教育刑思想與刑罰

【摘要】受自然科學(xué)方法論和科學(xué)工具理性主義的推動(dòng)，教育刑在時(shí)代背景底蘊(yùn)的支撐下應(yīng)運(yùn)而生。教育刑以教育為刑罰本質(zhì)、把教育作為刑罰目的、強(qiáng)調(diào)教育貫穿刑罰實(shí)踐全過(guò)程，造成了教育與刑罰的異質(zhì)性、刑罰目的位階性、實(shí)踐操作性等方面難以克服的多元困惑。教育刑理論根基的缺失以及“以教統(tǒng)刑”實(shí)踐模式的弊病，不是否定刑罰教育功能的實(shí)質(zhì)理由。區(qū)別教育刑與刑罰的教育功能，是結(jié)合刑罰理論和司法實(shí)踐理性審視教育要素的結(jié)果，是對(duì)刑罰正本清源之后合理引導(dǎo)刑罰教育功能的需要。

【關(guān)鍵詞】教育刑；刑罰本質(zhì)；刑罰目的；刑罰的教育功能

【寫作年份】2011年

【正文】

近現(xiàn)代以來(lái)人們對(duì)刑罰的自我反省是相當(dāng)惹人注目的事情，隨之而來(lái)的刑罰變革也如火如荼地進(jìn)行著。教育刑作為其中具有代表性的刑罰理念，給我們的理論探討和實(shí)踐操作帶來(lái)的究竟是希望還是危機(jī)，需要我們仔細(xì)甄別，并在科學(xué)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上給出理性回答。因此，筆者擬對(duì)教育刑的理論淵源、產(chǎn)生背景、基本內(nèi)涵進(jìn)行深入查探，對(duì)教育刑的價(jià)值理念進(jìn)行理性質(zhì)疑與反思，對(duì)教育刑在我國(guó)存在的現(xiàn)實(shí)困惑、刑法教育功能與刑罰教育功能之間的關(guān)系、刑罰教育功能的展開(kāi)等問(wèn)題作一理論上的考察。一、背景溯源：教育刑理論的萌生（一）教育刑思想受到了自然科學(xué)方法論和科學(xué)工具理性主義的推動(dòng)教育刑的萌發(fā)得益于自然科學(xué)向社會(huì)科學(xué)的延伸，這一過(guò)程很大程度上是思維方式與研究方法意義上的。在18、19世紀(jì)，自然科學(xué)的研究成果迭出，微分?jǐn)?shù)學(xué)、量子物理、人工合成化學(xué)等領(lǐng)域都給人耳目一新的感覺(jué)，在公式運(yùn)用、定律推導(dǎo)、邏輯演算等方面更是把自然科學(xué)帶入了更加微妙且能量化的領(lǐng)域。在此階段，起步相對(duì)較晚的社會(huì)科學(xué)雖然較之以往也取得了長(zhǎng)足進(jìn)展，但是受研究對(duì)象和方式方法的束縛，與自然科學(xué)相比，顯得相形見(jiàn)絀。但是，社會(huì)科學(xué)的主體性與價(jià)值取向性并沒(méi)有阻擋它前進(jìn)的步伐，自然科學(xué)方法論在實(shí)踐中的不斷運(yùn)用給了社會(huì)科學(xué)諸多啟發(fā)，也提供了無(wú)限的動(dòng)力。因此，盡管兩大領(lǐng)域性質(zhì)的差異決定了二者不具有實(shí)質(zhì)可比性，但是同在一個(gè)科學(xué)屋檐下的內(nèi)在關(guān)聯(lián)卻時(shí)時(shí)震動(dòng)著社會(huì)科學(xué)的神經(jīng)，促使社會(huì)科學(xué)需要以自然科學(xué)為鑒，在自然科學(xué)已經(jīng)取得的基礎(chǔ)性成果之上，開(kāi)拓社會(huì)科學(xué)研究的新境域。他們相信，“科學(xué)不僅能使人正確地認(rèn)識(shí)和對(duì)待自然，而且也能使人正確地認(rèn)識(shí)和對(duì)待社會(huì)與人的精神生活?！痹诖嘶A(chǔ)上，探究心理學(xué)的自然科學(xué)基礎(chǔ)已然成了一種趨勢(shì)。受此啟發(fā)和催動(dòng)，自然科學(xué)的研究成果和研究方法得以被借鑒和引用：從經(jīng)濟(jì)學(xué)始，后逐漸波及到刑事學(xué)科，其中貝卡利亞的“罪刑階梯理論”是受其影響的明顯體現(xiàn)。在思想意識(shí)形態(tài)上，西方的科學(xué)哲學(xué)傳統(tǒng)，尤其是近代以來(lái)弗蘭西斯·培根和笛卡爾等人開(kāi)啟的科學(xué)工具理性主義，功不可沒(méi)。與資本主義上升時(shí)期的先進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展相一致，在工業(yè)化浪潮的席卷之下，這一科學(xué)工具理性主義隨之蔓延開(kāi)來(lái)：它以“科學(xué)技術(shù)不僅有能力改變客觀世界，也有能力改變主觀世界”的感召力，以氣勢(shì)恢宏的精神力量催生了心理科學(xué)的誕生。通過(guò)科學(xué)工具理性主義的推動(dòng)，研究心理學(xué)的學(xué)者堅(jiān)定不渝地相信，人的心理是主觀見(jiàn)之于客觀的，有明確規(guī)律可循并可以具體描述的行為人外在行為的動(dòng)力之源；在紛繁蕪雜的行為背后，一定有一個(gè)因特殊個(gè)體差異而存在的心理運(yùn)動(dòng)軌跡的譜系，既然主觀的心理活動(dòng)是現(xiàn)實(shí)行動(dòng)的向?qū)?，那么正是這一內(nèi)在動(dòng)力的牽引才造就了如此繽紛多彩的行為世界。于是，當(dāng)思想狹窄的洞門一旦打開(kāi)，嫁接于社會(huì)心理學(xué)之上的犯罪心理學(xué)的誕生也就是順理成章的事情了，以至后來(lái)的行刑個(gè)別化、行刑專業(yè)化、特殊預(yù)防理論、保安處分、教育刑理論等紛紛出爐，都寄生于這一譜系的枝干上汲取營(yíng)養(yǎng)。信奉者們期待，這些飽含“科學(xué)成份”的新理念有朝一日能結(jié)出累累碩果。（二）刑罰學(xué)者對(duì)教育刑理念的升華刑罰理念時(shí)時(shí)受著外在力量的觸動(dòng)，然而研究的“專業(yè)槽”決定了刑罰的更新和變革終歸是刑罰學(xué)家的事情。首先開(kāi)啟這一歷史先河的是貝卡利亞。他說(shuō)，“預(yù)防犯罪的最可靠但也是最艱難的措施是：完善教育?！逃幕緶?zhǔn)則：教育不在于課目繁多而無(wú)成果，而在于選擇上的準(zhǔn)確，當(dāng)偶然性和隨意性向青年稚嫩的心靈提供道德現(xiàn)象和物理現(xiàn)象的摹本時(shí)，教育起著正本清源的作用；教育通過(guò)感情的捷徑，把年輕的心靈引向道德，為了防止它們誤人歧途，教育借助的是指出需要和危害的無(wú)可辯駁性，而不是捉摸不定的命令，命令得來(lái)的只是虛假的和暫時(shí)的服從?！痹谄渲?，龍勃羅梭、菲利、邊沁、費(fèi)爾巴哈、巴也爾等人也考察了罪刑關(guān)系，對(duì)刑罰的教育及威懾作用作了相應(yīng)的探討，闡釋了剝奪、威懾、教育、改造與預(yù)防犯罪之間的關(guān)系。比如，龍勃羅梭認(rèn)為，“所有人都應(yīng)當(dāng)被逐個(gè)地加以監(jiān)管，接受真正稱職的領(lǐng)導(dǎo)和老師的指導(dǎo)，這些人應(yīng)當(dāng)從事布道者的工作。我認(rèn)為：與其徒勞無(wú)益地制定大量針對(duì)惡行的條例，不如去研究一下塑造、發(fā)掘和改造這些孩子的辦法?！狈评f(shuō)，“在人類處于最野蠻的狀態(tài)下流行只有懲罰規(guī)定而沒(méi)有關(guān)于矯正罪犯規(guī)定的刑法典。人類文明的逐漸進(jìn)步將導(dǎo)致與此相反的只有矯正而沒(méi)有懲罰的觀念?！边吳咧赋?，“在下列情況下懲罰無(wú)必要：用較小的代價(jià)便可以有效地防止犯罪行徑的目的，例如教育，就像依靠恐懼一樣有效；依靠曉之以理，就像依靠直接影響意愿一樣成功?！比欢?，綜觀上述這些學(xué)者的思想，可以說(shuō)他們的主要貢獻(xiàn)是揭示了教育作為感化犯罪人的一種特殊方式有其積極的意義，認(rèn)識(shí)到刑罰懲罰對(duì)于預(yù)防犯罪的固有作用，但是他們?cè)谡撌鲋胁⑽磳⒔逃斫鉃樾行踢^(guò)程中有別于刑罰懲罰的一個(gè)獨(dú)立的行刑要素。質(zhì)言之，以上學(xué)者在論述刑罰的效用與目的時(shí)，確實(shí)不經(jīng)意間流露出刑罰具有教化改造、心理強(qiáng)制、威懾眾人、計(jì)算幸福與痛苦等教育性的一面，但是偶爾的驚鴻一瞥過(guò)于短暫，也過(guò)于浮淺，根本沒(méi)有嘗試用教育手段來(lái)統(tǒng)籌和貫穿整個(gè)刑罰理念，更遑論提出與系統(tǒng)概述教育刑的理論。眾所周知，教育刑的集大成者是李斯特。作為刑法學(xué)新派的代表和社會(huì)防衛(wèi)論者，他堅(jiān)持犯罪原因的個(gè)人性與社會(huì)性以及二者的相互作用，并以犯罪原因?yàn)閷?duì)癥下藥和實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪目的的根據(jù)。根據(jù)從犯罪原因論到目的刑罰論這一整體解決問(wèn)題的思路，李斯特需要時(shí)不時(shí)地把眼光投擲于具體的犯罪行為人，注重刑罰的預(yù)防功能，從行為人思想的改造入手，最終讓行為人矯正不良行為，回歸社會(huì)，“改造可以改造者，不可改造者不使為害”。他以“全體刑法學(xué)”的研究思路，把刑法同刑事政策統(tǒng)一起來(lái)綜合考慮問(wèn)題的研究方法，超越了犯罪、刑罰等主要解決事實(shí)的“存在”范疇，而以刑事政策學(xué)來(lái)解決事實(shí)的“當(dāng)為”。他從犯罪現(xiàn)實(shí)問(wèn)題出發(fā)，以在當(dāng)時(shí)剛進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域的自然科學(xué)的“因果一經(jīng)驗(yàn)”研究方法為先導(dǎo)，指出現(xiàn)行刑法缺少犯罪統(tǒng)計(jì)結(jié)果，并視刑事政策為社會(huì)改革有組織的一部分（實(shí)證主義）。李斯特根本性地轉(zhuǎn)變了刑罰本質(zhì)是惡的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，把刑罰與教育的內(nèi)在機(jī)能對(duì)接起來(lái)，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是教育而非懲罰。他說(shuō)，“刑事政策是針對(duì)個(gè)人而非社會(huì)的，以對(duì)個(gè)人的改善教育為己任”；而以改善教育為內(nèi)容的刑罰個(gè)別化是目的刑的根本要求，目的刑即為教育刑。因而在李斯特的理論構(gòu)架中，傳統(tǒng)的刑罰已經(jīng)不合時(shí)宜，為了與新的目的刑論相一致，需要里里外外地重新解構(gòu)傳統(tǒng)刑罰以迎合教育刑的需要，即為了獲得行刑中的教育效果，就應(yīng)該依照教育的規(guī)律區(qū)別對(duì)待受刑人，并運(yùn)用多樣的教育手段達(dá)到使受刑人改惡從善、不致再犯的目的。至此，教育刑理念經(jīng)李斯特的進(jìn)一步闡釋得以脫胎問(wèn)世。（三）教育刑理論的背景底蘊(yùn)其一，憲政化運(yùn)動(dòng)思潮的影響。18、19世紀(jì)，憲政化運(yùn)動(dòng)席卷了整個(gè)歐洲。在各國(guó)掀起立憲高潮的過(guò)程中，民主、自由、人權(quán)、平等、正義等憲法精神也隨之波及開(kāi)來(lái)，逐漸深入人心。教育刑的立足點(diǎn)就是要關(guān)注具體犯罪行為人，強(qiáng)調(diào)個(gè)別正義，通過(guò)影響和改造具體行為人的思想來(lái)最終實(shí)現(xiàn)行為人個(gè)體的自主和自律。其二，人道化運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)。受人本主義所倡導(dǎo)的人道化理念的影響，自然法的個(gè)人本位價(jià)值觀在18世紀(jì)西方各國(guó)的法律實(shí)踐中得到體認(rèn)。處在資本主義上升時(shí)期的資產(chǎn)階級(jí)既是先進(jìn)生產(chǎn)力的代表，也是開(kāi)明思想的先驅(qū)，他們抨擊歐洲中世紀(jì)所遺留的酷刑和專制統(tǒng)治，把人的主體性提升到前所未有的高度，倡導(dǎo)人本主義成為這一時(shí)期的顯著特征。并且，社會(huì)進(jìn)化本身就是一個(gè)從野蠻到文明逐漸推進(jìn)的過(guò)程，在此過(guò)程中，人的客體性特征逐漸減少，主體性特征不斷被彰顯?！叭祟愇拿鞯倪@些成果，在獄政法治中的體現(xiàn)就是重視人權(quán)和人道精神，強(qiáng)調(diào)對(duì)罪犯合法權(quán)益的法律保護(hù)。”受人本主義思想的影響，促發(fā)了理性對(duì)待犯罪人、尊重犯罪人自由意志的理論思潮，保障犯罪人的人權(quán)為整個(gè)世界所關(guān)注，重刑傳統(tǒng)不斷受到挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，刑罰變革因而成了理所當(dāng)然的事情。在此影響下，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的刑罰從非人的暴虐轉(zhuǎn)向提倡人道的世俗化運(yùn)動(dòng)。其三，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值理念的影響。18、19世紀(jì)的歐洲各國(guó)，正處于自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期。與之相伴隨，“由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特殊特質(zhì)所決定，人們的主體意識(shí)、權(quán)利意識(shí)、自由思想、平等思想與民主觀念出現(xiàn)了較大變化”。自由、公平、平等理念在生活中成了人人信奉的基本信念。受其熏陶，罪與刑也成了某種意義上可予轉(zhuǎn)換的實(shí)物商品--外在形式是無(wú)足輕重的，重要的是價(jià)值對(duì)等或者說(shuō)同值。質(zhì)言之，通過(guò)價(jià)值的轉(zhuǎn)換，刑罰學(xué)者無(wú)形中已經(jīng)承認(rèn)，用身體刑的懲罰與用教育刑的改造就手段形式的差異而言已經(jīng)無(wú)關(guān)大礙，既然二者追求的目標(biāo)都是為了減少和預(yù)防犯罪，因此從商品經(jīng)濟(jì)價(jià)值規(guī)律的視角來(lái)看，用身體刑的懲罰與用教育刑的改造就是等值的，這完全符合價(jià)值規(guī)律等價(jià)交換的原則。基于此理由，二者的轉(zhuǎn)換不僅明智而且極具可行性。其四，科技知識(shí)與教育普及的促進(jìn)。資本主義工業(yè)化是以科學(xué)技術(shù)的力量為后盾的，而工業(yè)化的迅猛發(fā)展又反過(guò)來(lái)推動(dòng)了科學(xué)技術(shù)翻天覆地的變化。等到科學(xué)技術(shù)的力量漸行漸長(zhǎng)的時(shí)候，它的影響就不再受縛于工業(yè)一面，而是以其為中心輻射開(kāi)來(lái)并帶動(dòng)相關(guān)事物的變化。工業(yè)化的技術(shù)需求明顯促進(jìn)了教育的快速發(fā)展，而且教育既滿足了人們對(duì)未知世界的探求欲望，也直接或間接地推動(dòng)著社會(huì)的進(jìn)步。在刑事法學(xué)者眼中，教育尤其可貴之處在于，由于個(gè)人素養(yǎng)的提高，行為人既能提前預(yù)防潛在犯罪動(dòng)機(jī)和排解外在因素的干擾，也能有意識(shí)地積極規(guī)避內(nèi)在犯罪原因力的左右，通過(guò)自主消減主觀惡性或強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)的途徑使自己的行為符合教育的內(nèi)容。除此之外，監(jiān)獄這一國(guó)家機(jī)器與學(xué)校這一文化形態(tài)相比，在開(kāi)放程度、施受關(guān)系、運(yùn)作模式等方面有極大的相似性，即二者外在環(huán)境的封閉或相對(duì)封閉，主體與對(duì)象的支配與被支配關(guān)系，受教對(duì)象的集中，心理鍛煉、智識(shí)和技能的漸進(jìn)提高等方面都有較大相同之處，這些內(nèi)在牽連使得刑事法學(xué)者相信教育與刑罰有著渾然天成割舍不斷的聯(lián)系，常態(tài)教育已經(jīng)取得的成果，教育刑同樣可以企及。其五，刑罰自身變革的及時(shí)跟進(jìn)。就整個(gè)世界的刑罰演進(jìn)史來(lái)看，生命刑--身體刑--自由刑為中心的運(yùn)動(dòng)軌跡是不得不承認(rèn)的事實(shí)。筆者認(rèn)為，這一演進(jìn)最直接的原因在于外在社會(huì)情勢(shì)與眾多生活基本理念的碰撞與啟迪，根本原因在于刑罰內(nèi)在對(duì)立統(tǒng)一矛盾所要求的刑罰的順勢(shì)反思與合理調(diào)整，并在這一調(diào)整之后與主流價(jià)值保持適時(shí)跟進(jìn)。詳言之，刑罰的矛盾性表現(xiàn)為，一方面要求刑罰對(duì)應(yīng)犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性，通過(guò)“以刑抗罪”強(qiáng)調(diào)刑罰的懲罰性和嚴(yán)厲性，另一方面又要求刑罰的謙抑性、人道性、節(jié)儉性等等。因此，由于刑罰自身對(duì)立統(tǒng)一矛盾特性的客觀存在，并且為了防止矛盾雙方的沖突過(guò)于激化，刑罰就要不斷進(jìn)行自我調(diào)整?？梢哉f(shuō)，正是伴隨刑罰變革而出現(xiàn)的以自由刑為中心的刑罰體系的確立，才為教育刑的時(shí)空條件奠定了基礎(chǔ)，也為熱衷于教育刑的理論學(xué)者和實(shí)踐家留下了無(wú)數(shù)遐想與施展抱負(fù)的空間。“通過(guò)執(zhí)行教育刑，……自由刑的執(zhí)行中包含教育和矯正思想的原則被確定下來(lái)，所有其他一些具體規(guī)定均在這一總原則規(guī)定之下。”“從監(jiān)獄行刑基礎(chǔ)理論出發(fā)，教育刑已成為現(xiàn)代世界行刑思想的一種潮流?！币宰杂尚虨橹行牡男塘P體系的優(yōu)勢(shì)在于，教育刑倡導(dǎo)者可以利用現(xiàn)有條件個(gè)別化地觀察、處遇、改造、改善受刑人，把教育的理念直接付諸刑罰的實(shí)踐，并在行刑實(shí)踐的具體活動(dòng)中通過(guò)與受刑人零距離相處，現(xiàn)實(shí)地推行自己的全套方案，并以實(shí)踐反饋的信息進(jìn)行相關(guān)環(huán)節(jié)上的不斷調(diào)諧。二、追問(wèn)與反思：教育刑理念難以遮蔽的多元困惑（一）教育刑的內(nèi)涵在對(duì)教育刑的價(jià)值理念與社會(huì)背景進(jìn)行了考察之后，我們必須明了這樣一個(gè)問(wèn)題，即什么是教育刑？毫無(wú)疑問(wèn)，這一前置性的概念揭示是所有問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)。從詞條或辭源上分析，代表性的界定主要有：一般認(rèn)為，教育刑是刑罰理論之一，其適用刑罰的目的是為了教育犯罪人改惡從善，復(fù)歸社會(huì)。有學(xué)者稱教育刑為“教育改造原則（thedoctrineofthereformatoryeducation）”，認(rèn)為在這一總的原則之下，具體又包括因人施教、以理服人、循序漸進(jìn)等分原則，它依據(jù)教育改造罪犯工作的客觀規(guī)律，是指導(dǎo)監(jiān)獄人民警察尊重規(guī)律，提高教育改造工作質(zhì)量必須依據(jù)的準(zhǔn)則。還有學(xué)者直接把教育刑稱為“教育刑主義（thedoctrineofeducation-orientedpunishment）”，即以教育刑為中心的刑罰原則，教育要貫穿刑罰活動(dòng)的全過(guò)程并在其中釋放最大功效。在刑罰學(xué)理論上，不同學(xué)者的認(rèn)識(shí)和表述并不完全一致。德國(guó)學(xué)者李普曼最為直接地指出，刑罰本身就是一種教育；李斯特同樣認(rèn)為，刑罰的目的即教育。“教育刑思想的主張者認(rèn)為，刑罰的目的就是對(duì)有罪者的再教育，刑罰的本質(zhì)是教育，否則監(jiān)獄就沒(méi)有存在的理由?！倍覈?guó)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，“教育改造是指我國(guó)監(jiān)獄在刑罰執(zhí)行過(guò)程中對(duì)在押罪犯強(qiáng)制實(shí)施的以轉(zhuǎn)變罪犯思想，矯正犯罪惡習(xí)為核心內(nèi)容，結(jié)合文化、技術(shù)教育進(jìn)行的有目的、有計(jì)劃、有組織的系統(tǒng)的影響活動(dòng)?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為，“教育刑論，是在刑罰目的主義的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，教育刑論認(rèn)為行刑的目的不在于懲罰，而在于對(duì)犯罪人的教育和改善作用。”“行刑教育原則源于教育刑主義，指監(jiān)獄在執(zhí)行刑罰過(guò)程中運(yùn)用教育的方法改造罪犯，以促進(jìn)他們改過(guò)自新，將教育活動(dòng)貫徹刑罰執(zhí)行始終的準(zhǔn)則?！绷碛袑W(xué)者認(rèn)為，“教育刑就其字面理解，不過(guò)是認(rèn)為刑罰本質(zhì)應(yīng)該是一種教育，其旨在通過(guò)以教育為目的和內(nèi)容的刑罰使罪犯改惡遷善，并使其復(fù)歸社會(huì)后不致再危害社會(huì)?！本C合以上對(duì)教育刑的界定，筆者認(rèn)為，教育刑的內(nèi)涵囊括了以下三個(gè)層面的內(nèi)容：其一，教育刑視教育為刑罰的本質(zhì)；其二，教育刑以教育作為刑罰的目的；其三，教育刑中的教育理念要貫穿和指導(dǎo)刑罰適用的全過(guò)程。結(jié)合三者，可以認(rèn)為教育刑是指把教育定位于刑罰的本質(zhì)與目的，并在此基礎(chǔ)上以教育理念貫穿和指導(dǎo)刑罰適用（行刑）全過(guò)程的刑罰思想。如果對(duì)此做一個(gè)大致的分類，可以明顯地看出，教育刑內(nèi)涵的三要素是基于不同層面的描述：其中前兩點(diǎn)是靜態(tài)層面的，限定的是教育刑質(zhì)的規(guī)定性，與刑罰基本理念關(guān)系密切，帶有明顯的抽象性；第三點(diǎn)是動(dòng)態(tài)層面的，是對(duì)教育刑具體行刑實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)表述，通過(guò)刑罰實(shí)踐可以直接把握和檢驗(yàn)，相對(duì)前兩點(diǎn)而言，內(nèi)容更為具體。教育刑的內(nèi)在三要素是教育刑內(nèi)涵的實(shí)質(zhì)所指，明確界定教育刑的內(nèi)在三屬性，將是筆者下文以此為中心展開(kāi)闡述的關(guān)鍵所在。（二）教育刑的現(xiàn)實(shí)存在并不代表其合理性在很大程度上，對(duì)教育刑背景的揭示很可能讓人誤解，認(rèn)為這是教育刑合理存在的正當(dāng)性根據(jù)。筆者認(rèn)為，其實(shí)并非如此。自然科學(xué)方法論和科學(xué)工具主義以及多元的背景要素只是催生教育刑產(chǎn)生的外因而已，但是，事物的產(chǎn)生只是一個(gè)事實(shí)范疇，并不能代表價(jià)值評(píng)判（褒或貶，正或負(fù)，優(yōu)或劣等），應(yīng)然的價(jià)值如何并不與實(shí)然的存在與否具有同等意義。教育刑的存在是客觀的，但是這一客觀性根本不是證明其正當(dāng)性的根據(jù)。20世紀(jì)？o年代，美國(guó)曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)圍繞“教育是否有效”展開(kāi)論辯的“馬丁森-帕墨”一案，德國(guó)出現(xiàn)了著名的“維耶蘭德研究”，其最終都對(duì)教育刑的效果持否定態(tài)度。甚至在現(xiàn)在的美國(guó)，他們也認(rèn)識(shí)到對(duì)罪犯過(guò)于寬大并不是一件好事，從而少數(shù)州不再實(shí)行假釋制度，州立法機(jī)關(guān)更是對(duì)判決的實(shí)踐進(jìn)行了更改，以強(qiáng)調(diào)刑罰的懲罰對(duì)應(yīng)犯罪的嚴(yán)重性。這樣，人們就不得不承認(rèn)，“在現(xiàn)代實(shí)踐中，改造是主要的被明確宣布的目的，但是，它是一個(gè)困難的，幾乎不可能達(dá)到的目的。”理論可以早于社會(huì)發(fā)展的階段提前出現(xiàn)，也可以在事物成熟或成型之后的某個(gè)階段出現(xiàn)，但是，一項(xiàng)理論要付諸實(shí)踐并帶來(lái)預(yù)期的效果必須要有大量的現(xiàn)實(shí)條件予以輔助。畢竟，理論要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的作用力，一方面需要符合自身規(guī)定性的內(nèi)在邏輯，另一方面離不開(kāi)外在多元因素的支撐以及相關(guān)實(shí)踐的檢驗(yàn)。進(jìn)而，需要進(jìn)一步深究的是，對(duì)教育刑予以斷然否定的理論根據(jù)何在？教育刑注定揮之不去的困惑究竟是什么？何種排他性力量使教育刑難有作為？（三）教育刑難以消褪的多元困惑1.教育刑視教育為刑罰的本質(zhì)存在定性上的根本偏差刑罰的本質(zhì)是刑罰自身存在的特質(zhì)，是刑罰區(qū)別于其他事物的根本標(biāo)志。毫無(wú)疑問(wèn)，刑罰的本質(zhì)在于應(yīng)受刑罰的懲罰性，因?yàn)橐坏⑽：ι鐣?huì)的行為界定為“應(yīng)受刑罰懲罰”，實(shí)際上就界定了對(duì)危害行為用刑事法律加以調(diào)整的必要性，并基于調(diào)控方式的特殊性（是刑罰懲罰而非民事、行政處罰）說(shuō)明了行為質(zhì)的內(nèi)容。危害行為應(yīng)不應(yīng)受刑罰懲罰，要考慮危害行為和危害行為所征表的人身危險(xiǎn)性的嚴(yán)重程度是否與刑罰作為最嚴(yán)厲的處罰手段相匹配：危害行為和人身危險(xiǎn)性程度輕的時(shí)候，刑法務(wù)必保持謙抑品格，刑罰的懲罰性應(yīng)該自動(dòng)避讓；危害行為和人身危險(xiǎn)性嚴(yán)重到其他部門法不可調(diào)整的時(shí)候，具有懲罰性的刑罰就要從幕后進(jìn)入幕前，勇于肩負(fù)職責(zé)，積極地對(duì)危害社會(huì)的行為進(jìn)行有效規(guī)制。可以說(shuō)，正是達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰的程度，我們才可以清楚地鑒別該行為是犯罪而非一般的違法行為。國(guó)家或者立法者認(rèn)為某種行為應(yīng)用刑罰手段予以調(diào)整，就表明了該行為的社會(huì)危害性及行為人的人身危險(xiǎn)性已經(jīng)高于其他危害行為，需要界定的社會(huì)危害性在這里就直觀地表現(xiàn)為“應(yīng)受刑罰懲罰性”。就此而論，應(yīng)受刑罰懲罰性具有區(qū)分罪與非罪的質(zhì)的規(guī)定性。另外，應(yīng)受何種刑罰，刑罰的種類是什么，刑罰的程度是多少，是應(yīng)受刑罰懲罰的第二層意思，在此層面上，應(yīng)受刑罰性又具有了量的規(guī)定性。因此，應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪質(zhì)與量最為直接的外觀顯現(xiàn)，是區(qū)別民事侵權(quán)行為、行政違法行為的標(biāo)尺。刑罰既然是由審判機(jī)關(guān)做出并由執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行的對(duì)行為人的譴責(zé)或者對(duì)其行為的否定評(píng)價(jià)，那么這種否定與譴責(zé)必然要求懲罰性是第一要義，刑罰的本質(zhì)不可能偏離這一實(shí)體而另選其他。就教育刑所依附的自由刑而言，同樣離不開(kāi)刑罰本質(zhì)所映照的范圍。即使在刑罰施行過(guò)程中能夠達(dá)到“作用于心”、“行弗亂其所為”的預(yù)防效果，在相當(dāng)程度上，也僅僅是自發(fā)而非自覺(jué)的過(guò)程，是伴隨刑罰的實(shí)施而“種瓜得豆”的副產(chǎn)品而已。在一定程度上，通過(guò)教育可以讓行為人在具體犯罪過(guò)程中避重就輕。正如邊沁所言，“在兩項(xiàng)罪過(guò)彼此競(jìng)爭(zhēng)的場(chǎng)合，對(duì)那項(xiàng)較大的罪過(guò)的懲罰，必須足以誘導(dǎo)一個(gè)人寧愿去犯那項(xiàng)較小的。”照此推論，行為人可以通過(guò)違法性認(rèn)識(shí)的自覺(jué)教育過(guò)程而知曉刑罰的孰輕孰重，從而在自己行為過(guò)程中自覺(jué)地對(duì)行為的可選擇項(xiàng)目予以理性選擇。可是，這一理性思維活動(dòng)也并不給教育刑積極的理論支持，因?yàn)檫w惡從善的教育目的是要杜絕犯罪，而不是告誡行為人不犯重罪或者在能夠犯重犯的情況下去犯輕罪。否則，如果教育的目的僅限于此，那么這種教育擔(dān)當(dāng)?shù)牟皇欠e極禁止犯罪的角色，而是充當(dāng)了行為人犯意的惹起者或者犯罪行為的教唆者，即教唆行為人盡可能地犯輕罪而不要實(shí)施重罪，而非告誡行為人不要犯罪。顯然，這不是教育刑的最初旨趣所在。并且，依照上述理解進(jìn)一步推論，教育的效果也根本無(wú)法防止重罪的產(chǎn)生，因?yàn)橥耆孕袨槿恕按婧跤谛摹睘闃?biāo)準(zhǔn)的輕重界限劃分是模糊或混亂的，比如故意傷害相對(duì)故意殺人是輕罪，故意殺人相對(duì)綁架殺人也是輕罪，孰輕孰重以不同的參照系就會(huì)得出截然相反的結(jié)論。既然行為人實(shí)施何種罪行都可以是避重就輕的結(jié)果，那么通過(guò)教育刑讓行為人有意識(shí)地規(guī)避重罪恰恰從側(cè)面說(shuō)明了教育刑的弊端，即教育刑以這樣的方式教導(dǎo)行為人進(jìn)行行為選擇是無(wú)效的，希望在具體個(gè)罪上依靠教育達(dá)到避重就輕的預(yù)防是徒勞的，甚至在某種意義上，這種引導(dǎo)不是在扼止行為人的犯罪意圖，而是在助長(zhǎng)行為人的主觀惡性。2.教育刑以教育作為刑罰的目的存在方向上的失誤刑罰目的理論是整個(gè)刑罰理論體系的基石，貫穿于整個(gè)國(guó)家的刑事立法、司法審判和行刑三個(gè)階段，猶如人體內(nèi)的中樞神經(jīng)，高屋建瓴地發(fā)揮著指揮作用。確立得。當(dāng)，可使國(guó)家的刑事立法、司法審判和行刑配合默契、協(xié)調(diào)運(yùn)作；反之，則可使國(guó)家的刑事活動(dòng)各行其是，使刑罰理論大廈建立在泥淖之中，危機(jī)重重。在此，筆者把刑罰目的分為存在論與價(jià)值論兩個(gè)層面。存在論意義上的刑罰目的，是就刑罰在什么條件下發(fā)動(dòng)而言的。從罪刑關(guān)系角度分析，刑罰的發(fā)動(dòng)只能呈被動(dòng)應(yīng)對(duì)式的介入，即先有犯罪行為而后才有刑罰，即我們常說(shuō)的“因?yàn)橛蟹缸锼杂行塘P”，顛倒這一基本關(guān)系不僅不合常態(tài)邏輯，而且還將導(dǎo)致刑事程序的貶值以及人權(quán)價(jià)值的淪喪。因此，存在論的刑罰目的必須圍繞犯罪來(lái)確立，報(bào)應(yīng)刑是其應(yīng)有之義。在價(jià)值論意義上，刑罰的視線必須觸及犯罪背后更深的追求，懲罰犯罪是為了不罰、少罰、“刑期于無(wú)刑”，即我們常說(shuō)的“為了沒(méi)有犯罪所以有刑罰”?！靶塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新犯罪侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”就此而論，預(yù)防犯罪就是價(jià)值論上刑罰目的的應(yīng)有之義。筆者認(rèn)為，就預(yù)防論中的特殊預(yù)防而言，事實(shí)告訴我們現(xiàn)階段不要對(duì)它存有過(guò)大的幻想。簡(jiǎn)要的一點(diǎn)也是至為關(guān)鍵的一點(diǎn)是：由于犯罪的個(gè)人原因與社會(huì)因素的摻合，對(duì)于身處人造社會(huì)（監(jiān)獄）之下的所謂特殊預(yù)防措施而言，即使有完善的測(cè)評(píng)系統(tǒng)表明行為人已經(jīng)改惡從善、回歸主流社會(huì)，然而時(shí)空轉(zhuǎn)換之后，服刑人要從人造社會(huì)（監(jiān)獄）順利過(guò)渡到常態(tài)的社會(huì)關(guān)系圈中，原有的教育效果依靠什么來(lái)鞏固和維系終究是一個(gè)無(wú)法攻克的難題。因而，遵照存在論先于價(jià)值論的邏輯思路，筆者認(rèn)為，在刑罰目的價(jià)值體系之中有一個(gè)內(nèi)在的位階關(guān)系，即報(bào)應(yīng)--一般預(yù)防--特殊預(yù)防。這一兼顧了報(bào)應(yīng)、一般預(yù)防和特殊預(yù)防的刑罰目的論既有制約又有互動(dòng)：制約體現(xiàn)在，一般預(yù)防和特殊預(yù)防要受制于報(bào)應(yīng)的原則性要求，特殊預(yù)防要受制于報(bào)應(yīng)和一般預(yù)防的原則性要求，位階關(guān)系中的任何后者都不能為了自己價(jià)值的最大化而不顧前者對(duì)自己的限制；互動(dòng)體現(xiàn)在，一般預(yù)防和特殊預(yù)防是報(bào)應(yīng)之后目的性的進(jìn)一步要求，正是通過(guò)對(duì)報(bào)應(yīng)刑的不斷修正，預(yù)防論使得刑罰的適用逐漸趨于價(jià)值平衡的理想狀態(tài)。但是，無(wú)論是制約還是互動(dòng)，一般預(yù)防與特殊預(yù)防都必須在報(bào)應(yīng)的框架內(nèi)才能有所作為。原因在于，公正制約效益、手段限制目的作為常識(shí)性存在，是刑罰實(shí)踐目的性追求必須遵循的準(zhǔn)則，否則，超脫這一關(guān)系束縛，最終必將既失之于公正也失之于功利。畢竟，報(bào)應(yīng)是基于公正觀念而生的對(duì)刑罰的正當(dāng)性要求，預(yù)防是基于效益觀念而生的對(duì)刑罰的正當(dāng)性要求；單純的預(yù)防因?yàn)槭剐塘P具有一定的目的性價(jià)值而是正當(dāng)?shù)?，但又因使刑罰不具有公正性而是不正當(dāng)?shù)?，只有將?bào)應(yīng)作為限制功利的手段，才能使刑罰既因?yàn)槭枪亩哂蓄A(yù)防犯罪的手段的正當(dāng)性，又因?yàn)榫哂姓?dāng)?shù)哪康亩钦?dāng)?shù)?。?bào)應(yīng)是一般預(yù)防與特殊預(yù)防不可逾越的屏障，若不其然，單獨(dú)的一般預(yù)防必將因?yàn)閺?qiáng)調(diào)刑法的社會(huì)防衛(wèi)機(jī)能而法外施刑導(dǎo)致重刑化，單獨(dú)的特殊預(yù)防則將無(wú)視報(bào)應(yīng)的要求而缺失公正。在報(bào)應(yīng)--預(yù)防（包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防）的位階被厘清之后，一般預(yù)防與特殊預(yù)防的層級(jí)關(guān)系將更為明了：既然預(yù)防論都是基于功利價(jià)值被闡釋的，那么扼止多數(shù)人犯罪的一般預(yù)防論，較之防范具體行為人再次犯罪的特殊預(yù)防論，從“最大多數(shù)人的最大幸福”的功利價(jià)值上進(jìn)行比較和權(quán)衡，顯然是更加優(yōu)越的。因此，通過(guò)上述分析，刑罰目的的位階已經(jīng)清楚地顯明，預(yù)防必須受制于報(bào)應(yīng)，特殊預(yù)防必須受制于一般預(yù)防，這是刑罰公正與功利價(jià)值的辯證要求。教育刑難以等同于公認(rèn)的刑罰目的的任何話語(yǔ)，這種語(yǔ)義上的轉(zhuǎn)換雖然可以代表一種目的觀的新思路，但是數(shù)典忘祖的另辟蹊徑已與刑罰本身背道而馳了。存在論意義上的刑罰目的注重報(bào)應(yīng)，以回顧過(guò)去、留意已然之罪為己任，教育目的論以前瞻未來(lái)、注視未然之罪、防衛(wèi)社會(huì)為宗旨。前者的“順理成章”與后者的“曲徑通幽”形成鮮明的對(duì)比。一般預(yù)防的任務(wù)是寬慰被害人、防范不穩(wěn)定分子和一般民眾，雖然與教育觀的方向一致（前瞻未來(lái)），但是行為對(duì)象的差異注定了二者只可能是平行線的上下支，相似而永不相交。不可否認(rèn)，教育目的觀與特殊預(yù)防論存在天然的姻親關(guān)系，表面上似乎可與特殊預(yù)防論相互等置，其實(shí)不然：盡管教育刑可歸之于特殊預(yù)防的手段之列，但特殊預(yù)防并不僅僅限于教育刑，這種關(guān)系說(shuō)明教育刑只能充當(dāng)特殊預(yù)防的分支發(fā)揮有限的作用。既然教育刑尚且要寄居于特殊預(yù)防之中，而特殊預(yù)防又位居刑罰目的層次之末，那么遵照刑罰目的的報(bào)應(yīng)--一般預(yù)防--特殊預(yù)防的整體位階關(guān)系，可以十分清楚地得出結(jié)論：教育刑根本不是刑罰目的的全部?jī)?nèi)容，教育刑也根本無(wú)法擔(dān)當(dāng)刑罰目的的重任。試想，特殊預(yù)防在刑罰目的位階中尚且處于弱勢(shì)，寄其籬下的教育刑又如何能夠越過(guò)一般預(yù)防與報(bào)應(yīng)主義而在刑罰目的中獨(dú)當(dāng)一面？并且，教育手段的多樣性與個(gè)別化要求，通過(guò)刑罰實(shí)踐將不自覺(jué)地改變犯罪三要素（社會(huì)危害性、應(yīng)受刑罰懲罰性、刑事違法性）和犯罪的本質(zhì)特性，會(huì)相當(dāng)程度地軟化刑罰的必然性、刑罰的等價(jià)性、刑罰的懲罰性和統(tǒng)一性規(guī)定。3.教育刑以教育為中心的刑罰主線難以貫穿始終前述內(nèi)容是對(duì)教育刑靜態(tài)層面的剖析，動(dòng)態(tài)層面如何是實(shí)踐層面必須查探清楚的；動(dòng)靜兩個(gè)層面是分析教育刑必不可少的一體二面，完整的表述構(gòu)成反思教育刑的全貌。教育刑要求從教育始，到教育終，以教育溫馨可人的親和面目，通過(guò)教育的精神滲透力，感召落入歧途的犯罪人，讓他們?cè)诮逃袘曰?，在懺悔中知罪，在知罪中遠(yuǎn)離犯罪。確實(shí)，教育如果能夠在洗去他們污濁的雙手的同時(shí)，也滌蕩和洗刷他們的靈魂，那將是一個(gè)多么令人向往的情景！然而，對(duì)其結(jié)果夢(mèng)寐以求的暢想，一不小心就跳躍式地步入了思維的藩籬之中。這里有兩個(gè)問(wèn)題：教育刑如何始？教育刑如何終？在教育刑的現(xiàn)實(shí)操作層面，為著教育刑的順利施展配置一般的教學(xué)設(shè)備，單就刑罰資源排擠性的障礙而論，這一問(wèn)題似乎總有解決之道。可是，拋開(kāi)物質(zhì)條件和硬件要求，就教育刑如何始的宏觀設(shè)計(jì)，無(wú)法回避地會(huì)遭遇以下難題：（1）教育刑主體的適格問(wèn)題如何解決？即施教者為誰(shuí)，是犯人還是專家？從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，依靠犯人管教犯人是普遍存在的事實(shí)，如果把教育主體確定為犯罪行為人，那么與受教對(duì)象無(wú)地位差異的施教主體如何獲得受教人的心理認(rèn)同從而育人服眾（其他行刑人）？如果是專家，采用集體教育方式不免有走過(guò)場(chǎng)之虞，而采用一對(duì)一的教育方式，面對(duì)龐大的犯罪群體又如何現(xiàn)實(shí)地配置資源以滿足不斷高漲的犯罪人群的需求？（2）教育內(nèi)容為何，教學(xué)計(jì)劃如何安排？面對(duì)參差不齊的受教人群，以及受個(gè)性特征、教育背景和受教環(huán)境等差異的制約，在現(xiàn)實(shí)中并不存在一種橫向的可以一體遵行的現(xiàn)成教育方案。然而，教育的基本原則是因人施教，教育刑必不可少地要求現(xiàn)今的行刑實(shí)踐從僵硬到靈活的轉(zhuǎn)變，而這無(wú)疑是一種難以應(yīng)對(duì)的挑戰(zhàn)。（3）受教對(duì)象如何分類？標(biāo)準(zhǔn)何在？現(xiàn)行的分押制度是出于監(jiān)管秩序的需要而設(shè)置的，如果不按照教育的原則要求加以變革，教育刑如何順利展開(kāi)？（4）如何解決主流文化與監(jiān)獄亞文化之間的沖突？這種抵觸與碰撞不僅是對(duì)監(jiān)管環(huán)境的破壞，也是教育刑面臨的最大障礙，拿不出行之有效的解決問(wèn)題的辦法，必將阻滯教育刑的順利施展，并對(duì)前期效果的維系帶來(lái)毀滅性的顛覆。就教育刑如何終的問(wèn)題，筆者的疑問(wèn)主要有：（1）教育刑的績(jī)效如何測(cè)定？以什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行為人通過(guò)教育刑已經(jīng)達(dá)到了改惡從善、不致再犯的效果？（2）如何解決教育刑與不定期刑、罪刑法定、罪刑均衡的關(guān)系？涉及刑法基本原則的這些問(wèn)題是必須直接面對(duì)的，繞開(kāi)這些原則性的刑法范疇不是解決問(wèn)題的根本之道，回避鋒芒和掩蓋矛盾對(duì)固守教育刑的根基于事無(wú)補(bǔ)。（3）刑期已滿與受教對(duì)象回歸社會(huì)的認(rèn)定發(fā)生沖突時(shí)，以何者為準(zhǔn)，如何調(diào)適？如果受刑人的刑期已經(jīng)服完，如何面對(duì)教育的績(jī)效評(píng)定尚未達(dá)到預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的具體情形？（4）如何解決行為人受特定利益驅(qū)使而故意迎合教育評(píng)定系統(tǒng)的虛假情形？是按照績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)的符合情況減少刑期，還是以行為人故意迎合行為所表征出來(lái)的主觀惡性延長(zhǎng)刑期？（5）教育刑與保安處分有何內(nèi)在關(guān)聯(lián)，在我國(guó)保安處分尚未建立的現(xiàn)階段，教育刑的倡導(dǎo)究竟是一種契機(jī)還是現(xiàn)實(shí)的難題所在？（6）如果行為人始終達(dá)不到教育評(píng)定系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，如何處置行為人？釋放行為人會(huì)違背教育刑的績(jī)效評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，延長(zhǎng)關(guān)押又顯然不符合刑事判決的確定性和罪刑法定原則的明確性要求。筆者提出上述問(wèn)題，不是要留下什么懸念，實(shí)際上，即使刑事司法發(fā)展到今天，教育刑對(duì)上述困惑仍然無(wú)法給出圓滿的回答。因此，這些瓶頸性問(wèn)題集中地說(shuō)明了一點(diǎn)，即教育刑以教育為中心的刑罰主線難以貫穿始終。4.教育的異質(zhì)性與刑罰難以契合教育刑力主把教育的要素納入行刑過(guò)程的始終，在刑罰實(shí)踐中遵照教育規(guī)律行事，把犯罪人的思想改造、精神治療、行為矯正等委之于常規(guī)形態(tài)下的教育。就此來(lái)說(shuō)，教育刑主導(dǎo)的教育內(nèi)容的實(shí)質(zhì)成份是教化而非懲罰，教育刑只不過(guò)借助“教育萬(wàn)能”的先入為主意識(shí)，侵占了本應(yīng)屬于傳統(tǒng)刑罰的領(lǐng)域。孟德斯鳩鮮明地指出，“有兩種腐化，一種是由于人民不遵守法律，另一種是人民被法律腐化了。被法律腐化是一種無(wú)可救藥的弊端，因?yàn)檫@個(gè)弊端就存在矯正方法本身中。”我們知道，教育和刑罰是兩種性質(zhì)不同的人類實(shí)踐活動(dòng)，賦有理性的教育活動(dòng)與刑罰本質(zhì)上的強(qiáng)制存在根本沖突，二者在應(yīng)用的對(duì)象、追求的目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)的條件方面都有著自身的規(guī)定性。這種自身的規(guī)定性是彼此特質(zhì)所在，是維系二者自身整個(gè)體系的血脈，面對(duì)任何異己力量的介入，其固守自我的本性都將予以抗制，互斥性的結(jié)果必將是出現(xiàn)排異現(xiàn)象。問(wèn)題在于，社會(huì)現(xiàn)象的排異并不給人直觀的體驗(yàn)和真切的感受，正是這種隱性特征，導(dǎo)致了教育刑論者把理論困惑和實(shí)踐困難當(dāng)作挑戰(zhàn)，把步履維艱視作積聚力量的必要代價(jià)。教育刑論者對(duì)教育刑的“成效”津津樂(lè)道，并在教育刑的手段方式上苦心孤詣，在細(xì)枝末節(jié)上大做文章，而唯獨(dú)在基礎(chǔ)理念上疏于體察，缺乏論證。筆者認(rèn)為，教育只能作為外在因素或內(nèi)在功能影響刑罰的順利實(shí)施，積極地對(duì)刑罰實(shí)現(xiàn)有所推動(dòng)，唯獨(dú)不可能取代刑罰，如果教育刑要憑借教育徹底占據(jù)傳統(tǒng)刑罰的全部領(lǐng)域，那么充其量不過(guò)是一場(chǎng)鳩占鵲巢的鬧劇而已。亡羊補(bǔ)牢的做法應(yīng)該是，教育刑的踐行者應(yīng)該在撥云見(jiàn)霧的理論指引下盡早認(rèn)識(shí)到自己的誤區(qū)所在，盡快調(diào)整自己的整體思路和司法活動(dòng)中的踐行方式，以免愈趨愈遠(yuǎn)以至積重難返。有人肯定會(huì)質(zhì)疑，教育刑的受教對(duì)象受時(shí)空的束縛、身心的疲憊、精神的壓力、自由的受限等等這些特征，不正說(shuō)明教育刑的本質(zhì)仍在于懲罰，教育與刑罰又何來(lái)難容彼此的排異現(xiàn)象？就此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)：其一，如果承認(rèn)教育刑的本質(zhì)在于懲罰，那么感化受刑人思想的教育又豈能與懲罰其身體的刑罰同日而語(yǔ)，畢竟前者的著力點(diǎn)在于行為人的思想，而后者卻著眼于行為人的人身自由，因此，作用力方式上的不同決定了二者的根本差異。何況，姑且承認(rèn)上述論點(diǎn)，但是當(dāng)我們把思緒拉回到前面已闡明的教育刑的三要素上，兩相對(duì)照就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于教育刑把教育視為刑罰本質(zhì)與目的的內(nèi)容要素，教育刑論者難以自圓其說(shuō)。畢竟，教育刑的教育本質(zhì)與教育刑的刑罰懲罰形式并沒(méi)有任何調(diào)和的余地，要求兩者兼顧卻又互斥互排的非相容性導(dǎo)致的最終結(jié)果只能是一個(gè)非驢非馬的異物而已。如果教育刑真的一方面期許借助教育來(lái)徹底改造犯罪人，另一方面還要在刑罰的框架內(nèi)進(jìn)行有效操作，那么可以看出，欠缺原則性立場(chǎng)本身就說(shuō)明了教育刑論難以遮蔽的理論缺憾。既然行為人的過(guò)錯(cuò)在于其行為損害了刑法保護(hù)的法益，刑罰調(diào)整的是行為人的行為而非思想，那么如果仍然堅(jiān)持認(rèn)為教育刑的本質(zhì)在于懲罰，懲罰的基礎(chǔ)也應(yīng)該只是其危害法益的行為，為何又要虛張聲勢(shì)地假借教育的手段折磨行為人的思想？其二，承認(rèn)教育刑的本質(zhì)在于懲罰，其根據(jù)是從教育的需要出發(fā)，反推刑罰懲罰手段與教育目的的關(guān)系，這在主觀上是為了突出教育改造在行刑中的作用。然而，就罪犯的教育改造而言，刑罰實(shí)際上是它所不能選擇的前提。一個(gè)非常明顯的事實(shí)是，刑罰必須對(duì)應(yīng)犯罪行為的應(yīng)受懲罰性，刑罰根本不是為了教育而存在，教育也不是在刑罰之下才能生存，否則刑罰與教育就根本沒(méi)有必要分成兩個(gè)領(lǐng)域，也沒(méi)有必要采用兩套不同的運(yùn)作方式。如果過(guò)多強(qiáng)調(diào)教育前提下的刑罰懲罰，懲罰與教育兩種結(jié)構(gòu)因素的潛在沖突就可能導(dǎo)致刑罰本性與行刑功能的實(shí)際分裂。教育刑論者沒(méi)有清楚認(rèn)識(shí)到教育原本是什么，也不清楚刑罰是什么，他們既強(qiáng)調(diào)受刑者的人權(quán)及作為人的尊嚴(yán)，又追求符合預(yù)防犯罪目的的犯罪對(duì)策，二者明顯形成了二律背反的緊張關(guān)系，這種寄求于歪打正著的良愿注定只是背離刑罰實(shí)質(zhì)的烏托邦而已。三、詰問(wèn)與澄清：教育刑在我國(guó)的兩個(gè)疑惑的排解教育刑理論上的困惑是不分國(guó)界的，就理論的共通性而言，似乎已無(wú)必要在此畫蛇添足。但是思緒牽牽繞繞走得太遠(yuǎn)，就極易忘了自己周遭的事情。當(dāng)把目光收回予以內(nèi)省時(shí)，有兩個(gè)疑惑是筆者不能回避的：其一，我國(guó)的傳統(tǒng)文化難道不是教育刑成長(zhǎng)的天然溫床？擁有幾千年中華悠久歷史傳統(tǒng)和優(yōu)良道德素養(yǎng)的培育，有著孔孟之道的“尚儒追求”、“兼愛(ài)、仁政”的寬廣胸襟、“德主刑輔，明刑弼教”的政治宣言、以“禮刑”為國(guó)粹的中國(guó)傳統(tǒng)文化的支撐，教育刑在我國(guó)的優(yōu)勢(shì)可謂深厚綿延，為何筆者要熟視無(wú)睹這一本土文化事實(shí)而對(duì)教育刑理論另眼相待？在中國(guó)傳統(tǒng)文化的滋潤(rùn)下，這些積極因素難道不能讓教育刑有別于教育刑的一般困惑而在中國(guó)風(fēng)騷獨(dú)領(lǐng)？其二，受刑罰輕緩化潮流的牽引和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的影響，對(duì)未成年人“教育為主，懲罰為輔”的事實(shí)難道不是教育刑最好的明證嗎？鮮明的生活事實(shí)不是已經(jīng)切切實(shí)實(shí)地感受著教育刑帶來(lái)的恩澤嗎？為何要對(duì)落入現(xiàn)實(shí)的“教育刑”所取得的“成效”視而不見(jiàn)？（一）禮的傳統(tǒng)不是教育刑的理論根基確實(shí)，我國(guó)有悠久的禮的傳統(tǒng)，這一建立于血親關(guān)系之上的包羅萬(wàn)象的行為規(guī)則體系，自上而下地波及世俗生活的各個(gè)角落。然而，儒家所宣揚(yáng)的禮教精神都是服務(wù)于政治結(jié)構(gòu)需要的，由于它自身的性質(zhì)，與其說(shuō)禮不可能注重個(gè)人，勿寧說(shuō)它是否定個(gè)人的。由于“人的位置也只能在親疏貴賤的等級(jí)序列中確定。因此，要求于每一個(gè)人的，首先是對(duì)于社會(huì)（可以是家族，也可以是國(guó)家）的各種義務(wù)，它主要表現(xiàn)為要求與禁忌，缺少的，正是權(quán)利賦予人‘能為’的東西。”所謂禮刑關(guān)系，可以簡(jiǎn)化為“刑不上大夫，禮不下庶人”、“禮之所去，刑之所取”，正因?yàn)槿绱耍暗轮餍梯o”、“明刑弼教”在實(shí)質(zhì)上化為了統(tǒng)治者安撫百姓和穩(wěn)定人心的口號(hào)，標(biāo)榜政績(jī)的意味甚濃，而與“興百姓苦，亡百姓苦”的廣大民眾的切身利益干系甚微。有學(xué)者認(rèn)為，“在中國(guó)古代刑罰制度由肉刑向徒刑的發(fā)展沿革中，也包括著建立教育刑制度。”筆者對(duì)此不以為然。因?yàn)榭v觀中國(guó)刑罰制度史就可以明確地看出，專制社會(huì)中生命刑、身體刑比自由刑在體系上更加成熟，在適用上更加廣泛，并且法外濫用生命刑、身體刑更是比比皆是，在中國(guó)古代刑罰體系中徒刑（自由刑）遠(yuǎn)不是主流。因此在非主流的自由刑條件下，教育刑缺乏依附的載體，難以有實(shí)質(zhì)的用武之地，這就注定了教育刑難以有成長(zhǎng)的空間。盡管封建統(tǒng)治者提出了“德主刑輔”、“明刑弼教”的口號(hào)，但是，筆者認(rèn)為，“德主刑輔”、“明刑弼教”在專制制度的社會(huì)結(jié)構(gòu)下并沒(méi)有多少于個(gè)人而言的權(quán)利享有，“德主刑輔”的“德”是統(tǒng)治階層自身的以德服人（民眾），是穩(wěn)固專制政治所需要的憑借。正所謂，“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”“政者，正也。君為正，則百姓從政矣。君之所為，百姓之所從也。君所不為，百姓何從？”“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從?！倍靶獭保饕轻槍?duì)“愚頑不化”的百姓的，是禮治教化的主要工具。在形而下的層面，實(shí)際的情形不是以德統(tǒng)刑，而是以刑統(tǒng)德，即通過(guò)重刑威嚴(yán)來(lái)強(qiáng)調(diào)三綱五常、禮儀教化，把本屬于道德治理的精神范疇強(qiáng)行納入刑罰之中，以達(dá)到安撫民心、天下大治的局面?！懊餍体鼋獭背淦淞恳膊贿^(guò)是“弼教于重刑”，通過(guò)生命刑或肉刑的痛苦來(lái)威懾受刑人與一般民眾。這就是所言的“吾以是明仁義愛(ài)惠之不足用，而嚴(yán)刑重罰之可以治國(guó)也?！币虼耍词褂腥苏J(rèn)為其中或多或少含有教育的成份，也是禮和刑交互進(jìn)行的“奴化教育”，與教育刑的實(shí)質(zhì)與目的相去甚遠(yuǎn)。從中國(guó)法律史來(lái)看，刑罰的酷烈和繁多不僅在夏商周三代，即使在整個(gè)中國(guó)古代法中也是一個(gè)顯著的特點(diǎn)。正如學(xué)者所言，肉刑在古代刑罰體系中歷來(lái)占有主導(dǎo)地位，徒刑相對(duì)五刑而言呈萎縮之態(tài)。然而，令人吃驚的是，這種野蠻殘酷竟然與四千年的文明共存，與古代發(fā)達(dá)的道德哲學(xué)并行不悖。筆者認(rèn)為，其中的原因在于，統(tǒng)治者奉行的是政教合一的治國(guó)方略，道德法律化現(xiàn)象相當(dāng)明顯。道德哲學(xué)作為刑的基礎(chǔ)信念，“原心論罪”而不“原心教化”。在注重安全而不注重自由的價(jià)值取向下，刑法極力強(qiáng)調(diào)“入罪”功能而淡化“出罪”機(jī)制，強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾力、重刑化而疏忽刑罰的教育成份。這樣，就必然不僅要擴(kuò)大刑罰的適用范圍也要大大加強(qiáng)刑罰受處的力度。何況，儒家道義也并不是一成不變的。荀子言：“不教而誅，則刑繁而邪不勝；教而不誅，則奸民不懲”?！皻⑷苏卟凰?，而傷人者不刑，是謂惠暴而寬賊也，非惡惡也?！避鲪傇诖嘶A(chǔ)上進(jìn)一步扭轉(zhuǎn)了“德主刑輔”的根本原則，旗幟鮮明地提倡“德刑并行”。他認(rèn)為，“夫德刑并行，天地常道也，先王之道，上教化而下刑法，右文德而左武功，此其義也?！庇纱丝梢?jiàn)，儒禮精神隨著時(shí)代的演進(jìn)而逐步走上了一條“明儒暗法”、“內(nèi)法外儒”的道路。因此，筆者認(rèn)為，雖然禮教在歷史的長(zhǎng)河中不斷積淀并有所變遷，但是作為治國(guó)方略，在法治的意義上，它無(wú)法在民主政治中占有一席之地；寄望于國(guó)家強(qiáng)制力把它自上而下地貫通于刑罰適用全過(guò)程，顯然又違背了禮的本意而難有實(shí)質(zhì)性作為。（二）對(duì)未成年人的特殊保護(hù)無(wú)法輔證教育刑的合理性之所以會(huì)出現(xiàn)第二個(gè)疑惑，源于人們對(duì)現(xiàn)實(shí)的感悟。當(dāng)教育刑論者心中完全被教育刑所盤踞時(shí)，其眼中閃現(xiàn)的也全然都是教育刑了。在這里，未加思索的結(jié)果要么是倒果為因，要么是把部分視為了全部，更荒唐的是把外部的間接聯(lián)系當(dāng)成了教育刑合理化的實(shí)質(zhì)證據(jù)。刑罰輕緩化與輕輕重重的刑事政策，直接推動(dòng)了刑罰個(gè)別化的出現(xiàn)，并通過(guò)個(gè)別化處遇措施的施行促生了教育刑。因此，在因果關(guān)系的順序鏈上，教育刑并不是因，刑罰輕緩化潮流與輕輕重重的刑事政策也不是果，前述二者根本不是教育刑強(qiáng)力推動(dòng)的結(jié)果。如果真正要從因果鏈條上把二者扯上關(guān)系，現(xiàn)下所言的教育刑只不過(guò)是源自其基本理念的部分衍生物而已。如果說(shuō)生命刑--身體刑--自由刑的演進(jìn)代表了刑罰進(jìn)化的歷史，而刑罰輕緩化的意義也在此的話，這一世界各國(guó)莫不如此的客觀現(xiàn)象說(shuō)明教育刑的有無(wú)在此演進(jìn)過(guò)程中無(wú)足輕重。因?yàn)椋@一演進(jìn)的中間環(huán)節(jié)“生命刑--身體刑”無(wú)可非議地代表了刑罰的輕緩化，但是由于欠缺自由刑的行刑環(huán)境，連堅(jiān)定不移的教育刑論者也不會(huì)贊同在這一演進(jìn)過(guò)程中蘊(yùn)含有一絲一毫教育刑的影子。最明顯的道理也在于此，刑罰演進(jìn)是隨著社會(huì)環(huán)境漸進(jìn)推行的過(guò)程，是綜合多種因素的產(chǎn)物，它無(wú)法直接為教育刑注入新鮮血液，教育刑更不能直接借助刑罰之外的教育來(lái)促動(dòng)整個(gè)刑罰體系的進(jìn)化。撇開(kāi)刑罰演進(jìn)史的宏觀角度，在現(xiàn)實(shí)意義上，刑罰輕緩化和輕輕重重刑事政策與具體行為人的切身利益密切相關(guān)，如禁止類推、禁止重法溯及既往、排斥習(xí)慣法、排斥絕對(duì)不定期刑、有利被告原則、前科消滅制度、非犯罪化、非監(jiān)禁刑等等都是其明確內(nèi)涵所在。然而，這實(shí)際上也極大程度地只涉及對(duì)行為人的定罪與量刑，而與教育刑的功能發(fā)揮無(wú)涉。這說(shuō)明了，教育刑不能把刑罰輕緩化的潮流以及刑事政策對(duì)定罪與量刑的民主化效果強(qiáng)加在自己的功勞簿上。針對(duì)未成年人“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策，同樣不是教育刑理論輝映的結(jié)果顯現(xiàn)，以此作為教育刑現(xiàn)實(shí)根基的佐證并不恰當(dāng)。對(duì)此，筆者在此提出以下幾點(diǎn)以作澄清：其一，以主輔次序把“教育”與“懲罰”分而置之，這與教育刑要求教育與刑罰應(yīng)該渾然一體的原則明顯相悖。按照教育刑以教育為刑罰本質(zhì)和目的的原則性要求，極力張揚(yáng)教育的強(qiáng)勢(shì)地位實(shí)際上將徹底掩蓋刑罰的本來(lái)面目，那么在此基礎(chǔ)上，“懲罰為輔”又何以有容身之所？并且，這種主輔次序的劃分從側(cè)面說(shuō)明的正是教育刑本身內(nèi)在教育的有限意義而非全部，如果承認(rèn)此點(diǎn)，這顯然又與教育刑的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵明顯不符。其二，就未成年人的特殊性而言，教育刑的外延缺乏周延性，并且也不符合教育刑三要素的旨意。在教育刑內(nèi)涵的界定上已經(jīng)清楚地顯明，教育刑對(duì)主體范圍并沒(méi)有作特殊的限制，何況，從目前實(shí)踐層面來(lái)看，教育刑的觸及面并不以未成年人為已足，而是寄求于通過(guò)教育刑理念的擴(kuò)張而覆蓋行刑實(shí)踐的全體。因此，以未成年人作為自己的防護(hù)盾牌暴露的反而是自己更多的軟肋。其三，對(duì)未成年人“教育為主，懲罰為輔”的原則，雖然程度上主次有別，但是在作用方式上是由懲罰外在的行為而深及行為人的思想--由外而內(nèi)；與之相反，教育刑由思想（改造）而及行為人的外在行為--由內(nèi)而外。由此可以清楚地看到，二者在作用力的方向上存在根本差異。所以，盡管對(duì)未成年人的“教育為主，懲罰為輔”很大程度上突出了教育的功能，可是它與教育刑并不能形成相互印證關(guān)系，以此作為辯護(hù)理由明顯不能成立。其四，如果嚴(yán)格按照教育刑的思路對(duì)未成年犯的刑事歸責(zé)進(jìn)行操作，教育與刑罰懲罰的界限就會(huì)變得異常模糊，并且對(duì)未成年人的保護(hù)性教育很可能會(huì)演化為苛厲重刑。因?yàn)椋逃陶撜咧鲝埿塘P的輕重應(yīng)以犯罪人的性格、主觀惡性或人身危險(xiǎn)性的強(qiáng)弱為根據(jù)，這樣，對(duì)輕微的客觀危害行為就有了適用重刑的可能。李斯特特別舉例說(shuō)明，“德國(guó)普魯森地方司法省曾命令法官，對(duì)于少年被告事件，所處自由刑較成年者為長(zhǎng)，因?yàn)楦鶕?jù)少年的心理特征，與其處以短期自由刑，不若處以長(zhǎng)期自由刑有利。……這樣做的根據(jù)不是因?yàn)樯倌陮?shí)施的犯罪行為較成年為重，而是少年行為者因行為表征的意向有注意的必要。實(shí)際上就是因?yàn)橐剐塘P在行為者方面發(fā)生作用，達(dá)到實(shí)施感化教育的目的?！焙茱@然，教育刑論者一方面強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的保護(hù)性原則，在刑罰適用上體現(xiàn)從寬精神，而另一方面卻以未成年人心理不成熟需要著重教育為由延長(zhǎng)刑期，這樣，原本的保護(hù)初衷很自然地就滑入重刑。由此可見(jiàn)，在理論標(biāo)準(zhǔn)上，教育刑論者對(duì)未成年人采用何種處遇原則是混亂的；在實(shí)踐操作上，教育刑又極可能徹底顛倒對(duì)未成年人“教育為主，懲罰為輔”的主輔關(guān)系。因此，上述理論與實(shí)踐層面的雙重困惑注定了只是虛張聲勢(shì)而已?？梢哉f(shuō)，對(duì)未成年人“教育為主，懲罰為輔”很大程度上是以不足量的懲罰（我國(guó)刑法第17條第3款明確規(guī)定，已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰）來(lái)達(dá)到教育未成年人的最大效果，否定刑罰而極力推崇教育的手段性意義并不明顯。對(duì)未成年人的任何保護(hù)性處罰措施，都是源于未成年人較之于成年人的特殊性，正是這一特殊性使得刑罰在未成年人刑事法律中刻意收斂，從而也使得常態(tài)下的刑罰功能有所減損。這就可以得出一個(gè)結(jié)論：對(duì)未成年人的保護(hù)性措施，不是教育刑的作用使然，更非教育刑的現(xiàn)實(shí)佐證。四、走出迷途：刑罰的教育功能與教育刑的關(guān)系厘定刑罰的功能是指國(guó)家創(chuàng)制、適用與執(zhí)行刑罰所可能產(chǎn)生的積極的社會(huì)作用。刑罰的功能是伴隨著刑罰在刑事實(shí)踐活動(dòng)中的具體適用而呈現(xiàn)的，其功能性發(fā)揮與呈現(xiàn)的動(dòng)態(tài)過(guò)程相伴隨。“如果說(shuō)，刑罰的內(nèi)在屬性是懲罰與譴責(zé)，刑罰的功能應(yīng)當(dāng)是刑罰的內(nèi)在屬性在其運(yùn)動(dòng)中的外在表現(xiàn)，是刑罰內(nèi)在屬性的外化?！庇捎谛塘P的運(yùn)作模式不是單向和封閉的，加上人的心理受外在物理強(qiáng)制（刑罰）必然會(huì)有不同心理反應(yīng)，刑罰外化的功能就有多元性。學(xué)界較為一致地認(rèn)為，刑罰有剝奪、矯正、感化、教育、威懾、補(bǔ)償、安撫、鼓勵(lì)等功能。那么，刑罰的教育功能與刑法的教育功能區(qū)別何在？刑罰的教育功能是如何展開(kāi)的呢？教育刑與刑罰教育功能的關(guān)系如何釋清？刑法的功能，也稱刑法的機(jī)能，是指刑法在其運(yùn)行過(guò)程產(chǎn)生的功效和作用。寬泛地講，刑法功能是刑法本身所可能具有的在國(guó)家創(chuàng)制、適用、執(zhí)行及其他一切與刑法有關(guān)的活動(dòng)過(guò)程中所發(fā)揮出來(lái)的，對(duì)于全體公眾的積極作用與影響。在規(guī)范學(xué)上，刑法的教育功能主要通過(guò)命令規(guī)范和意思決定規(guī)范來(lái)發(fā)揮作用。刑罰的教育功能與刑法規(guī)范的指引、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)機(jī)能無(wú)關(guān)，如果行為人按照刑法規(guī)范的指引、預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)行事，所有的行為都將處于正常的行為范式之內(nèi)，無(wú)所謂刑罰，更無(wú)所謂刑罰的教育功能。在法規(guī)范意義上，刑法的運(yùn)行過(guò)程只局限于刑法法規(guī)的廢除、創(chuàng)制、修改、宣傳、解釋等活動(dòng)，而不涉及具體的刑事程序和訴訟參與人，因此這一特定意義上的運(yùn)行過(guò)程使得刑法的教育功能具有同樣的特性。與之相反，刑罰的教育功能必須與具體的犯罪人緊密相連，必須與具體的刑事審判程序和訴訟過(guò)程不可分割。由刑法對(duì)人們行為控制的間接性所決定，刑法的教育功能不可能直接加功于特定行為人的行為之上，只有借助刑罰和刑罰的教育功能才能最終影響具體行為人的主觀心理，從而規(guī)制他們的行為。因此，二者的根本區(qū)別在于刑法的教育功能是觀念形態(tài)的，而刑罰的教育功能是現(xiàn)實(shí)形態(tài)的。刑法的教育功能要向刑罰的教育功能轉(zhuǎn)變，就必須由靜態(tài)層面轉(zhuǎn)入動(dòng)態(tài)層面，必須從觀念形態(tài)向現(xiàn)實(shí)形態(tài)縱向深化。刑罰教育功能的展開(kāi)有時(shí)間和主體上的特征。在時(shí)間上，對(duì)具體的刑事被告人，刑罰的教育功能以刑事審判的結(jié)束或刑事判決的生效為開(kāi)始的標(biāo)志，在行刑期間得以強(qiáng)化：通過(guò)應(yīng)當(dāng)承受的刑罰懲罰，受刑人認(rèn)識(shí)自己危害行為的性質(zhì)，反省自己行為的惡性，譴責(zé)自己內(nèi)心的不良動(dòng)因。對(duì)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)未犯罪的受刑人來(lái)說(shuō)，刑罰的教育功能沒(méi)有明顯的結(jié)束標(biāo)志，未犯罪的事實(shí)說(shuō)明刑罰正在潛在地發(fā)揮作用，刑罰的教育功能收到了比較好的預(yù)期效果。但是，如果行為人再犯罪，再次犯罪的事實(shí)說(shuō)明上次刑罰的教育功能對(duì)行為人未達(dá)效果，需要新的刑罰對(duì)行為人予以再次責(zé)難，刑罰的教育功能必須重新展開(kāi)。對(duì)潛在的犯罪行為人（包括有報(bào)復(fù)傾向的被害人及其親屬）而言，刑罰的教育功能以具體犯罪人的受刑時(shí)間作為開(kāi)始的標(biāo)志。如果潛在犯罪行為人對(duì)客觀對(duì)象實(shí)施犯罪行為，原來(lái)的刑罰教育功能因?yàn)闈撛诜缸锓肿訉?shí)施犯罪而結(jié)束，并以針對(duì)自己的刑事審判程序的結(jié)束或判決的生效再次啟動(dòng)刑罰的教育功能。對(duì)一般民眾而言，以具體犯罪人的受刑時(shí)間為起點(diǎn)，通過(guò)外在的刑罰活動(dòng)使他們對(duì)自己的行為有所預(yù)測(cè)與評(píng)價(jià)，刑罰的教育功能因此得以展開(kāi)，但是刑罰的教育功能并無(wú)明顯的結(jié)束跡象，并且一般民眾可以通過(guò)自己感觸到的受刑人事例不斷強(qiáng)化刑罰的教育功能。由此可見(jiàn)，刑罰的教育功能是一個(gè)動(dòng)態(tài)的運(yùn)行過(guò)程，是以具體受刑人為中心輻射的，如果沒(méi)有具體受刑對(duì)象的存在和具體刑事程序的開(kāi)始，刑罰的教育功能只能憑借觀念形態(tài)的刑法教育功能對(duì)抽象行為人發(fā)生作用，刑罰的教育功能就只能處于靜止?fàn)顟B(tài)而無(wú)法自行展開(kāi)。并且，刑罰的教育功能又是非封閉性的，在其展開(kāi)過(guò)程中它必然隨著主體和時(shí)間（在具體行為人所處的一定社會(huì)環(huán)境內(nèi)）周而復(fù)始地不斷運(yùn)行，并在其能夠影響的范圍內(nèi)釋放功能和能量，從而或顯或隱地改變具體行為人的主觀內(nèi)容和行為方式。刑罰的教育功能通過(guò)現(xiàn)實(shí)形態(tài)的刑罰運(yùn)轉(zhuǎn)而展開(kāi)，在時(shí)間的起點(diǎn)上各主體并無(wú)二致，但是在刑罰教育功能展開(kāi)的運(yùn)作方式上各主體并不劃一。對(duì)具體的犯罪人，刑罰的現(xiàn)實(shí)存在就是對(duì)行為人自身的譴責(zé)和對(duì)其行為的否定評(píng)價(jià)，同時(shí)以物理強(qiáng)制作用施加于身，通過(guò)生理上可感知的痛苦反作用于行為人的心理，進(jìn)而使其對(duì)自己行為的性質(zhì)、刑法保護(hù)法益的態(tài)度、規(guī)范約束力、司法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)、自己的價(jià)值取向有所鑒別。這一鑒別過(guò)程自始至終都是“己一己”的，是通過(guò)自己的刑事審判過(guò)程和現(xiàn)實(shí)的刑罰懲罰進(jìn)行的自我教化，對(duì)此，筆者把這種運(yùn)作模式稱之為“內(nèi)省性方式”。當(dāng)然，“內(nèi)省性方式”并不局限于受刑人單純的自覺(jué)行為，由于受刑活動(dòng)中參與的心理專家、教育專家、精神病醫(yī)學(xué)家等等都是作為整個(gè)行刑環(huán)境的一部分而影響受刑人的，因而他們采取的“治療”和“感化”措施對(duì)刑罰的教育功能可以產(chǎn)生積極的推動(dòng)作用。與之相反，對(duì)潛在的犯罪行為人和一般民眾而言，刑罰教育功能的運(yùn)作方式是“人一己”的，它需要借助其他犯罪人的犯罪事例和懲罰事實(shí)才能影響潛在犯罪行為人的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，對(duì)此，筆者把這種運(yùn)作模式稱之為“外發(fā)性方式”?！巴獍l(fā)性方式”的性質(zhì)決定了，外在的力量愈強(qiáng)對(duì)內(nèi)的觸動(dòng)就愈大，刑罰愈公正刑罰的教育效果就愈好。然而，教育刑論者采用的各種非刑罰措施，由于撇開(kāi)了刑罰的本質(zhì)要素，貶抑了刑罰的公正價(jià)值，弱化了刑罰的外在力量，從而使得“外發(fā)性”的教育功能效果大打折扣。如此，對(duì)否定規(guī)范（刑法規(guī)范）的人采用非刑罰措施，就在相當(dāng)程度上減弱了規(guī)范否定的效果，動(dòng)搖了潛在犯罪人與一般民眾堅(jiān)守規(guī)范認(rèn)同與強(qiáng)化守法規(guī)范的意識(shí)。刑罰的教育功能必須通過(guò)刑罰具體活動(dòng)的過(guò)程來(lái)展開(kāi)，脫離了具體的刑罰實(shí)踐，刑罰的教育功能根本不可能實(shí)現(xiàn)。在這一過(guò)程中，現(xiàn)實(shí)的受刑人所受的刑罰是整個(gè)刑罰教育功能展開(kāi)的中心，并逐漸影響到其他主體。刑罰要把教育功能發(fā)揮到最佳狀態(tài)，必然要注重刑罰的必然性、及時(shí)性和刑罰的強(qiáng)度。刑罰的必然性是犯罪與刑罰之間的因果關(guān)聯(lián)，是行為人實(shí)施危害社會(huì)的行為之后所應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任后果，是國(guó)家譴責(zé)其行為的一種可能性，只有這種可能性近于一種必然因果關(guān)系的時(shí)候，一旦行為人產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的的萌芽，才能把自己即將實(shí)施的行為及時(shí)地與刑罰的懲罰后果現(xiàn)實(shí)地對(duì)接，扼止自己進(jìn)一步步入深淵。刑罰的及時(shí)性是對(duì)司法機(jī)關(guān)辦案效率的要求，是能不能馬上對(duì)行為人兌現(xiàn)刑事責(zé)任的表現(xiàn)。如果行為人在實(shí)施犯罪后的相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)仍然未能承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)然的刑罰仍然遙不可及，這樣一方面行為人因犯罪產(chǎn)生的罪責(zé)心理會(huì)隨著時(shí)間的流逝而消散，另一方面行為人通過(guò)犯罪所得之物也將被消耗殆盡，即使最終行為人成為刑事處罰的對(duì)象，他也會(huì)懷著一種淡然的心態(tài)來(lái)坦然面對(duì)“遲到的處罰”，并通過(guò)自己深切的感性經(jīng)驗(yàn)，在利與弊、苦與樂(lè)的衡量中精確地算出勝負(fù)比率，日后一旦面臨合適的犯罪機(jī)會(huì)，仍然會(huì)再次鋌而走險(xiǎn)實(shí)施犯罪。何況，由于“遲到的刑罰”距離現(xiàn)實(shí)的犯罪行為人太遠(yuǎn)，刑罰自身的功能無(wú)法觸及具體對(duì)象，刑罰效果無(wú)從施展并顯現(xiàn)出來(lái)，致使刑罰給人一副軟弱無(wú)力的形象，其外在尊嚴(yán)因此受到貶損。這也使得行為人在犯罪與刑罰處罰的間隔期中擁有足夠多的時(shí)間為逃避刑事責(zé)任做好準(zhǔn)備，積極防御應(yīng)受的刑事責(zé)任，這樣又使得刑罰的必然性大大降低。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)刑罰的必然性和及時(shí)性，對(duì)司法機(jī)關(guān)提出了更高的要求，需要他們?cè)谛淌录寄懿僮魃贤晟葡鄳?yīng)的機(jī)制，實(shí)現(xiàn)實(shí)踐運(yùn)用技能的不斷提高與創(chuàng)新。最后，刑罰·的力度與刑罰的教育功能同樣有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，因?yàn)樾塘P教育的背后存在國(guó)家強(qiáng)有力的威懾。無(wú)論是行為人“己-己”的“內(nèi)省式教育”，還是刑罰對(duì)潛在犯罪行為人和一般民眾的“人-己”式“外發(fā)性教育”，不可否認(rèn)，外部