精神和現(xiàn)實(shí)的活力”。[1]回顧我國著作權(quán)法的修改狀況，我們可以概括出以下兩個(gè)特點(diǎn)：1.修法進(jìn)程緩慢《著作權(quán)法》自問世以來，分別于2001年和2010年進(jìn)行了修改，每次間隔達(dá)10年左右，未能與著作權(quán)法變動(dòng)的國際潮流保持同步。從20世紀(jì)末到本世紀(jì)初，隨著現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)展和著作權(quán)保護(hù)國際公約、雙邊協(xié)定的形成，各國著作權(quán)法修改活動(dòng)頻繁。例如，美國立法部門對著作權(quán)法修改十分關(guān)注，《千禧年數(shù)字著作權(quán)法案》出臺(tái)之后、進(jìn)入本世紀(jì)以來，幾乎每年都有新的修正案提交國會(huì)，其中重要的有2005年《家庭娛樂與著作權(quán)法案》、2004年《著作權(quán)版稅分配改革法案》、2004年《殘疾人教育促進(jìn)法案》等；“文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)”章是1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的重要組成部分，在隨后近20年間，法國依據(jù)歐洲聯(lián)盟1996年關(guān)于數(shù)據(jù)庫、2001年關(guān)于追續(xù)權(quán)、2001年關(guān)于信息社會(huì)版權(quán)、2004年關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等諸多指令以及世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》）、世界知識產(chǎn)權(quán)組織的“互聯(lián)網(wǎng)條約”[2]適時(shí)進(jìn)行修改，進(jìn)入新世紀(jì)之后已四次修改著作權(quán)法，其中重要的有2009年的《關(guān)于在互聯(lián)網(wǎng)上傳播和保護(hù)創(chuàng)作》、《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)》兩部；[3]《日本著作權(quán)法》于1976年頒布至2009年止，為回應(yīng)科技、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展變化，已經(jīng)進(jìn)行了大大小小26次的修改；《韓國著作權(quán)法》制定于1957年，先后進(jìn)行過18次修改，其中2006年和2009年完成了兩次重要修改。相對于發(fā)達(dá)國家的著作權(quán)法修改活動(dòng)，我國的著作權(quán)法修改相對滯后，修法進(jìn)程緩慢。2.修法動(dòng)因相對被動(dòng)我國著作權(quán)立法經(jīng)歷了從“被動(dòng)性調(diào)整”到“主動(dòng)性安排”的過程。1990年我國制定了《著作權(quán)法》，然而并未參加國際著作權(quán)保護(hù)體系。隨著我國對外開放的發(fā)展，雙邊、多邊著作權(quán)沖突不時(shí)發(fā)生?；?992年《中華人民共和國政府與美利堅(jiān)合眾國政府關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，我國在來不及修改《著作權(quán)法》的情況下頒布《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，以保護(hù)外國作品著作權(quán)人的合法權(quán)益。此后的兩次著作權(quán)法修改均與世界貿(mào)易組織有關(guān)：第一次修改（2001年）是基于加入世界貿(mào)易組織的直接需要，根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的要求全面修改《著作權(quán)法》；第二次修改（2010年）是為了履行世界貿(mào)易組織關(guān)于中美知識產(chǎn)權(quán)爭端的裁定，針對有關(guān)“依法禁止出版、傳播的作品不受著作權(quán)法保護(hù)”的具體條款作出的修改。在過去的20多年間，我國著作權(quán)法的制定及修改以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等國際公約為標(biāo)準(zhǔn)，其動(dòng)因主要來自世界貿(mào)易組織的要求和國際社會(huì)的壓力。我國著作權(quán)法的第三次修改，既非基于加入國際公約的需要，也非源于國際社會(huì)的壓力，而更多的是立足本土國情做出的主動(dòng)性安排。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織提供的數(shù)據(jù)，我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的貢獻(xiàn)率已經(jīng)占國內(nèi)生產(chǎn)總值的近７％。[4]可以說，版權(quán)產(chǎn)業(yè)正逐步成為國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，并成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的重要途徑。同時(shí)，全球化程度的深化和發(fā)達(dá)國家文化影響力的擴(kuò)張，使得外來文化產(chǎn)品的輸入對我國的文化市場帶來極大沖擊。為維護(hù)本國文化安全，增強(qiáng)文化軟實(shí)力，促進(jìn)文化大發(fā)展大繁榮，必須為文化創(chuàng)新活動(dòng)、文化產(chǎn)品貿(mào)易和文化產(chǎn)業(yè)成長提供有力且完善的法律機(jī)制。因此，本次著作權(quán)法修改必須立足中國國情、體現(xiàn)中國特色、解決中國問題。二、《著作權(quán)法》第三次修改的體例和結(jié)構(gòu)安排我國現(xiàn)行的著作權(quán)法律規(guī)范主要包括：“一部法律”，即《著作權(quán)法》；“六部法規(guī)”，即國務(wù)院制定的《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》）、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》和《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品支付報(bào)酬暫行辦法》。這種體例設(shè)計(jì)一方面符合我國的立法傳統(tǒng)，即以《著作權(quán)法》為主干，以若干著作權(quán)法規(guī)為補(bǔ)充，同時(shí)輔之以其他司法解釋和行政規(guī)章，從而形成相對獨(dú)立且完整的著作權(quán)法律規(guī)范體系；另一方面也基本滿足我國著作權(quán)法律活動(dòng)的需求，在《著作權(quán)法》長期未得以修改的情況下，可以通過頒布法規(guī)彌補(bǔ)《著作權(quán)法》之不足。此次修法涉及《著作權(quán)法》和相關(guān)法規(guī)的體例安排問題。除《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》或因與《著作權(quán)法》內(nèi)容重合，或相關(guān)內(nèi)容在《著作權(quán)法》中已有規(guī)定，從而可以在適當(dāng)時(shí)候宣布廢止外，其他四部法規(guī)在此次修法中有三種處理方案可供選擇：一是“一去四”的方案，即將與《著作權(quán)法》相關(guān)的幾個(gè)條例完全納入《著作權(quán)法》中，以統(tǒng)一《著作權(quán)法》的淵源；二是“一加四”的方案，即只修改《著作權(quán)法》的條文，而完全保留各相關(guān)條例的完整性，這個(gè)可以說是“保守性”的修法；三是“一拖四”的方案，即將上述條例中具有相對成熟性的條款且為一般性問題的規(guī)定上升到《著作權(quán)法》中，待《著作權(quán)法》修正案通過后，再逐步修訂相關(guān)著作權(quán)條例。筆者主張采取這一方案，即著作權(quán)法第三次修改既包括《著作權(quán)法》本身內(nèi)容的修訂，也吸收著作權(quán)條例中的某些條款，從而兼顧修法的“革命性”和“穩(wěn)妥性”?！缎薷牟莅浮繁值乃茷椤耙煌纤摹彼悸罚瑢⑿姓ㄒ?guī)的一些內(nèi)容上升到《著作權(quán)法》之中，主要涉及的有“著作權(quán)產(chǎn)生時(shí)間”、“技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息”、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”、“實(shí)用藝術(shù)作品”和“出租權(quán)”等。[5]與上述內(nèi)容有關(guān)的規(guī)定在相關(guān)條例中是比較成熟和具有一般性的條款，反映在《修改草案》中是可取的。社會(huì)反應(yīng)較大、業(yè)界爭議較多的是有關(guān)著作權(quán)集體管理的條款增補(bǔ)問題，主要集中在著作權(quán)延伸性集體管理、著作權(quán)集體管理組織授權(quán)使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等。筆者認(rèn)為，著作權(quán)集體管理制度是衡量一個(gè)國家著作權(quán)保護(hù)水平的重要標(biāo)志，也是解決廣大使用者合法使用作品的主要途徑，這一制度的進(jìn)一步完善和有效率運(yùn)行是立法者、管理者的法律目標(biāo)。然而，我國雖然建立了一些著作權(quán)集體管理組織，但其相關(guān)作者的廣泛性和內(nèi)部管理的科學(xué)性都有待提高。在一些重大問題尚未形成廣泛共識的情況下，可以不在《著作權(quán)法》中作增補(bǔ)規(guī)定，而是留待相關(guān)法規(guī)進(jìn)行調(diào)整?！吨鳈?quán)法》采取關(guān)于規(guī)范性文件結(jié)構(gòu)安排的通行做法，即包括總則、分則和附則，共6章、61條。這次分則的修改，涉及各章的邏輯結(jié)構(gòu)安排，也涉及相關(guān)章節(jié)名稱的科學(xué)表述。《修改草案》將《著作權(quán)法》第二章“著作權(quán)”第四節(jié)“權(quán)利的限制”單列專章，并置于“著作權(quán)”和“相關(guān)權(quán)”之后，使權(quán)利的限制涵蓋著作權(quán)和相關(guān)權(quán)兩者，其結(jié)構(gòu)安排是科學(xué)的；此外，將《著作權(quán)法》第四章“出版、表演、錄音錄像、播放”更名為“相關(guān)權(quán)”（“相鄰權(quán)”），符合國際公約的通常稱謂；將《著作權(quán)法》第三章“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同”更名為“權(quán)利的行使”，使其包括但不限于許可使用和轉(zhuǎn)讓。上述修改充分吸取了專家建議稿意見，值得肯定。三、《著作權(quán)法》第三次修改的重點(diǎn)對《著作權(quán)法》的修改，在法律修改技術(shù)層面，主要涉及變更、刪除和補(bǔ)充。[6]所謂法律變更，是指以合理性、科學(xué)性為目的，對法律規(guī)范的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、文字等進(jìn)行變動(dòng)或變更的法律修改。例如，對“自然人”主體的表述，對“著作權(quán)限制”章節(jié)的調(diào)整、對“相關(guān)權(quán)”名稱的概括等法律修改，都是修改技術(shù)意義上的變更。所謂法律刪除，是指以適宜性、妥當(dāng)性為目的，對法律規(guī)范中不合時(shí)宜的、不必要的內(nèi)容及有關(guān)形式加以刪除的法律修改。例如，鑒于立法任務(wù)的完成，刪去“計(jì)算機(jī)軟件、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”的附則條款。所謂法律的補(bǔ)充，是指以完整性、適用性為目的，對現(xiàn)行法律規(guī)范的缺項(xiàng)進(jìn)行增補(bǔ)和完善的法律修改。這是法律修改普遍采用的技術(shù)，也是本次《著作權(quán)法》修改的主要手段。前述著作權(quán)產(chǎn)生時(shí)間、技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息、出租權(quán)、著作權(quán)和相關(guān)權(quán)登記等，無不屬于此類。關(guān)于此次修法的重點(diǎn)，社會(huì)各界提出的建議涉及200余條?，F(xiàn)就眾家關(guān)注且有一定共識的問題，筆者作出如下分析：1.關(guān)于著作權(quán)客體：概括式加列舉式規(guī)定客體即作品是作者享有權(quán)利的基礎(chǔ)，也是著作權(quán)立法必須解決的基本問題。對于著作權(quán)保護(hù)客體的規(guī)定，主要有兩種方式：一是單純的列舉式規(guī)定，常見于國際公約，如《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第２條、《世界版權(quán)公約》第１條、《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第９條等；二是概括式加列舉式的規(guī)定，即先規(guī)定“作品”的定義，再列舉作品類型，常見于各國的著作權(quán)法之中，如美國、德國、法國、日本等國。[7]在著作權(quán)法中明確規(guī)定作品定義，可以有效解決作品類型列舉不全的弊端，使其可以涵蓋因科技發(fā)展而產(chǎn)生的各種新作品類型?；诖?，此次修法增列作品定義條款，即將《著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定上升為法律條文，同時(shí)對現(xiàn)行的作品類型進(jìn)行修正：將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽作品”，同時(shí)在第三章“相關(guān)權(quán)中刪除”錄像制品“的規(guī)定；增加關(guān)于實(shí)用藝術(shù)作品的規(guī)定；將”計(jì)算機(jī)軟件“修改為”計(jì)算機(jī)程序“。上述條款與有關(guān)”作品定義“的修改相結(jié)合，從抽象和具體兩方面入手，更為準(zhǔn)確地界定著作權(quán)法意義上的”作品“。2.關(guān)于著作權(quán)內(nèi)容：人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)分設(shè)著作權(quán)內(nèi)容是著作權(quán)立法的核心內(nèi)容。此次修法涉及的重要問題主要是兩權(quán)分開立法以及各自權(quán)利類型的修改或增補(bǔ)。（１）關(guān)于著作權(quán)內(nèi)容分開立法。在著作權(quán)項(xiàng)下，人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利是兩類不同性質(zhì)的權(quán)利。德國和日本等大陸法系國家采用兩分法模式。有鑒于此，似可將《著作權(quán)法》第10條予以修改，共分三款，即總括條款、人身權(quán)利條款和財(cái)產(chǎn)權(quán)利條款。（２）關(guān)于人身權(quán)利?！缎薷牟莅浮穼κ鹈麢?quán)的定義作了進(jìn)一步完善，將”決定是否表明作者身份“的權(quán)利歸入其中，同時(shí)將修改權(quán)的內(nèi)容并入保護(hù)作品完整權(quán)。由此，著作權(quán)的人身權(quán)縮減為發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)三項(xiàng)。這種修改完全符合國際公約的要求，也與多數(shù)國家立法體例相通。（３）關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利?！缎薷牟莅浮飞婕柏?cái)產(chǎn)權(quán)利的修訂內(nèi)容包括：擴(kuò)大復(fù)制權(quán)范圍，將數(shù)字化等任何方式納入《著作權(quán)法》的”復(fù)制“范圍；[8]擴(kuò)大出租權(quán)客體范圍，新增”包含作品的錄音制品“出租權(quán)；[9]增加有線播放的內(nèi)容，將廣播權(quán)修改為播放權(quán)；將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由交互式傳播擴(kuò)張為直播、轉(zhuǎn)播等方式。3.關(guān)于著作權(quán)限制：引入”三步檢驗(yàn)法“著作權(quán)限制是各國相關(guān)立法的基本內(nèi)容，也是司法實(shí)踐中亟待解決的難題。將”三步檢驗(yàn)法“[10]加入合理使用條款之中作為判定要件，并對計(jì)算機(jī)程序的合理使用作出規(guī)定，是此次修法應(yīng)該重視的重要內(nèi)容。自1841年美國斯托雷法官提出著名的”合理使用三要素“以來，經(jīng)過一個(gè)多世紀(jì)司法實(shí)踐的深化和總結(jié)，這一”合理性“界定規(guī)則已為許多國家的立法所接受。[11]英美法系與大陸法系著作權(quán)法的合理使用制度雖然立法模式不盡相同，但都經(jīng)過了從判例法到成文法的漫長過程，其基本判定標(biāo)準(zhǔn)在長期錘煉后能夠在實(shí)踐中滿足社會(huì)對合理使用進(jìn)行”合理性“界定的需求。[12]相比之下，我國著作權(quán)法缺乏本土法律文化的支撐，在借鑒過程中也并未重視對相關(guān)判定標(biāo)準(zhǔn)的消化吸收，這導(dǎo)致我國的合理使用制度缺乏傳統(tǒng)和判例的支撐，既無法實(shí)現(xiàn)以羅列的方式避免實(shí)踐中的分歧，也無法有效解決新技術(shù)帶來的新問題。因此，我國著作權(quán)法應(yīng)在列舉式立法的基礎(chǔ)上，加入抽象性的判定要件，使司法上對著作權(quán)法所列舉的行為能有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。《修改草案》雖然已經(jīng)將”三步檢驗(yàn)法“作為考量合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但仍有必要將傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的限制制度加以調(diào)整、合并，使合理使用條款得以適用于所有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，以減少因重復(fù)規(guī)定所增加的立法成本和促進(jìn)合理使用司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的建立和統(tǒng)一。4.關(guān)于相關(guān)權(quán)制度：統(tǒng)一命名和完善權(quán)利相關(guān)權(quán)或鄰接權(quán)是與狹義著作權(quán)相并列的重要權(quán)利也是相關(guān)國際公約和各國著作權(quán)法的重要內(nèi)容。《著作權(quán)法》專章規(guī)定”出版、表演、錄音錄像、播放“等作品傳播者的權(quán)利，其從名稱到結(jié)構(gòu)都有修改的必要。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋，表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)和廣播組織權(quán)，合稱為”相關(guān)權(quán)“或”鄰接權(quán)“與著作權(quán)平行，大陸法系國家多采此立法例。英美法系國家沒有這一區(qū)分，而將其規(guī)定在著作權(quán)范疇之內(nèi)。將作品傳播中的有關(guān)權(quán)利進(jìn)行歸類并概括命名，這是此次修法的一大突破。《修改草案》第三章標(biāo)題被直接命名為”相關(guān)權(quán)“，從而與第二章”著作權(quán)“相呼應(yīng)，又可將第三章所列各節(jié)的內(nèi)容統(tǒng)一起來，使著作權(quán)法律制度更具有內(nèi)在邏輯性和易識別性。此外，《修改草案》還完善了相關(guān)權(quán)的權(quán)利類型：一是增加表演者二次表演權(quán)，規(guī)定廣播電臺(tái)、電視臺(tái)在播放錄有表演者表演的錄制品應(yīng)給予表演者報(bào)酬；二是完善廣播組織權(quán)，明確廣播組織權(quán)的客體為”節(jié)目信號“，增加已錄制廣播電視節(jié)目的公開傳播權(quán)，增加營利性場所公開傳播權(quán)等。5.關(guān)于著作權(quán)集體管理：從條例規(guī)定到立法條文著作權(quán)集體管理是著作權(quán)法不可或缺的內(nèi)容，對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行豐富和完善，應(yīng)是此次修法作出的有益探索?！缎薷牟莅浮吩诘谖逭碌诙?jié)以５條的篇幅對著作權(quán)集體管理制度作了規(guī)定，與《著作權(quán)法》僅有１個(gè)條文的原則性規(guī)定相比，在保護(hù)著作權(quán)人難以行使的權(quán)利、提供授權(quán)渠道、促進(jìn)作品傳播方面具有一定的進(jìn)步性。然而，該條款被業(yè)界人士廣泛指責(zé)為”被代表“、被”另行規(guī)定“。[13]筆者認(rèn)為，這些質(zhì)疑具有一定的合理性。著作權(quán)延伸性集體管理的出發(fā)點(diǎn)在于幫助非會(huì)員實(shí)現(xiàn)其作品收益。但是，我國集體管理組織具有官方性和唯一性的特點(diǎn)，在權(quán)利人無從選擇集體管理組織的情況下，著作權(quán)延伸性集體管理在一定程度上可能會(huì)剝奪權(quán)利人的許可權(quán)。這種對私權(quán)的限制，修法者應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。6.關(guān)于著作權(quán)保護(hù)：增加懲罰性賠償規(guī)定著作權(quán)法對著作權(quán)的保護(hù)是在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》和《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的基礎(chǔ)上，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者、網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)責(zé)任作出的規(guī)定，同時(shí)排除了提供純技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的審查義務(wù)。此外，《修改草案》調(diào)整了損害賠償額度，將侵犯著作權(quán)行為的法定賠償最高額提高為100萬元人民幣，表現(xiàn)了采取從嚴(yán)的法律責(zé)任機(jī)制、遏制侵權(quán)行為的立法取向。需要指出的是，《修改草案》采用了”中南稿“的建議，引入著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度：對于兩次以上故意侵權(quán)的，規(guī)定１至３倍的賠償數(shù)額。從國外立法例來看，南非、巴西、俄羅斯、美國等國的著作權(quán)法在侵權(quán)民事賠償額的確定上都采取了損失之外的額外損害賠償。例如，南非著作權(quán)法規(guī)定了合適的額外損害賠償，即法院在綜合考察侵權(quán)人對版權(quán)的知悉程度、注意義務(wù)，以及客觀行為的惡劣程度和獲利情況等因素之后，確信權(quán)利人不能得到有效救濟(jì)時(shí)才能基于對侵權(quán)損害的評估判決額外損害賠償；[14]《巴西著作權(quán)法》規(guī)定：”侵權(quán)版本的復(fù)制品數(shù)量不能確定的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照已被扣押的復(fù)制品數(shù)量加上3000件所得的總數(shù)的價(jià)值賠償損失“，從而確立了著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)臈l件和懲罰性賠償尺度范圍；[15]《俄羅斯聯(lián)邦民法典（著作權(quán)部分）》規(guī)定了侵犯鄰接權(quán)民事責(zé)任的計(jì)算方式和限額，權(quán)利人享有選擇權(quán)，通過賠償費(fèi)代替損害賠償?shù)淖龇ㄟ_(dá)到了懲罰的效果。[16]這些都對我國著作權(quán)法修改具有重要的參考價(jià)值。【作者簡介】吳漢東，單位為中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心。【注釋】[1][6]參見李林：《立法理論與制度》，中國法制出版社2005年版，第218頁，第227頁。[2]學(xué)界將《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》統(tǒng)稱為“互聯(lián)網(wǎng)條約”。[3]參見《十二國著作權(quán)法》，《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯，清華大學(xué)出版社2011年版，第51頁。[4]參見《我國版權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)對國民經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)已占國內(nèi)生產(chǎn)總值的近７％》，/politics/2011-04/20c_121327882.htm