2023年淺談國家法律與社會法律上

淺談法律與社會法律上孫振中摘要：把關(guān)系本是辯證統(tǒng)一的社會與分割和對立起來的理和觀點(diǎn)是錯誤的。而把法律分為社會法律和法律“二元〞對立更是錯上加錯。把權(quán)利分為公有制和私有制是一種混亂的思想表現(xiàn)根本不能成立。法律產(chǎn)生于社會作用于社會。的權(quán)利來源于民眾應(yīng)效勞于民眾始終在民眾的監(jiān)視之下這是法制的自我完備機(jī)制而社會矛盾體的斗爭那么是其存在的原動力。?社會的法律與的法律——從與社會的關(guān)系看中西法律的差異?一文是蘇州大學(xué)法學(xué)院周永坤教授一篇大作發(fā)表在?法商研究?2003年第2上。為了行文之方便以下簡稱“周文〞。讀過該文后對本人的感受頗多文章中的思想和觀點(diǎn)是對本人有一些法意上的啟發(fā)和思索但其中主要立和思想觀點(diǎn)是錯誤的不能成立的。因此有必要提出來同周教授進(jìn)展商榷。一、與社會是互動關(guān)系與社會之間的關(guān)系涉及到與社會的區(qū)別、與社會各自的地位以及與社會的互動三個根本問題。周文認(rèn)為用“社會與兩分的來分析東西律文化就會發(fā)現(xiàn)無是在理層面還是在理層面法律文化的重要內(nèi)容都和與社會的關(guān)系相關(guān)聯(lián)與社會的不同關(guān)系了法律的式樣。〞不難看出這是把本來包括三個根本問題的與社會的關(guān)系予以簡單化。用社會與的“兩分〞“一切〞地把東西律文化分為兩個式樣：“西方的社會主導(dǎo)形式與我國的主導(dǎo)形式。西方的社會主導(dǎo)形式造就了西方的法律是社會的法律是社會控制的工具;我國的主導(dǎo)形式導(dǎo)致了我國的法律是的法律是控制社會的工具。〞在認(rèn)識與社會的關(guān)系問題時采用“兩分〞是用與社會的區(qū)別點(diǎn)概全了這二者之間的復(fù)雜關(guān)系。只看到它們之間作為兩個概念的區(qū)別而無視了它們之間的關(guān)聯(lián)性、互動性和相一致性。從理上講人從動物別離出來那時起就有了社會就有了人類社會與自然界的區(qū)分。社會是人們互相關(guān)系的總和體。沒有人類的出現(xiàn)就沒有人類社會。是人類社會開展到一定歷史階段才出現(xiàn)的。③無與西方思想家對產(chǎn)生的原由、理是如何的不同但總有一點(diǎn)是一樣的即與社會是兩種不同的概念和兩種不同的客觀現(xiàn)象。沒有人認(rèn)為就等于社會或是社會就等于。雖然從領(lǐng)土及居義上講是有個地域意義它同這個地域里的社會范圍是相重疊的但是也沒有人會認(rèn)為與社會是不分的。周文作出“我國傳統(tǒng)是與社會是不分〞的判斷是不完全與歷史相符合的。夏王朝是我國第一個奴隸制王朝它是在父權(quán)家長制家庭根底上逐步開展起來的。一邦之內(nèi)的全部田地都為邦君(由原來的部落領(lǐng)袖轉(zhuǎn)化的)所有其下的各級貴族之“家〞又各自分有邑聚或一部田地他們以役使奴隸耕作為主這就構(gòu)成了奴隸制社會。在這個社會眾多邦國之上建立了統(tǒng)治全社會的夏王朝。夏朝這種王室有“天下〞諸候有“國〞大夫有“家〞的社會格說明和社會在那時也是有別的?！巴跏舀暋ⅰ爸T侯〞和“家〞既是夏朝的階級構(gòu)造也是其制度。而這里講的“天下〞、“諸候國〞和“家〞那么是夏朝的社會構(gòu)造。?夏書?記：“眾非元后何戴?后非眾無與守邦。〞④這說明了“元后〞(夏王)與“眾〞(社會廣闊)的關(guān)系由此形成了“民惟邦本本固邦寧〞的觀念。當(dāng)然那時對和社會也不是分得非常清楚的。周公旦為了統(tǒng)一擴(kuò)大統(tǒng)治的社會范圍實(shí)行的分封建國制既是一個、民族統(tǒng)一問題又是統(tǒng)一當(dāng)時四分五裂社會的問題。正如柳宗元的?封建?說：“周有天下裂土田而瓜分之設(shè)五等邦群后布履星羅四周于天下輪運(yùn)而輻集合為朝覲會同離為守臣捍城。〞⑤柳宗元在這里所說的是周朝分封制早的情況。他認(rèn)為分封制的早是起了推動中華民族統(tǒng)一事業(yè)的作用。相反周文認(rèn)為“從古希臘開場社會與就是兩分社會早于而存在在產(chǎn)生以后社會于而存在。〞⑥認(rèn)為從古希臘開場西方就是社會與相分開社會于而存在的也是不符合歷史的。古希臘奴隸制的形成是與希臘當(dāng)時的城邦社會聯(lián)絡(luò)在一起的。公元前12世紀(jì)開場在希臘這個多島的地域先后建立起二百多城邦其中雅典城邦最有代表性。以雅典為代表的希臘奴隸制經(jīng)濟(jì)突出的特點(diǎn)是小農(nóng)和小作坊的經(jīng)濟(jì)占據(jù)優(yōu)勢。到公元前5世紀(jì)時商品經(jīng)濟(jì)比較興旺不僅工商業(yè)完全是商品消費(fèi)農(nóng)業(yè)中也以經(jīng)濟(jì)作物為主面向反過來糧食卻大部依靠進(jìn)口。希臘各城邦一般不以本城公民為奴所使用的奴隸都是外邦人和蠻族人而且奴隸主擁有的奴隸數(shù)目也比東方奴隸主擁有的奴隸要少的多。雅典制的形成完全是通過提修斯、梭倫和克利斯提尼三次改革使其逐漸適應(yīng)小國寡民、以城為中心、居民雜居、商品經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易非常興旺的社會狀況。正如恩格斯所指出：“如今已經(jīng)大體上形成的是多么適宜雅典人的新的社會狀況這可以從財(cái)富、商業(yè)和工業(yè)的迅速繁榮中得到證明。〞⑦是社會經(jīng)濟(jì)根底的上層建筑的主要部它的產(chǎn)生、形成和開展始終有賴于社會經(jīng)濟(jì)根底這是唯物觀的根本觀點(diǎn)。在?黑格爾法哲學(xué)批判?中深化批判了黑格爾在民社會與關(guān)系問題上顛倒因果的唯心的錯誤指出：不是民社會而是民社會。民社會“這一名稱始終標(biāo)志著從消費(fèi)和交往中開展起來的社會組織。這種社會組織在一切時代都構(gòu)成的根底以及其他觀念的上層建筑的根底〞。⑧不是東方還是西方的起源也不是古代和近代以來東方還是西方的存在、開展和變化的唯物觀都是適用的。那么是不是西方自希臘開場“社會于而存在〞呢?不可能沒有社會作為自己的根底而存在。同樣社會也不能沒有而(指階級社會)。⑨在階級社會或社會還存在不平等狀態(tài)下認(rèn)為社會可以分開而存在是一種幼稚和夢想是無思想表現(xiàn)。因此把社會與相對立起來的觀點(diǎn)是非常有害的。民社會的古典形態(tài)當(dāng)數(shù)古羅馬的共和時代它的突出表現(xiàn)是：(1)上實(shí)行貴族共和制執(zhí)政官選自貴族元老院也為貴族所把持;(2)平民由于與貴族的長斗爭爭得很大權(quán)利。正如恩格斯指出：“氏族社會變成了閉關(guān)自守的貴族貴族的四周那么是人數(shù)眾多的站在這一社會之外的沒有權(quán)利只有義務(wù)的平民;平民的成功炸毀了舊的氏族制度并在它的廢墟上面建立了而氏族貴族和平民不久便完全溶化在中了。〞⑩(3)而平民與貴族長達(dá)兩個世紀(jì)的斗爭根本上是采取的合法的和不斷改革的形式進(jìn)展的。這一長斗爭過程同時也是羅馬法制體系化的過程。?十二表法?的公布就是平民斗爭的結(jié)果而且里面許多內(nèi)容表達(dá)了平民斗爭的成功成果。平民的斗爭又通過了李錫尼——綏克斯圖法案(公元前367年)和波提利阿法案(公元前326年)等成文法律使平民獲得了擔(dān)任執(zhí)政官的權(quán)利對占有國有土地規(guī)定了限額廢除了債務(wù)奴隸制平民大會有權(quán)通過即具有立法權(quán)。更為重要的標(biāo)志是民法或公民法和萬民法的出現(xiàn)。以上三點(diǎn)是我們認(rèn)識羅馬民社會不可缺少的條件。假設(shè)認(rèn)為羅馬民社會于羅馬顯然是不符合上述歷史的。我們只能說從上講羅馬是奴隸制的共和。它是以羅馬平民(實(shí)際上主要是富裕平民)獲得根本權(quán)利的社會為根底的。反之這樣的民社會又有賴于如此的共和制來保障。與社會的內(nèi)在聯(lián)絡(luò)和不可分割性使我們在實(shí)際中不可能脫分開一定社會去認(rèn)識某一個也不可能脫分開某一而真正理解到它所處的社會。之所以把古羅馬稱為民社會主要是因?yàn)橄啾容^之下古代東方奴隸制里民的成分小社會里除了奴隸主貴族外都是大批奴隸。而羅馬里的民成分大而且享有一些公民權(quán)。其實(shí)民社會的本質(zhì)點(diǎn)是民或公民擁有根本的公民權(quán)而且能對權(quán)利或公共權(quán)利起一定的制衡作用。民社會與的關(guān)系說到底是二者如何分配權(quán)利(權(quán)利)的問題。17—18世紀(jì)以來的民社會越來越理性化它突出地表如今：遠(yuǎn)離社會、社會的權(quán)利空間更大。與社會的別離是建立在理性思想根底上但絕對不是周文所說的“社會于而存在〞。在上權(quán)利走上法制化社會的法制化程度比較高。在經(jīng)濟(jì)上對經(jīng)濟(jì)實(shí)行不干預(yù)和放任的政策。在資本時社會競爭占據(jù)統(tǒng)治地位這時的“資產(chǎn)階級雖然反對干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。但卻迫切需要法律有力地保障私有財(cái)產(chǎn)的不可進(jìn)犯的權(quán)利需要法律規(guī)定競爭的規(guī)那么。〞這個時的權(quán)利和民社會的權(quán)利分布和構(gòu)造更加明晰起來集中地表現(xiàn)為公權(quán)利與私權(quán)利的有機(jī)協(xié)調(diào)統(tǒng)一。反映到法律上是公法與私法分得非常清楚。有意思的是資本社會在20世紀(jì)20—30年代爆發(fā)了世界性的經(jīng)濟(jì)為了挽救資本經(jīng)濟(jì)資本社會被迫走上了干預(yù)的道路維護(hù)凱恩斯的經(jīng)濟(jì)理和政策。對社會的作用尤其對宏觀經(jīng)濟(jì)的調(diào)控作用凸現(xiàn)出來走向資本時奉行的放任經(jīng)濟(jì)政策的對立面。二戰(zhàn)后資本搞起了福利政策進(jìn)展了“社會立法〞。進(jìn)入20世紀(jì)50—60年代伴隨著第三次大規(guī)模的科技浪潮促進(jìn)了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)部類和產(chǎn)業(yè)構(gòu)造的深化變化凱恩斯受到了批判西方出現(xiàn)了一批新的經(jīng)濟(jì)理和流派如新古典綜合經(jīng)濟(jì)學(xué)派把宏觀經(jīng)濟(jì)理和微觀經(jīng)濟(jì)理綜合起來認(rèn)為在當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)生活中的宏觀調(diào)控作用和的微觀調(diào)整作用都很重要是解決經(jīng)濟(jì)“滯脹〞穩(wěn)步開展經(jīng)濟(jì)所必需的。上述資本社會的經(jīng)濟(jì)生活所經(jīng)歷的“貿(mào)易→干預(yù)→貿(mào)易與干預(yù)相結(jié)合〞的歷史過程充分告訴我們19世紀(jì)以來的現(xiàn)代民社會仍然不存在“社會于或于社會〞的客觀相應(yīng)地講也不存在“公權(quán)〞脫離“私權(quán)〞或“權(quán)利〞脫離“權(quán)利〞反之亦然。20世紀(jì)90年代以來世界出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化間的經(jīng)濟(jì)組織迅速增加非間的社會、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、文化組織團(tuán)體多起來。當(dāng)今時代的民社會隨著世界經(jīng)濟(jì)的一體化已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的一個社會的范圍打破社會概念的地域性和民族性具有世界性。即是不同的為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的一體化開展的形勢也在超出不同的領(lǐng)域來尋求共同點(diǎn)而加強(qiáng)合作。在這樣新的形勢下與社會同樣不是對立的和各自的而是不可別離共存互動的。當(dāng)代民社會反映出以私人領(lǐng)域、志愿社團(tuán)、公共領(lǐng)域、社會運(yùn)動等構(gòu)造要素和個人、多元、參與、法治原那么等特征。它直接反映了全球化時代的要求。這樣的民社會與的關(guān)系已經(jīng)“走出了與社會、權(quán)利與權(quán)利、公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域等的簡單對立二分框架照顧了與民社會的開展現(xiàn)實(shí)深化研究民社會對抗、民社會制衡民社會與共生共強(qiáng)民社會參與、民社會與合作互補(bǔ)等多種關(guān)系形式。〞“無民社會理如何豐富開展和演變其理內(nèi)核和精氣質(zhì)仍是倡導(dǎo)多元權(quán)利對權(quán)利的分解平衡和互動開展以達(dá)致、和法治之目的。〞其實(shí)當(dāng)代與社會的關(guān)系正是要表達(dá)這種思想和理：用多元的社會權(quán)利制衡一元的或公共權(quán)利或公共權(quán)利同時應(yīng)以法照顧社會。如今涉及到一個現(xiàn)實(shí)的詳細(xì)問題就是世界經(jīng)濟(jì)的一體化民社會的全球化它與主權(quán)的關(guān)系問題。這個問題朱景文教授指出：“主權(quán)對內(nèi)是的對外是的。即使在全球化時代維護(hù)主權(quán)仍然是國際關(guān)系的最根本準(zhǔn)那么。要堅(jiān)決反對那種借口全球化甚至以一個的國內(nèi)法為干預(yù)其他的內(nèi)政進(jìn)犯別國主權(quán)的霸權(quán)。但是主權(quán)的概念也是歷史的、開展的。它建立在一定的經(jīng)濟(jì)根底之上隨經(jīng)濟(jì)根底的變化而變化〞。上述我們順著歷史的線索用歷史的根本領(lǐng)實(shí)證了在與社會的關(guān)系問題上我們不同意周文的“于社會〞或“社會于〞的觀點(diǎn)和提法。盡與社會是兩個不同概念和范疇不能把二者等同或互相取代。與社會既是聯(lián)絡(luò)的又是相別的在聯(lián)絡(luò)中有區(qū)別在區(qū)別中又有聯(lián)絡(luò)無從理上或理上都不可能把二者絕對地聯(lián)絡(luò)為一或二元對立。歷史的告訴我們在一定的歷史時由于經(jīng)濟(jì)、、文化、對外關(guān)系等種種原因統(tǒng)治者和人們有時所關(guān)注的是社會的作用和對的重要意義。而有時所關(guān)注的是的作用和對社會的重要意義。這兩種現(xiàn)象都是正常的符合事物開展規(guī)律的。比方新中國成立到如今的五十多年來前三十年(尤其頭十年)實(shí)行的方案經(jīng)濟(jì)完全是那時的(穩(wěn)固新)、經(jīng)濟(jì)(恢復(fù)戰(zhàn)爭創(chuàng)傷、實(shí)行經(jīng)濟(jì)改造)、文化(宣傳文化)、對外關(guān)系(防止和克制西方的封鎖)的形勢所需要。隨著新的穩(wěn)固經(jīng)濟(jì)根底的建立信念深化人心與西方關(guān)系的恢復(fù)新的形勢又迫使我們不得不放棄方案經(jīng)濟(jì)的體制實(shí)行的經(jīng)濟(jì)。在經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)全球一體化的形勢面前我們不能像前三十年那樣強(qiáng)調(diào)或的作用但并不是說不需要或的作用。而現(xiàn)時矛盾開展的主要方面是強(qiáng)調(diào)社會自身的構(gòu)造、機(jī)制和活力。尤其對我們由于是從長的封建制和半殖民半封建開展起來在這方面非常的缺乏更應(yīng)該強(qiáng)化社會自身的功能。在我們注重社會自身功能的培育過程中我們又不能像資本時那樣采用放任的政策而是要積極發(fā)揮和宏觀推動作用。注意到這方面的作用也是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)和社會開展的要求同時更是符合中國這樣一個多民族、大國、欠興旺的國情。假設(shè)我們?nèi)バ麄魃鐣诨蛴谏鐣乃^“二分法〞理顯然是不合時宜的是過時的和落后的理。中國經(jīng)濟(jì)的特殊性了必須對近代以黑格爾為代表的民社會與“二元對立〞的理范式進(jìn)展批判性改造確立一種新的理范式：一方面繼承近代與社會相對別離和二元對立的根本思路但是另一方面在本質(zhì)上又要實(shí)現(xiàn)與社會互動和整合二、正確認(rèn)識公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系周文為了證他提出的題在文章中提出的第二個理根據(jù)是：西方實(shí)行的是“權(quán)利公有制〞“社會是主體〞而我國歷來實(shí)行的是所謂“權(quán)利私有制〞“是主體〞。把權(quán)利分為公有制和私有制會在理上造成混亂。是權(quán)利?權(quán)利是一種社會關(guān)系即是指任何主體可以運(yùn)用其上擁有的才能對別人強(qiáng)迫性設(shè)立、變更權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的資格。權(quán)利同權(quán)利的根本區(qū)別是權(quán)利可以主動設(shè)定新的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。而權(quán)利是相對于義務(wù)而存在它不能自設(shè)權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。至于第二性權(quán)利與義務(wù)關(guān)系不過是第一性權(quán)利與義務(wù)關(guān)系所派出而來的。比方立法和行利就可以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系;被委托的主體在擁有委托人的委托權(quán)利后就能自行(即針對委托人委托權(quán)有了主動性、支配力)設(shè)立個人與其別人的一種新的法律關(guān)系而個人既有的權(quán)利就沒有這種資格?！皺?quán)利‘可以’(有才能與資格)以自己的‘強(qiáng)迫力’作為;權(quán)利那么只是‘可以(有資格)作為或不作為權(quán)利主體自身無直接對別人的強(qiáng)迫力。〞權(quán)利按照主體的種類不同可以分為個利、集體權(quán)利、權(quán)利、社會權(quán)利。權(quán)利按照社會的不同領(lǐng)域可以分為權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、權(quán)利和文化權(quán)利等。而用財(cái)產(chǎn)所有制的形式()把權(quán)利分為“公有制權(quán)利〞與“私有制權(quán)利〞是不能成立的在理上是站不住腳的在理中是非常有害的這是因?yàn)椋?1)“所有制〞概念本質(zhì)上是個民法上的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)概念范疇也是經(jīng)濟(jì)中消費(fèi)資料占有的形式屬于經(jīng)濟(jì)制度范疇。用“所有制〞形式劃分權(quán)利等于同“權(quán)利〞劃分權(quán)利。當(dāng)權(quán)利指廣義即能用把權(quán)利分為公有制與私有制;當(dāng)權(quán)利指狹義即民事權(quán)利它的主體都是人(自然人和法人)其權(quán)利也都是私權(quán)即是作為民事主體在民事法律關(guān)系中他的本質(zhì)權(quán)利不姓公姓私但形式上都是私權(quán)(民事權(quán)利)。能用私權(quán)把權(quán)利劃分為公有制與私有制。(2)財(cái)產(chǎn)所有制是財(cái)產(chǎn)權(quán)的制度形式它分公有制、集體制、個體制、股份制等。而財(cái)產(chǎn)權(quán)中最根底的是消費(fèi)資料所有權(quán)。它著經(jīng)濟(jì)根底的性質(zhì)經(jīng)濟(jì)根底的性質(zhì)又著和權(quán)利的性質(zhì)。不經(jīng)濟(jì)根底的性質(zhì)是私有制或是公有制不財(cái)產(chǎn)權(quán)是、集體或個人的在此根底產(chǎn)生的權(quán)利都是公權(quán)利。奴隸制、封建制和資本制都是私有制但它們的權(quán)利都是公共的。雖然奴隸主貴族和封建把權(quán)利視為個人或家庭的私權(quán)但在形式和實(shí)際上是代表全社會的公共權(quán)利或者說公權(quán)與私權(quán)是不分的。資本權(quán)利在形式上完全是指公權(quán)而私權(quán)利根本上采用