2016年司法考試真題解析卷四

2016年司法考試真題解析卷四1、材料一：平等是社會主義法律的基本屬性。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權(quán)威，都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動，都必須依照憲法法律行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責(zé)或義務(wù)，都不得有超越憲法法律的特權(quán)。必須維護(hù)國家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，切實保證憲法法律有效實施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。必須以規(guī)范和約束公權(quán)力為重點，加大監(jiān)督力度，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究，堅決糾正有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究行為。（摘自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》）材料二：全面推進(jìn)依法治國，必須堅持公正司法。公正司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線。所謂公正司法，就是受到侵害的權(quán)利一定會得到保護(hù)和救濟(jì)，違法犯罪活動一定要受到制裁和懲罰。如果人民群眾通過司法程序不能保證自己的合法權(quán)利，那司法就沒有公信力，人民群眾也不會相信司法。法律本來應(yīng)該具有定分止?fàn)幍墓δ埽痉▽徟斜緛響?yīng)該具有終局性的作用，如果司法不公、人心不服，這些功能就難以實現(xiàn)。（摘自習(xí)近平：《在十八屆中央政治局第四次集體學(xué)習(xí)時的講話》）問題：根據(jù)以上材料，結(jié)合依憲治國、依憲執(zhí)政的總體要求，談?wù)劮擅媲叭巳似降鹊脑瓌t對于推進(jìn)嚴(yán)格司法的意義。答題要求：.無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；.觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確；.總字?jǐn)?shù)不得少于400字?！菊_答案】（一）堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政。憲法是國家的根本大法，是黨和人民意志的集中體現(xiàn)，全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本活動準(zhǔn)則。依憲治國、依憲執(zhí)政必須貫徹法律面前人人平等的原則：一方面，憲法法律對所有公民和組織的合法權(quán)利予以平等保護(hù)，對受侵害的權(quán)利予以平等救濟(jì);另一方面，任何個人都不得有超越憲法法律的特權(quán)，一切違反憲法法律的行為都必須予以糾正和追究。（二）平等是社會主義法律的基本屬性，是社會主義法治的根本要求，嚴(yán)格司法是法律面前人人平等原則在司法環(huán)節(jié)的具體表現(xiàn)。公正是法治的生命線，司法公正對社會公平正義具有重要引領(lǐng)作用。正如習(xí)近平總書記所說，司法不公、司法不嚴(yán)對社會公平正義和司法公信力具有致命破壞作用。堅持法律面前人人平等，意味著人民群眾的訴訟權(quán)利在司法程序中應(yīng)得到平等對待，人民群眾的實體權(quán)利在司法裁判中得到平等保護(hù)。只有讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，人民群眾才會相信司法，司法才具有公信力。（三）堅持法律面前人人平等的原則，對于嚴(yán)格司法提出了更高的要求：首先，司法機(jī)關(guān)及其工作人員在司法過程中必須堅持以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅持事實認(rèn)定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實體公正、辦案過程符合程序公正，統(tǒng)一法律適用的標(biāo)準(zhǔn)，避免同案不同判，實現(xiàn)對權(quán)利的平等保護(hù)和對責(zé)任的平等追究。其次，推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，確保案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律檢驗，確保訴訟當(dāng)事人受到平等對待，絕不允許法外開恩和法外施刑。再次，司法人員工作職責(zé)、工作流程、工作標(biāo)準(zhǔn)必須明確，辦案要嚴(yán)格遵循法律面前人人平等的原則，杜絕對司法活動的違法干預(yù)，辦案結(jié)果要經(jīng)得住法律和歷史的檢驗?！敬鸢附馕觥勘绢}材料選自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》和習(xí)近平主席的相關(guān)講話，圍繞“法律面前人人平等，司法公正”展開。在答題之前，考生必須仔細(xì)研究題干中的要求?！案鶕?jù)以上材料”要求答案必須要結(jié)合材料：“結(jié)合依憲治國、依憲執(zhí)政的總體要求”，意味著考生必須回答出依憲治國、依憲執(zhí)政的總體要求的內(nèi)容是什么：“法律面前人人平等的原則對于推進(jìn)嚴(yán)格司法的意義”要求考生以“法律面前人人平等原則”為著眼點，論述出對推進(jìn)嚴(yán)格司法的意義以及如何推進(jìn)嚴(yán)格司法。同時，考生也要注意答題要求的內(nèi)容，即“無觀點或論述、照搬材料原文的不得分”，即必須有自己的觀點和論述，可以引用材料作為論點論據(jù)，但不能“照搬材料原文”；并且，“觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確”，也就是說要與中央文件精神保持高度一致，注意正確性和邏輯性。需要注意的是，卷四第一題大多以領(lǐng)導(dǎo)人講話或中央文件為材料，時事性極強(qiáng)，考生要把握這一特點。2、趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之托，為錢某保管一幅名畫（價值800萬元）達(dá)三年之久。某日,錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費(fèi)，錢某不同意。趙某突然起了殺意，為使名畫不被錢某取回進(jìn)而據(jù)為己有，用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷后昏倒，不省人事，趙某以為錢某已經(jīng)死亡。剛好此時，趙某的朋友孫某來訪。趙某向?qū)O某說“我攤上大事了”，要求孫某和自己一起將錢某的尸體埋在野外，孫某同意。二人一起將錢某抬至汽車的后座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說“真不該一時沖動”，“悔之晚矣”。其間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細(xì)察看，發(fā)現(xiàn)錢某并沒有死。但是，孫某未將此事告訴趙某。到野外后，趙某一人挖坑并將錢某埋入地下（致錢某窒息身亡），孫某一直站在旁邊沒做什么，只是反復(fù)催促趙某動作快一點。一個月后，孫某對趙某說：“你做了一件對不起朋友的事，我也做一件對不起朋友的事。你將那幅名畫給我，否則向公安機(jī)關(guān)揭發(fā)你的殺人罪行?！比蘸螅w某將一幅鷹品（價值8000元）交給孫某。孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某。李某發(fā)現(xiàn)自己購買了鷹品，向公安機(jī)關(guān)告發(fā)孫某，導(dǎo)致案發(fā)。問題：.關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什么？.關(guān)于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導(dǎo)致其窒息死亡這一事實，可能存在哪幾種主要處理意見？各自的理由是什么？.孫某對錢某的死亡構(gòu)成何罪（說明理由）？是成立間接正犯還是成立幫助犯（從犯）？.孫某向趙某索要名畫的行為構(gòu)成何罪（說明理由）？關(guān)于法定刑的適用與犯罪形態(tài)的認(rèn)定，可能存在哪幾種觀點？.孫某將鷹品出賣給李某的行為是否構(gòu)成犯罪？為什么？【正確答案】1.關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可能存在兩種處理意見。其一，認(rèn)定為侵占罪與故意殺人罪，實行數(shù)罪并罰。理由是，趙某已經(jīng)占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據(jù)為己有，所以，趙某對名畫成立（委托物）侵占罪，對錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認(rèn)定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對名畫的返還請求權(quán)是一種財產(chǎn)性利益，財產(chǎn)性利益可以成為搶劫罪的對象，所以，趙某屬于搶劫財產(chǎn)性利益。.趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導(dǎo)致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對此現(xiàn)象的處理，主要有兩種觀點：其一，將趙某的前行為認(rèn)定為故意殺人未遂（或普通搶劫），將后行為認(rèn)定為過失致人死亡，對二者實行數(shù)罪并罰或者按想象競合處理；理由是，畢竟是因為后行為導(dǎo)致死亡，但行為人對后行為只有過失；其二認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人既遂一罪（或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意一罪）；理由是，前行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點的，適當(dāng)給分。.孫某對錢某的死亡構(gòu)成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認(rèn)為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對搶劫負(fù)責(zé)，也只能認(rèn)定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認(rèn)為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯；倘若在前一問題上認(rèn)為趙某成立故意殺人既遂（或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）.孫某索要名畫的行為構(gòu)成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構(gòu)成要件，因為利用合法行為使他人產(chǎn)生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點是，對孫某應(yīng)當(dāng)按800萬元適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規(guī)定，并將取得價值8000元的鷹品的事實作為量刑情節(jié)，這種觀點將數(shù)額巨大與特別巨大作為加重構(gòu)成要件；另一種觀點是，對孫某應(yīng)當(dāng)按8000元適用數(shù)額較大的法定刑，認(rèn)定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規(guī)定，這種觀點將數(shù)額較大視為單純的量刑因素或量刑規(guī)則。.孫某出賣潢品的行為不構(gòu)成詐騙罪，因為孫某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意?！敬鸢附馕觥?.分析刑法案例，簡而言之是判斷行為人實施了何種行為，以及刑法對該行為如何評價的問題。關(guān)于趙某殺害錢某以便將名畫據(jù)為己有這一事實，可以分別從“圖財害命”和“搶劫殺人”兩個角度進(jìn)行解讀。為了事后圖財，先將被害人殺死的，屬于圖財殺人，成立故意殺人罪；為了當(dāng)場取得財物，當(dāng)場使用暴力將被害人殺死的，成立搶劫罪。本題中，（1）若認(rèn)為趙某已經(jīng)占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據(jù)為己有。此時，將為他人保管的財物占為己有，數(shù)額較大且拒不交還的行為可構(gòu)成侵占罪：“突然起了殺意，用花瓶猛砸錢某的頭部”可構(gòu)成故意殺人罪，并罰。（2）若認(rèn)為財產(chǎn)性利益和實體財物都能成為侵犯財產(chǎn)罪的犯罪對象，此時“為使名畫不被錢某取回進(jìn)而據(jù)為己有”而殺人的，可直接認(rèn)定為搶劫罪。（類似真題如2010年卷二單選第17題中，甲持兇器闖入乙家，毆打乙致其重傷，迫乙交出10萬元欠條并在已備好的還款收條上簽字，其行為屬通過違法手段來消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系，構(gòu)成搶劫罪）.解答之前一定要看清問題，弄清楚出題人問什么，希望得到怎樣的答案。本題是詢問處理意見與各自的理由，是進(jìn)行理論上的分析，只要言之成理即可。關(guān)于趙某以為錢某已經(jīng)死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導(dǎo)致其窒息死亡這一事實，若認(rèn)為活埋行為是前面殺人行為的延續(xù)，此時按存在因果關(guān)系錯誤認(rèn)定，僅構(gòu)成故意殺人（或搶劫罪）的既遂（類似真題如2011年卷二多選第53題中甲，為使被害人溺死而將被害人推入井中，但井中沒有水，被害人被摔死；2008年四川地區(qū)卷二單選第4題中，甲意圖勒死乙，將乙勒昏后，誤以為乙已經(jīng)死亡。為毀滅證據(jù)，又用利刃將所謂的“尸體”分尸。事實上，乙并非死于甲的勒殺行為，而是死于甲的分尸行為）；若認(rèn)為殺人行為和活埋行為應(yīng)分割為兩個行為，則前行為構(gòu)成故意殺人（或搶劫罪）的未遂，則活埋行為可構(gòu)成過失致人死亡罪。.從“孫某感覺錢某身體動了一下，仔細(xì)察看，發(fā)現(xiàn)錢某并沒有死”與“反復(fù)催促趙某動作快一點”可知，孫某主觀上存在殺人故意，客觀上也對死亡結(jié)果的發(fā)生起到了作用。但在孫某加入時，趙某的前一犯罪行為已經(jīng)停止，結(jié)合上一問對趙某犯罪構(gòu)成的分析，此處若認(rèn)為趙某成立故意殺人既遂（或搶劫致人死亡），則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）；若認(rèn)為趙某成立故意殺人未遂（或普通搶劫）與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯。.敲詐勒索罪，是指行為人以非法占有為目的，采取恐嚇的方式迫使對方基于有瑕疵的意思表示，交付財物或者處分財產(chǎn)上的利益，數(shù)額較大或者多次敲詐的行為。本案中，孫某以“向公安機(jī)關(guān)揭發(fā)你的殺人罪行”相威脅，索要“價值800萬元”的名畫，可構(gòu)成敲詐勒索罪。按照司法解釋規(guī)定，詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。本案中，“趙某將一幅鷹品（價值8000元）交給孫某”，此時構(gòu)成“數(shù)額較大”的既遂和“數(shù)額特別巨大”的未遂。當(dāng)行為人的行為符合加重的犯罪構(gòu)成的行為類型，只是沒有發(fā)生既遂結(jié)果時，就成立加重犯的未遂犯，適用加重法定刑同時適用未遂犯的規(guī)定。例如，入戶搶劫未遂的，適用入戶搶劫的法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。再如，在公眾場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女未遂的，適用《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。.詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。成立本罪，要求行為人主觀上存在欺詐他人的故意，過失不構(gòu)成本罪。本題中“孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某”，可知其不存在犯罪故意，因此不構(gòu)成詐騙罪。、顧某（中國籍）常年居住M國，以豐厚報酬誘使徐某（另案處理）兩次回國攜帶毒品甲基苯丙胺進(jìn)行販賣。2014年3月15日15時，徐某在B市某郊區(qū)交易時被公安人員當(dāng)場抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機(jī)關(guān)組成工作組按照與該國司法協(xié)助協(xié)定赴該國偵查取證，由M國警方抓獲了顧某，對其進(jìn)行了訊問取證和住處搜查，并將顧某及相關(guān)證據(jù)移交中方。檢察院以走私、販賣毒品罪對顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認(rèn)罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據(jù)，一審法院召開了庭前會議，通過聽取控辯雙方的意見及調(diào)查證據(jù)材料，審判人員認(rèn)定非法取證不成立。開庭審理后，一審法院認(rèn)定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實不清發(fā)回重審。原審法院重審期間，檢察院對一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補(bǔ)充起訴，據(jù)此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。問題：.M國警方移交的證據(jù)能否作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)？對控辯雙方提供的境外證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？.本案一審法院庭前會議對非法證據(jù)的處理是否正確？為什么？.發(fā)回原審法院重審后，檢察院對一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補(bǔ)充起訴是否正確？為什么？.發(fā)回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？.此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應(yīng)如何處理？【正確答案】1.M國警方移交的證據(jù)可以作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)。我國刑事訴訟法規(guī)定我國司法機(jī)關(guān)可以進(jìn)行刑事司法協(xié)助，警方赴M國請求該國警方抓捕、取證屬于司法協(xié)助的范圍，我國法院對境外證據(jù)認(rèn)可其證據(jù)效力，本案司法協(xié)助程序符合規(guī)范，符合辦理刑事案件程序規(guī)定。人民法院對來自境外的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進(jìn)行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實符合《刑事訴訟法》規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用。但提供人或者我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實性無法確認(rèn)的，不得作為定案的證據(jù)。.不正確。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，庭前會議就非法證據(jù)等問題只是了解情況，聽取意見，不能做出決定。.不正確。本案第二審法院基于原審法院認(rèn)定的一包甲基苯丙胺數(shù)量不明，以事實不清發(fā)回重審，重審中檢察機(jī)關(guān)明確為2.3克，只是補(bǔ)充說明不是補(bǔ)充起訴。補(bǔ)充起訴是在法院宣告判決前檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。.違反上訴不加刑。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補(bǔ)充說明一包重量2.3克是原有的指控內(nèi)容，不是新增加的犯罪事實。.（1）組成合議庭不開庭審理，但應(yīng)當(dāng)訊問被告人、聽取辯護(hù)人、訴訟代理人意見。（2）鑒于本案系發(fā)回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實不清再發(fā)回原審法院重新審理。（3）如果認(rèn)為原判認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)裁定駁回上訴，維持原判；如果認(rèn)為原判適用法律有錯誤或量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判，但受上訴不加刑限制。（4）第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在二個月以內(nèi)審結(jié)?！敬鸢附馕觥?.刑事訴訟真題主要是考查專門機(jī)關(guān)在具體案件中的權(quán)力義務(wù)（即“可以怎樣做”），以及其權(quán)力行使是否符合法律規(guī)定（即已經(jīng)實施的行為是否合法）本題是考核通過司法協(xié)助取得的境外證據(jù)的法律效力問題。在刑事訴訟中，專門機(jī)關(guān)必須依法辦事，其行使權(quán)力必須存在相應(yīng)的法律依據(jù)。按照規(guī)定，只要司法協(xié)助程序符合規(guī)范，符合辦理刑事案件程序規(guī)定，取得的證據(jù)材料可以在訴訟中使用。《刑事訴訟法解釋》第四百零五條規(guī)定，對來自境外的證據(jù)材料，人民法院應(yīng)當(dāng)對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進(jìn)行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人提供來自境外的證據(jù)材料的，該證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，所在國中央外交主管機(jī)關(guān)或者其授權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)證，并經(jīng)我國駐該國使、領(lǐng)館認(rèn)證。.本題是考核庭前會議的法律規(guī)定，即判斷“通過聽取控辯雙方的意見及調(diào)查證據(jù)材料，審判人員認(rèn)定非法取證不成立”是否符合法律規(guī)定。按照規(guī)定，庭前會議只能了解情況，聽取意見，無權(quán)直接做出決定。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第九十九條規(guī)定，開庭審理前，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)，人民法院經(jīng)審查，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法第一百八十二條第二款的規(guī)定召開庭前會議，就非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見。審判人員可以詢問控辯雙方對證據(jù)材料有無異議，對有異議的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在庭審時重點調(diào)查；無異議的，庭審時舉證、質(zhì)證可以簡化。.本題考核發(fā)回重審中補(bǔ)充起訴的規(guī)定。按照規(guī)定，審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴。在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據(jù)沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補(bǔ)充起訴。本題中，原起訴范圍已經(jīng)包括“販賣一包甲基苯丙胺”的犯罪事實，但因存在事實不清而被發(fā)回重審，此時在重審中查清了事實，但這里沒有涉及到新的犯罪事實，證據(jù)、罪名、適用法律也沒有變動，不需要補(bǔ)充或變更起訴。.本題考核上訴不加刑原則的適用范圍。按照規(guī)定，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。本案發(fā)回重審中沒有補(bǔ)充新的犯罪事實，因此不得加重處罰。.本題考核法律對二審法院在審理程序方面的規(guī)定，具體表現(xiàn)為是否公開審理、能否再次發(fā)回重審、審理期限、是否受上訴不加刑原則限制等審理程序方面的問題?！缎淌略V訟法》第二百二十三條規(guī)定，第二審人民法院對于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件。第二審人民法院決定不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。第二百二十五條規(guī)定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）原判決認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。第二百三十二條第一款規(guī)定，第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)在二個月以內(nèi)審結(jié)。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有刑事訴訟法第一百五十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準(zhǔn)或者決定，可以延長二個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準(zhǔn)。、案情：自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔(dān)保物讓與給乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續(xù)。乙向甲提供了約定的50萬元借款。一個月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對前述事實不知情的丙公司并實際交付給了丙公司，但未辦理登記過戶手續(xù)，丙公司僅支付了一半購車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場時，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來歷的自然人戊，戊在使用過程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來修另一輛汽車時未付修理費(fèi)為由扣留該汽車。汽車扣留期間，己公司的修理人員庚偷開上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫(yī)藥費(fèi)2000元?，F(xiàn)丙公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，法院已受理其破產(chǎn)申請。問題:.甲與乙關(guān)于將汽車讓與給債權(quán)人乙作為債務(wù)履行擔(dān)保的約定效力如何？為什么？乙對汽車享有什么權(quán)利？.甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立？為什么？.丙公司請求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據(jù)？為什么？.丁與戊的租賃合同是否有效？為什么？丁獲得的租金屬于什么性質(zhì)？.己公司是否有權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)？為什么？.如不考慮交強(qiáng)險責(zé)任，辛的2000元損失有權(quán)向誰請求損害賠償？為什么？.丙公司與乙之間的財產(chǎn)訴訟管轄?wèi)?yīng)如何確定？法院受理丙公司破產(chǎn)申請后，乙能否就其債權(quán)對丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請執(zhí)行？【正確答案】1.有效。因為我國物權(quán)法雖然沒有規(guī)定這種讓與擔(dān)保方式，但并無禁止性規(guī)定。通過合同約定，再轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式達(dá)到擔(dān)保目的，是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。對于乙對汽車享有什么權(quán)利，答案一：乙享有的不是所有權(quán)，而是以所有權(quán)人的名義享有擔(dān)保權(quán)。答案二：由于辦理了過戶登記手續(xù)，乙享有所有權(quán)。.不能成立。答案一：乙對汽車享有所有權(quán)，其有權(quán)處分該汽車。沒有導(dǎo)致合同無效的其他因素。答案二：雖然乙將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權(quán)處分，對甲也是違約行為，但無權(quán)處分不影響合同效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時對標(biāo)的物享有所有權(quán)或者處分權(quán)。.有法律依據(jù)。因根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，汽車屬于特殊動產(chǎn)，交付即轉(zhuǎn)移所有權(quán)，登記只是產(chǎn)生對外的效力，不登記不具有對抗第三人的效力。本案中因為汽車已經(jīng)交付，丙公司已取得汽車所有權(quán)。有效，因為盡管丁不享有所有權(quán)或處分權(quán)，但是并不影響租賃合同效力。其所得的租金屬于不當(dāng)?shù)美?。己公司無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)?！段餀?quán)法》第231條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)與債權(quán)應(yīng)該屬于同一法律關(guān)系。而在本案中，債權(quán)與汽車無牽連關(guān)系。辛有權(quán)向戊、己公司、庚請求賠償，因為戊系承租人，系汽車的使用權(quán)人；庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務(wù)行為，己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇用人（或雇主）責(zé)任；庚系肇事人（或者答直接侵權(quán)行為人）丙公司與乙之間的財產(chǎn)訴訟應(yīng)該由破產(chǎn)案件受理的人民法院管轄。法院受理丙公司破產(chǎn)申請后，乙應(yīng)當(dāng)申報債權(quán)，如果對于債權(quán)有爭議，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執(zhí)行?！敬鸢附馕觥?.本小題考核的是讓與擔(dān)保。讓與擔(dān)保，是以契約形式將擔(dān)保物所有權(quán)的讓渡作為擔(dān)保標(biāo)的，因而在其法律構(gòu)造上表現(xiàn)為較其它擔(dān)保方式所不具有的復(fù)雜性和模糊性，進(jìn)而帶來對其法律性質(zhì)的認(rèn)識存在不同爭論。我國物權(quán)法雖然沒有規(guī)定這種讓與擔(dān)保方式，但并無禁止性規(guī)定。通過合同約定，以轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式達(dá)到擔(dān)保目的，是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。因此，應(yīng)認(rèn)定該讓與擔(dān)保的約定合法有效。關(guān)于乙對汽車享有什么權(quán)利？答案有二：一是乙享有的不是所有權(quán)，而是以所有權(quán)人的名義享有擔(dān)保權(quán)。二是由于辦理了過戶登記手續(xù)，乙享有所有權(quán)。本小題考核的是所有權(quán)轉(zhuǎn)移與合同效力的關(guān)系。關(guān)于乙對汽車享有的權(quán)利問題，第1小題已經(jīng)給出了兩種結(jié)論：答案一是乙不享有所有權(quán)，而享有擔(dān)保物權(quán)；答案二是乙享有所有權(quán)。但無論乙對汽車是否享有所有權(quán)，其與丙公司簽訂的買賣合同均有效。在乙對汽車享有所有權(quán)的情況下，乙屬于有權(quán)處分，其與丙公司訂立的買賣合同有效。在乙對汽車不享有所有權(quán)的情況下，乙屬于無權(quán)處分?！顿I賣合同糾紛解釋》第三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。據(jù)此可知，乙雖無權(quán)處分汽車，但乙與丙公司簽訂的買賣合同有效。本小題考核的是物權(quán)變動規(guī)則?！段餀?quán)法》第二十四條規(guī)定，船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。據(jù)此可知，對于機(jī)動車的物權(quán)變動規(guī)則是交付，即交付為生效要件，登記僅為對抗要件。本案中，乙已經(jīng)將汽車交付給了丙公司，即所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了丙公司，故丙公司有權(quán)請求乙將汽車登記在自己名下。本小題考核的是無權(quán)處分、合同的效力。在本案中，丙公司將汽車停放于停車場時被丁盜走，丁將該汽車出租給戊屬于無權(quán)處分，盡管丁無處分權(quán)，但是并不影響租賃合同效力?！睹穹ㄍ▌t》第九十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。本案中，丁沒有合法依據(jù)，取得租金，給真正權(quán)利人丙公司造成了損失，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)將其取得的租金返還給丙公司。本小題考核的是留置權(quán)。《物權(quán)法》第二百三十一條規(guī)定，債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。據(jù)此可知，非企業(yè)之間的留置，必須基于同一法律關(guān)系。本案中，己公司對戊享有的債權(quán)與汽車非基于同一法律關(guān)系，也無牽連關(guān)系，故己公司無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)。本小題考核的是責(zé)任主體的確定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十四條第一款規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睹裨V解釋》第五十六條規(guī)定，法人或者其他組織的工作人員執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，該法人或者其他組織為當(dāng)事人。本案中，庚是己公司的員工，庚的行為屬于職務(wù)行為，己公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位責(zé)任。因此，辛有權(quán)向己公司請求損害賠償?！肚謾?quán)責(zé)任法》第四十九條規(guī)定，因租賃、借用等情形機(jī)動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。本案中，戊系承租人，系汽車的使用人，在不考慮交強(qiáng)險的情況下，應(yīng)對損害的發(fā)生承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，辛有權(quán)向戊請求損害賠償。對于庚的責(zé)任，可能存在不同的觀點，單純從法條規(guī)定上講，庚的責(zé)任由其單位己公司承擔(dān)，辛不能直接向庚主張賠償。但庚是肇事人，是直接的侵權(quán)人，從理論上講，辛直接向肇事人請求賠償?shù)?，也?yīng)予以支持。本小題考核的是企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法解釋（二）》第四十七條第一款規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，當(dāng)事人提起的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二十一條的規(guī)定，由受理破產(chǎn)申請的人民法院管轄。據(jù)此可知，丙公司與乙之間的財產(chǎn)訴訟應(yīng)該由破產(chǎn)案件受理的人民法院管轄?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第四十四條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有債權(quán)的債權(quán)人，依照本法規(guī)定的程序行使權(quán)利。該法第四十五條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限。債權(quán)申報期限自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。該法第五十八條第三款規(guī)定，債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟。該法第十九條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。據(jù)此可知，法院受理丙公司破產(chǎn)申請后，乙應(yīng)當(dāng)申報債權(quán)，如果對于債權(quán)有爭議，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執(zhí)行。5、案情：美森公司成立于2009年，主要經(jīng)營煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規(guī)定公司的注冊資本是1000萬元，三個股東的持股比例是5：3：2;各股東應(yīng)當(dāng)在公司成立時一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)經(jīng)會計師事務(wù)所評估后作價500萬元用于出資，這部分資產(chǎn)實際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時莊某實際支付了100萬元，石某實際支付了50萬元。大雅公司委派白某擔(dān)任美森公司的董事長兼法定代表人。2010年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現(xiàn)金出資50萬元，公司出具了收款收據(jù)，但未辦理股東變更登記。趙某還領(lǐng)取了2010年和2011年的紅利共10萬元，也參加了公司的股東會。2012年開始，公司經(jīng)營逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其妻弟杜某。此時，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬元當(dāng)時是借款給美森公司的。白某稱美森公司無錢可還，還告訴趙某，為維持公司的經(jīng)營，公司已經(jīng)向甲、乙公司分別借款60萬元和40萬元；向大雅公司借款500萬元。2013年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽公司。對此，杜某、石某和趙某均不知情。此時，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應(yīng)利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞訊后也認(rèn)為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。問題：.應(yīng)如何評價美森公司成立時三個股東的出資行為及其法律效果？.趙某與美森公司是什么法律關(guān)系？為什么？.莊某是否可將其在美森公司中的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓？為什么？這種轉(zhuǎn)讓的法律后果是什么？.大雅公司讓白某將原來用作出資的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給美陽公司的行為是否合法？為什么？.甲公司和乙公司對美森公司的債權(quán)，以及大雅公司對美森公司的債權(quán)，應(yīng)否得到受償？其受償順序如何？.趙某、杜某和石某的請求及理由是否成立？他們應(yīng)當(dāng)如何主張自己的權(quán)利？【正確答案】1.大雅公司以先前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)出資，凈資產(chǎn)盡管沒有在我國公司法中規(guī)定為出資形式，但公司實踐中運(yùn)用較多，并且案情中顯示，一方面這些凈資產(chǎn)本來歸大雅公司，且經(jīng)過了會計師事務(wù)所的評估作價，在出資程序方面與實物等非貨幣形式的出資相似，另一方面這些凈資產(chǎn)已經(jīng)由美森公司實際占有和使用，即完成了交付。公司法司法解釋三第九條也有“非貨幣財產(chǎn)出資，未依法評估作價”的規(guī)定。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為大雅公司履行了自己的出資義務(wù)。莊某按章程應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金300萬出資，僅出資100萬；石某按章程應(yīng)當(dāng)出資200萬，僅出資50萬，所以兩位自然人股東沒有完全履行自己的出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行出資義務(wù)及違約責(zé)任。.投資與借貸是不同的法律關(guān)系。趙某自己主張是借貸關(guān)系中的債權(quán)人，但依據(jù)《公司法解釋（三）》第二十三條的規(guī)定，趙某雖然沒有被登記為股東，但是他在2010年時出于自己的真實意思表示，愿意出資成為股東，其他股東及股東代表均同意，并且趙某實際交付了50萬元出資，參與了分紅及公司的經(jīng)營，這些行為均非債權(quán)人可為，所以趙某具備實際出資人的地位，在公司內(nèi)部也享有實際出資人的權(quán)利。此外從民商法的誠信原則考慮也應(yīng)認(rèn)可趙某作為實際出資人或?qū)嶋H股東而非債權(quán)人。.盡管莊某沒有全面履行自己的出資義務(wù)，但其股權(quán)也是可以轉(zhuǎn)讓的。受讓人是其妻弟，按生活經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)推定杜某是知情的。我國《公司法解釋（三）》第十八條已經(jīng)認(rèn)可了瑕疵出資股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性；這種轉(zhuǎn)讓的法律后果就是如果受讓人知道，轉(zhuǎn)讓人和受讓人對公司以及債權(quán)人要承擔(dān)連帶責(zé)任，受讓人再向轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行追償。.公司具有獨立人格，公司財產(chǎn)是其人格的基礎(chǔ)。出資后的資產(chǎn)屬于公司而非股東所有，故大雅公司無權(quán)將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，該行為損害了公司的責(zé)任財產(chǎn)，侵害了美森公司、美森公司股東（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙公司這些債權(quán)人的利益。.甲公司和乙公司是普通債權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫绞軆?。大雅公司是美森公司的大股東，我國公司法并未禁止公司與其股東之間的交易，只是規(guī)定關(guān)聯(lián)交易不得損害公司和債權(quán)人的利益，因此借款本身是可以的，只要是真實的借款，也是有效的。所以大雅公司的債權(quán)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫角鍍敗Ｔ谑軆旐樞蚍矫?，答案一：作為股東（母公司）損害了美森公司的獨立人格，也損害了債權(quán)人的利益，其債權(quán)應(yīng)當(dāng)在順序上劣后于正常交易中的債權(quán)人甲和乙，這是深石原則的運(yùn)用。答案二：根據(jù)民法公平原則，讓大雅公司的債權(quán)在順序方面劣后于甲、乙公司。答案三：按債權(quán)的平等性，他們的債權(quán)平等受償。.趙某和杜某、石某的請求不成立。趙某是實際出資人或?qū)嶋H股東，杜某和石某是股東?；诠举Y本維持原則，股東不得要求退股，故其不得要求返還出資。但是大雅公司作為大股東轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為損害了公司的利益，也就損害了股東的利益，因此他們可以向大雅公司提出賠償請求。同時，白某作為公司的高級管理人員其行為也損害了股東利益，他們也可以起訴白某請求其承擔(dān)賠償責(zé)任?！敬鸢附馕觥?.本小題考核的是股東的出資行為及其法律效果?！豆痉ā返诙邨l規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。據(jù)此可知，只要是依法轉(zhuǎn)讓、依法評估、不違法的非貨幣都可以出資，而且該凈資產(chǎn)出資經(jīng)過依法評估，已經(jīng)依法轉(zhuǎn)讓給美森公司，該出資合法。因此大雅公司以其所有的公司的凈資產(chǎn)出資合法。《公司法》第二十八條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！豆痉ń忉專ㄈ返谑龡l第一、二款規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。本案中，莊某和石某以貨幣出資，但他們的貨幣出資不實，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出資不實的法律責(zé)任。在內(nèi)部：對公司承擔(dān)繼續(xù)履行的補(bǔ)繳責(zé)任，并對其他已經(jīng)足額出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任；在外部：在未出資的本息范圍內(nèi)對公司不能償債的部分對債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。.本小題考核的是實際出資人的問題?！豆痉ń忉專ㄈ返诙龡l規(guī)定，當(dāng)事人依法履行出資義務(wù)或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第三十一條、第三十二條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記，當(dāng)事人請求公司履行上述義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。本案中，趙某已經(jīng)履行了對公司的出資義務(wù)，公司內(nèi)部已經(jīng)依法完成了增資手續(xù)，而且實際享有了股東的財產(chǎn)權(quán)和管理權(quán)，趙某已經(jīng)成為公司的實際股東?！豆痉ā返谌l第三款規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。據(jù)此可知，趙某的股權(quán)，未向公司登記機(jī)關(guān)登記，不能對抗第三人。.本小題考核的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓、惡意受讓股東對出資瑕疵的連帶責(zé)任?！豆痉ń忉專ㄈ返谑艞l規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。但是，當(dāng)事人另有約定的除外。據(jù)此可知，雖然莊某未全面履行自己的出資義務(wù)，但其仍有權(quán)對外轉(zhuǎn)讓自己在美森公司中的股權(quán)。因受讓人是其妻弟，按生活經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)推定杜某對莊某未全面履行出資義務(wù)的事實知情。針對莊某將其瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律后果，因杜某是知情人，故莊某與杜某應(yīng)對公司以及債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，杜某承擔(dān)責(zé)任后，可向莊某進(jìn)行追償。.本小題考核的是抽逃出資?！豆痉ā返诙僖皇鶙l第二項規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。本案中，大雅公司持有美森公司50%勺股權(quán)，為美森公司的控股股東。該條第四項規(guī)定,關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。據(jù)此可知，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽公司的行為，屬于關(guān)聯(lián)交易?！豆痉ā返谌鍡l規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資?！豆痉ń忉專ㄈ返谑l規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：（一）制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配；（二）通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（四）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。本案中，大雅公司利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出的行為構(gòu)成抽逃出資，大雅公司抽逃出資的行為損害了公司的責(zé)任財產(chǎn)，侵害了美森公司、美森公司股東（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙這些債權(quán)人的利益。.本小題考核的是合同的效力、深石原則?！逗贤ā返诎藯l規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。本案中，甲、乙公司與美森公司簽訂的借款合同不存在法定的效力瑕疵情況，故甲公司、乙公司與美森公司簽訂的借款合同均合法有效，甲公司與乙公司是普通債權(quán)人，應(yīng)向管理人申報普通債權(quán)，作為普通債權(quán)受償。大雅公司是美森公司的大股東，我國《公司法》僅規(guī)定限制公司與其董事、高級管理人員進(jìn)行交易，但并未限制或禁止公司與其股東之間進(jìn)行交易，故大雅公司與美森公司簽訂的借款合同亦有效，大雅公司對美森公司的債權(quán)亦可作為普通債權(quán)受償。在受償順序方面：依據(jù)公司法理論上的深石原則（又稱平衡居次原則），是指在存在控制與從屬關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)中，為了保障從屬公司債權(quán)人的正當(dāng)利益免受控股公司的不法侵害，法律規(guī)定，在從屬公司進(jìn)行清算、和解和重整等程序中，根據(jù)控制股東是否有不公平行為，而決定其債權(quán)是否應(yīng)劣后于其他債權(quán)人或者優(yōu)先股股東受償?shù)脑瓌t。簡而言之，就是說如果股東濫用其股東地位，使得公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營，股東對其公司的債權(quán)應(yīng)當(dāng)劣后于其他債權(quán)人對公司的債權(quán)受償。本案中，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽公司，損害了美森公司的獨立人格，也損害了債權(quán)人的利益，故大雅公司對美森公司的債權(quán)應(yīng)當(dāng)劣后于甲公司和乙公司對美森公司的債權(quán)受償。而根據(jù)債權(quán)的平等性，甲公司與乙公司的債權(quán)應(yīng)平等受償。.本小題考核的是資本維持原則。《公司法》第三條第二款規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。該法第三十五條規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，趙某是實際股東，杜某和石某是美森公司的名義兼實際股東，基于公司資本維持原則，股東趙某、杜某和石某不得要求退股，故他們不得要求返還出資?！豆痉ā返谝话傥迨l規(guī)定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。本案中，美森公司高管白某轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)的行為，既損害了公司利益，也損害了股東利益，公司股東趙某、杜某和石某可依法直接向白某起訴請求損害賠償?！豆痉ń忉專ㄈ返谑臈l第二款規(guī)定，公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；抽逃出資的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。本案中，大雅公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為構(gòu)成抽逃出資，公司的債權(quán)人甲公司和乙公司有權(quán)請求大雅公司在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，并請求協(xié)助大雅公司抽逃出資的董事長白某對此承擔(dān)連帶責(zé)任。、案情：陳某轉(zhuǎn)讓一輛中巴車給王某但未辦過戶。王某為了運(yùn)營，與明星汽運(yùn)公司簽訂合同，明確掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規(guī)費(fèi)、代辦各種運(yùn)營手續(xù)、保險等。明星汽運(yùn)公司依約代王某向鴻運(yùn)保險公司支付了該車的交強(qiáng)險費(fèi)用。2015年5月，王某所雇司機(jī)華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊認(rèn)定中巴車一方負(fù)全責(zé)，并出具事故認(rèn)定書。但華某認(rèn)為該事故認(rèn)定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發(fā)生也負(fù)有責(zé)任。因賠償問題協(xié)商無果，李某將王某和其他相關(guān)利害關(guān)系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關(guān)利害關(guān)系人向其賠付治療費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用。被告王某委托N市甲律師事務(wù)所劉律師擔(dān)任訴訟代理人。案件審理中，王某提出其與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系、明星汽運(yùn)公司代王某向保險公司交納了該車的交強(qiáng)險費(fèi)用、交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護(hù)理等事實。訴訟中，各利害關(guān)系人對上述事實看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費(fèi)、為就醫(yī)而支付交通費(fèi)、請他人護(hù)理而支付護(hù)理費(fèi)的書面證據(jù)。但李某聲稱治療的相關(guān)診斷書、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的發(fā)票等不慎丟失，其向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調(diào)查收集該證據(jù)，J縣法院拒絕。在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費(fèi)36650元，誤工費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)共計12000元。被告方僅認(rèn)可治療費(fèi)用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費(fèi)方面支持了15000元。雙方當(dāng)事人都未上訴。一審判決生效一個月后，李某聘請N市甲律師事務(wù)所張律師收集證據(jù)、代理本案的再審，并商定實行風(fēng)險代理收費(fèi)，約定按協(xié)議標(biāo)的額的35%攵取律師費(fèi)。經(jīng)律師說服，醫(yī)院就李某治傷的相關(guān)診斷書、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的支付情況出具了證明，李某據(jù)此向法院申請再審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。再審中，李某提出增加賠付精神損失費(fèi)的訴訟請求，并要求張律師一定堅持該意見，律師將其寫入訴狀。問題：.本案的被告是誰？簡要說明理由。.就本案相關(guān)事實，由誰承擔(dān)證明責(zé)任？簡要說明理由。.交警大隊出具的事故認(rèn)定書，是否當(dāng)然就具有證明力？簡要說明理由。.李某可以向哪個（些）法院申請再審？其申請再審所依據(jù)的理由應(yīng)當(dāng)是什么？.再審法院應(yīng)當(dāng)按照什么程序?qū)Π讣M(jìn)行再審？再審法院對李某增加的再審請求，應(yīng)當(dāng)如何處理？簡要說明理由。.根據(jù)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，評價甲律師事務(wù)所及律師的執(zhí)業(yè)行為，并簡要說明理由。【正確答案】1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔(dān)責(zé)任的，王某、明星汽運(yùn)公司、鴻運(yùn)保險公司為共同被告。理由：根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓機(jī)動車未辦理手續(xù)的，由保險公司在強(qiáng)制責(zé)任保險范圍內(nèi)予以賠償，不足部分由受讓人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；明星汽運(yùn)公司為王某從事中巴車運(yùn)營的被掛靠單位，根據(jù)《民訴解釋》第五十四條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔(dān)責(zé)任的，王某、鴻運(yùn)保險公司為共同被告。.王某與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系的事實由王某承擔(dān)證明責(zé)任；明星汽運(yùn)公司依約代王某向鴻運(yùn)保險公司交納了該車的強(qiáng)制保險費(fèi)用的事實由王某承擔(dān)證明責(zé)任；交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔(dān)證明責(zé)任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護(hù)理狀況等事實，由李某承擔(dān)證明責(zé)任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權(quán)利主張，由誰來承擔(dān)自己所主張的事實的證明責(zé)任。本案上述事實，不存在特殊情況的情形，因此由相對應(yīng)的事實主張者承擔(dān)證明責(zé)任。.交警大隊出具的事故認(rèn)定書，不當(dāng)然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊出具的事故認(rèn)定書只是證據(jù)的一種，其所證明的事實與案件其他證據(jù)所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認(rèn)定書所確認(rèn)的事實，法院有權(quán)根據(jù)案件的綜合情況予以判斷，即該事故認(rèn)定書的證明力由法院判斷后確定。.李某可以向F省N市中級法院申請再審。因為，根據(jù)《民訴解釋》，再審案件原則上向原審法院的上級法院提出。本案不存在向原審法院申請再審的法定事由。再審的理由為：對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集；有新的證據(jù)，足以推翻原判決。再審法院應(yīng)當(dāng)按照第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。因為受理并裁定對案件進(jìn)行再審的，是原審法院的上級法院，應(yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。再審法院對李某增加的要求被告支付精神損失費(fèi)的再審請求不予受理；且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后,又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害賠償?shù)?，人民法院不予受理。?）可以適用風(fēng)險代理，但風(fēng)險代理收費(fèi)按規(guī)定不得高于30%（2）甲律所張律師擔(dān)任李某申訴代理人，違反《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第五十條第（七）項規(guī)定；（3）李某增加訴訟請求不符合有關(guān)規(guī)定（理由如前），律師應(yīng)指出未能指出，有違“以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的執(zhí)業(yè)原則及勤勉盡責(zé)的要求?！敬鸢附馕觥?.本小題考核的是訴訟參與人的確定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十條規(guī)定，當(dāng)事人之間已經(jīng)以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付機(jī)動車但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由受讓人承擔(dān)賠償責(zé)任。本案肇事車輛依法上了交強(qiáng)險，且按時交納了交強(qiáng)險費(fèi)用，故發(fā)生交通事故后，應(yīng)先由保險公司在機(jī)動車交強(qiáng)險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償，不足部分，才由受讓人王某承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，鴻運(yùn)保險公司是本案的被告之一。另外，王某與明星汽運(yùn)公司之間存在掛靠關(guān)系，關(guān)于掛靠單位的訴訟地位問題，實踐中須注意，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的請求來確定被告。原告如果只主張掛靠人或者只主張被掛靠人獨立承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)只列掛靠人或被掛靠人一方為被告。若原告主張掛靠人和被掛靠人共同承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其列為共同被告。人民法院在審查時可以對只列一方為被告的原告給予適當(dāng)釋明?！睹裨V解釋》第五十四條規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。據(jù)此可知，在本案中李某若主張王某與掛靠單位明星汽運(yùn)公司依法承擔(dān)民事責(zé)任的，則王某、明星汽運(yùn)公司和鴻運(yùn)保險公司為共同被告；若李某不主張掛靠單位汽運(yùn)公司承擔(dān)責(zé)任的，則王某和鴻運(yùn)保險公司為共同被告。.本小題考核的是舉證責(zé)任的分配。證明責(zé)任的分配，是指案件所涉及的事實由誰來負(fù)責(zé)提供證據(jù)。由于證據(jù)的提供責(zé)任涉及如果有關(guān)事實得不到證明應(yīng)由誰來承擔(dān)相應(yīng)的法律后果問題。因此，案件的證據(jù)責(zé)任應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配。那么具體某一事實應(yīng)由誰舉證，這就是我們所說的證明責(zé)任的分配所要解決的問題?！睹袷略V訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。學(xué)者們將其歸納為“誰主張，誰舉證”原則。依此原則，無論是原告、被告，共同訴訟人、訴訟代表人，還是訴訟中的第三人，都有責(zé)任對自己的主張?zhí)峁┱鲹?jù)并加以證明。由于法律上關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定過于原則，為了適應(yīng)司法實踐的要求，《民訴解釋》對證明責(zé)任的分配作了進(jìn)一步原則性的規(guī)定：《民訴解釋》第九十一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。結(jié)合本案給出的事實，不存在特殊情況的情形，因此由相對應(yīng)的事實主張者承擔(dān)證明責(zé)任。即：王某與明星汽運(yùn)公司存在掛靠關(guān)系的事實由王某承擔(dān)證明責(zé)任；明星汽運(yùn)公司依約代王某向鴻運(yùn)保險公司交納了該車的強(qiáng)制保險費(fèi)用的事實由王某承擔(dān)證明責(zé)任；交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔(dān)證明責(zé)任；李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護(hù)理狀況等事實，由李某承擔(dān)證明責(zé)任。.本小題考核的是認(rèn)證問題。《民訴解釋》第一百一十四條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。必要時，人民法院可以要求制作文書的機(jī)關(guān)或者組織對文書的真實性予以說明。據(jù)此可知，任何人、任何單位、任何機(jī)構(gòu)出具的文書均不具有當(dāng)然的證明力，都需要經(jīng)過法院的認(rèn)證后才能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。所謂認(rèn)證，是指法庭對經(jīng)過質(zhì)證或者當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。在案件審理過程中，審判人員對案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，然后再確定該證據(jù)是否具有證明力。由此可知，交警大隊出具的事故認(rèn)定書，不當(dāng)然具有證明力，須由法院判斷后再確定。.本小題考核的是申請再審法院的管轄法院和再審的法定事由。（1）再審法院的確定《民事訴訟法》第一百九十九條規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審；當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當(dāng)事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行?！睹裨V解釋》第三百七十六條規(guī)定，民事訴訟法第一百九十九條規(guī)定的人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人，包括公民、法人和其他組織。民事訴訟法第一百九十九條規(guī)定的當(dāng)事人雙方為公民的案件，是指原告和被告均為公民的案件。該解釋第七十五條規(guī)定，民事訴訟法第五十三條、第五十四條和第一百九十九條規(guī)定的人數(shù)眾多，一般指十人以上。在本案中，原告是李某，被告是王某和鴻運(yùn)保險公司或是王某、明星汽運(yùn)公司和鴻運(yùn)保險公司。由此可知，本案雙方當(dāng)事人既不都是公民，也不存在一方人數(shù)眾多的情況，故本案不存在向原審法院申請再審的法定情形。因此，李某應(yīng)向F省N市中級法院申請再審。（2）再審理由的確定《民事訴訟法》第二百條第五項規(guī)定，對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的，當(dāng)事人申請再審的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。在本案中，李某因治療的相關(guān)診斷書、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的發(fā)票等不慎丟失，向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕，而書面申請法院調(diào)取，J縣法院拒絕。現(xiàn)經(jīng)律師與醫(yī)院溝通，醫(yī)院就李某治傷的相關(guān)診斷書、處方、藥費(fèi)和治療費(fèi)的支付情況出具了證明，該證明屬于新的證據(jù)，足以推翻原判決。故李某可以此為由申請再審，法院應(yīng)當(dāng)再審。.本小題考核的是再審審理程序與對再審增加訴訟請求的處理。（1）再審審理程序《民事訴訟法》第二百零七條第一款規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。據(jù)此可知，因受理并裁定對案件進(jìn)行再審的，是原審法院的上級法院，應(yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)Π讣M(jìn)行再審。（2）對再審增加訴訟請求的處理《民訴解釋》第四百零五條第一款規(guī)定，人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請求進(jìn)行。當(dāng)事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當(dāng)事人可以另行起訴。據(jù)此可知，法院應(yīng)當(dāng)在具體的再審請求范圍內(nèi)審理再審案件，當(dāng)事人超出原審范圍增加訴訟請求的，不屬于再審審理范圍，再審法院應(yīng)對新增的訴訟請求裁定不予受理。另外，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第六條規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。據(jù)此可知，李某關(guān)于增加要求被告支付精神損失費(fèi)的再審請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知其另行起訴。.本小題考核的是律師執(zhí)業(yè)規(guī)范?！堵蓭煼?wù)收費(fèi)管理辦法》第十一條規(guī)定，辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所可以實行風(fēng)險代理收費(fèi)，但下列情形除外：（一）婚姻、繼承案件；（二）請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；（三）請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫恤金、救濟(jì)金、工傷賠償?shù)?；（四）請求支付勞動報酬的等。該法第十三條規(guī)定，實行風(fēng)險代理收費(fèi)，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂風(fēng)險代理收費(fèi)合同，約定雙方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任、收費(fèi)方式、收費(fèi)數(shù)額或比例。實行風(fēng)險代理收費(fèi)，最高收費(fèi)金額不得高于收費(fèi)合同約定標(biāo)的額的30%.據(jù)此可知，甲律師事務(wù)所及律師可以適用風(fēng)險代理，但風(fēng)險代理收費(fèi)按規(guī)定不得高于30%.《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第五十條第七項規(guī)定，在委托關(guān)系終止后，同一律師事務(wù)所或同一律師在同一案件后續(xù)審理或者處理中又接受對方當(dāng)事人委托的，屬于律師及律師事務(wù)所不得與當(dāng)事人建立或維持委托關(guān)系的情形。在本案中，原審時被告王某聘請了N市甲律師事務(wù)所的劉律師擔(dān)任其訴訟代理人。案件終