論生育權的沖突解決模式和立法建議

(www.66L)論生育權的沖突解決模式和立法建議引論2010年11月15日,最高人民法院公布《〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（三）》征求意見稿（以下簡稱意見稿），意見稿第十條規(guī)定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償?shù)?，人民法院不予支?夫妻雙方因生育問題發(fā)生糾紛，致使夫妻感情破裂，一方請求離婚經調解無效的，人民法院應準予離婚?！贝艘庖姼逡怀觯l(fā)了有關生育權的一系列爭議與討論。本文就生育權的有關問題進行了討論。一、生育權的起源和發(fā)展生育現(xiàn)象是與人類自身一樣廣泛而悠久的存在，自從人類進入社會狀態(tài)起，生育便有了社會屬性。但作為法律概念的生育權的產生卻相對很晚，是在19世紀女權運動之后產生并逐漸發(fā)展完善起來的。生育權的起源和發(fā)展是以生育的起源和發(fā)展為基礎的。（一）生育的起源和發(fā)展關于生育的起源和發(fā)展，學者們一般把它分為三個階段，即自然生育階段、生育義務階段和生育權利階段。1?自然生育階段從人類起源時起，直至夏、商之交，生育處于無規(guī)范無控制的狀況，既非權利，亦非義務，完全是一種自然而然的、帶有濃烈生物色彩的活動。這段時期人類的性活動和生育行為基本體現(xiàn)了人類的自然屬性，當時的人們進行著“毫無節(jié)制的性交活動”，不了解性與生殖的關系。這一時期被稱為雜亂性交時期，兩性的結合沒有明確的社會約束，一切男子屬于一切女子，一切女子屬于一切男子。這種人類兩性關系的原始狀態(tài)，被瑞士歷史學家和法學家巴柯芬最早發(fā)現(xiàn)，并記錄在其著作《母權論》中。這一時期便是人類自然生育的階段。2?生育義務階段公元前18世紀至19世紀中期，人們對性活動的功能有了新的認識、開始把性與生殖聯(lián)系起來的時候，生育便進入了能夠受人的意識和意志支配的狀態(tài)。在生育的自然屬性之外,（T華律網/WWW.66LAW.CN（www.66L）社會規(guī)范的形成使生育獲得了更多的社會意義：它不再是自然而然的東西，而成為一種社會制度，旨在滿足人類種族的綿延。此時，生育毫無權利可言，只是一項義務，特別是婦女的義務。在此階段，大多數(shù)社會采取鼓勵生育的政策，歷代不少統(tǒng)治者采取種種措施（制定法律加賦稅、降低婚齡、強制婚育等）來增加人口。古希臘阿那克特力皇帝（公元前650左右）時期，無子女的婚姻可能被解除。波斯納研究指出，古希臘、羅馬上層社會的婦女，是不被允許工作的，這些婦女最重要的角色被限定了，只是繁育后代。在中國，無子屬“七出”的理由之一；孟子的“不孝有三無后為大”更是家喻戶曉。不難看出，在此階段夫妻本身便是實現(xiàn)生育職能的工具。顯然，對社會家庭而言他們都沒有選擇權，“生育義務”的觀念在整個社會被廣泛推崇。這一時期便是生育義務階段。2?生育權利階段19世紀中后期，隨著社會經濟結構的變遷，文明的發(fā)展，特別是生殖醫(yī)療技術的進步，生育已不再完全被視為傳宗接代的義務，而是成為一種現(xiàn)實生活的選擇。由于社會保障制度的發(fā)展，人權意識的復蘇，養(yǎng)兒防老的觀念在弱化，甚至出現(xiàn)了不育文化，要求保護“不育父母”的權利。就是在此階段，生育權開始起源和發(fā)展。（二）生育權的起源和發(fā)展生育是一種社會學概念，強調的是一種自然的生育事實，歷來有之。而生育權是一種法律概念，強調的是公民的權利，具有歷史性，是近現(xiàn)代社會的產物?！白錾闹魅?，不做生育的奴隸”，成為公民的一種價值觀，并尋求制度上的肯定和保護，這時生育權及其保護制度的誕生成為必然。19世紀中葉，生育權這一概念伴隨著西方女權主義運動被提出。要求享有，自愿成為母親的權利”，實質上是當事人對生育的自我決定和自由選擇的權利。1927年,美國最高法院在“巴克訴貝爾”（BuckV.Bell案中確認了弗吉尼亞州一項法令的合法性。該項法令規(guī)定，在通告有關各方以及一次聽證會之后，一個公正地委員會便可以發(fā)出命令，對州立醫(yī)院中的大腦缺陷病人進行絕育手術。負責此案的大法官霍爾姆斯Holmes）認為“生育權不是一般的權利，而是一種特權。公眾為國家福利亦可以呼吁那些消耗國家資⑺華律網/WWW.66LAW.CN(www.66L)源的人做出一些犧牲，做絕育手術，以免整個社會被他們連累。社會不應等待他們的后裔淪為罪犯，或等待他們饑餓治死，而是要防止他們繁殖后代。這對整個世界將是非常有利的。”由于這個案例，美國最高法院才開始考慮自由生育的問題。在同一時期，歐洲人權法的發(fā)展確認了生育和家庭的重要性。到了20世紀60年代，強制墮胎的觀念才開始轉變。1942年，美國“斯音娜訴俄克拉荷馬州”(SkinnerV.Oklahoma案確認了生育能力不被侵犯的權利，同時也確認了一個人的生育能力的基本價值，引起廣泛關注，被看作生育權的一個里程碑。斯托恩大法官(ChiefJusticeStone)利用“自由”的廣義概念，針對俄克拉荷馬州的一項法案(此法案容許被判處三次盜竊罪的人進行絕育)，認定強制絕育是“對人類自由的侵犯"(InvasionofPersonalLiberty)。道格拉斯法官(JusticeDouglas)認為，“俄克拉荷馬州剝奪了個人的權利，而這種權利是種族不滅的基不——生育后代的權利”。1965年“格雷斯伍德訴康涅狄格”案中，懷特法官(JusticeWhite)提出，“憲法所保證的自由包括婚姻、建立家庭、撫育孩子的權利。如果沒有充分的理由，國家不應隨意干預個人的家庭生活”。20世紀70年代以后，有關國際會議文件開始涉及生育權，并將生育權視為最基本的人權之一。1968年聯(lián)合國在德黑蘭召開的第一次世界人權會議，通過《德黑蘭宣言》宣布：“父母享有自由負責地決定子女人數(shù)及其出生間隔的基本人權以及在這方面獲得充分教育和信息的權利?！币话阏J為，該宣言主要是對夫妻生育權的認可。之后，生育權越來越多地出現(xiàn)在國際條約中。隨著非婚生育的增多，個人的生育權開始得到認可。1974年8月聯(lián)合國世界人口會議通過的《世界人口行動計劃》對生育權作了經典的定義：“所有夫婦和個人都有自由和負責任的決定生育孩子的數(shù)量和生育間隔并為此而獲得信息、教育與手段的基本權利;夫婦和個人在行使這種權利時有責任考慮他們現(xiàn)有子女和將來子女的需要以及他們對社會的責任?！?975年通過的《關于婦女平等地位和她們對發(fā)展與和平的貢獻墨西哥宣言》中的第十二項原則就規(guī)定“每一對夫婦和每一個個人都有權自由和負責地決定是否要生育子女，并決定生育子女的人數(shù)和生育間隔，也有權獲得這方面所需的知識、教育和方法。”聯(lián)合國1984年國際人口和發(fā)展會議通過的《墨西哥宣言》和1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱(www.66L)領》將生育權作為最基本人權進行了闡述并重申了《世界人口行動計劃》中提到的生育權的定義。我國以國際社會上生育權的發(fā)展為背景，也出臺了相關的法律。1980年《消除對婦女一切形式歧視公約》首次做出了與生育權相關的規(guī)定。1980年通過的婚姻法和1982年憲法從計劃生育的角度規(guī)定了生育權。中華人民共和國國務院新聞辦公室1991年11月發(fā)表了《中國的人權狀況》，確定政府應當保護孕婦胎兒的健康和知悉相關信息的權利。1992年《中華人民共和國婦女權益保障法》的出臺曾一度使婦女享有的生育權上升為最終決定權，婦女有決定生育和不生育的權利。1994年8月，中國政府在向開羅國際人口與發(fā)展大會提交的《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》中正式對生育權作了界定：“個人和夫婦自由地、負責地決定其生育子女的數(shù)量、生育間隔以及選擇適當避孕方法的基本人權必須受到尊重。”2002年《中華人民共和國人口與計劃生育法》頒布施行其中規(guī)定:“公民有生育的權利”,使男性的生育權成為爭議的焦點。同年，吉林省《人口與計劃生育條例》第30條第2款規(guī)定“達到法定婚齡，決定終身不再結婚并無子女的婦女，可以采取合法醫(yī)學輔助技術手段生育一個子女'。姑且不論該法規(guī)的合理合法性，這是我國第一次明文規(guī)定了單身女性的生育權。2007年7月9日，國家人口計生委、教育部、公安部聯(lián)合制定出臺了《關于高等學校在校學生計劃生育問題的意見》，取消了在校大學生結婚生育的限制，可以說這是生育權在我國隨著人權發(fā)展的又一突破。2010年最高人民法院公布《婚姻法司法解釋三（征求意見稿）》第十條規(guī)定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償?shù)?，人民法院不予支?夫妻雙方因生育問題發(fā)生糾紛，致使夫妻感情破裂，一方請求離婚經調解無效的，人民法院應準予離婚。”引起生育權的新一輪討論。二、生育權的概念我國目前對生育權還沒有從立法上統(tǒng)一定位，對于生育權的概念眾說紛紜。在對生育權進行界定之前，我們必須清晰生育的概念?！吧币辉~的本意有兩種解釋：一是指“生長，養(yǎng)育”二是指婦女受孕，足月懷胎和生產的全過程，也就是生孩子。社會學上的生育包括求偶、婚姻、生殖以及撫育等各項活動。醫(yī)學上一般而言也是指婦女受孕，足月懷胎和生產的全過程?！吧币辉~在語義學、醫(yī)學、社會學上具有不同的內涵，其中與生育權最接近的定義是指婦女受孕，足月懷胎和生產的全過程。但是這一概念也不能為法律所直接套用。本文認為，法律意義上生育的定義應當是：男女雙方基于共同的意思表示，通過有性生殖方式使女方受孕，足月懷胎和生產的全過程。明確了生育的概念后，我們再來看看各界對生育權是如何界定的。國際社會上對生育權的相關定義國際文件第一次出現(xiàn)“生育權”概念，見于1968年德黑蘭第一次國際人權大會通過的《德黑蘭宣言》，其中第16條寫明：“每對夫妻都應享有自由地、負責任地決定其子女人數(shù)和生育間隔的基本人權以及在這方面獲得充分教育和信息的權利?！痹撐募⑸龣嗟闹黝}界定為夫妻。1974年《世界人口行動計劃》第14(f)段對生育權的內涵作了詳盡的闡述：“所有夫婦和個人都享有自由負責地決定其子女人數(shù)和生育間隔以及為達此目的而獲得信息、教育與手段的基本權利。夫婦和個人在行使這種權利時的責任是應考慮他們現(xiàn)有的和將來的子女的需要，以及他們對社會的責任?！痹摗坝媱潯睂⑸龣嗟闹黧w擴大到個人?！吧龣唷庇蓢H公約確認，是1980年制定的《消除對婦女一切形式歧視公約》，其中第16(I)(e)條款規(guī)定：“男、女有相同的權利，自由負責地決定其子女人數(shù)和生育間隔，并有機會獲得使他們能夠行使這種權利的知識、教育和方法?！甭?lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》和1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領》將生育權作為最基本人權進行了闡述并重申了1974年《世界人口行動計劃》中的概念。綜上，國際社會將生育權的主體界定為所有自然人，生育權的內容是自由負責地決定其子女人數(shù)、生育間隔以及在這方面獲得充分教育和信息。并且國際公認生育權是一項基本人權，必須受到法律的保護。我國法律對生育權的相關表述長期以來，我國的《民法通則》以及《婚姻法》對公民生育權未作明確規(guī)定，我國憲法中也沒有使用生育權的概念，但我國法律關于生育權的表述是存在的，且是從計劃生育這一基本國策的相關規(guī)定而生的。1980年《消除對婦女一切形式歧視公約》首次做出了與生育權相關的規(guī)定，該公約第16條規(guī)定：男性、女性有相同的權利，自由負責地決定其子女人數(shù)和生育間隔，并有機會獲得他們能夠行使這種權利的知識、教育和方法。1980年通過的婚姻法第2條第3款規(guī)定“實行計劃生育”，第16條規(guī)定：“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務”。1982年憲法第25條規(guī)定：“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發(fā)展計劃相適應?！钡?9條第2款規(guī)定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務?！备鶕?jù)權力與義務相一致的原則，其含義應當理解為：夫妻雙方有權生育，但是要按照國家的計劃行使該權利。中華人民共和國國務院新聞辦公室1991年11月發(fā)表的《中國的人權狀況》中指出：“中國實行計劃生育，一貫堅持以避孕為主，保護婦女和兒童的健康。政府大力普及避孕節(jié)育的科學知識，向需要避孕節(jié)育的育齡夫婦提供安全、有效、方便、經濟的避孕藥具和節(jié)育技術?！薄罢畧詻Q反對任何形式的強迫墮胎，人工流產也只是作為避孕失敗的補救措施在自愿和安全可靠的條件下進行?！?992年4月3日通過的《中華人民共和國婦女權益保障法》第47條規(guī)定：“婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由。”1994年8月，中國政府在向開羅國際人口與發(fā)展大會提交的《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》中指出：“個人和夫婦自由地、負責地決定其生育子女的數(shù)量、生育間隔以及選擇適當避孕方法的基本人權必須受到尊重。2002年9月1日施行的《中華人民共和國計劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務。夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”可見，我國的相關法律對生育權主體的界定有一個發(fā)展的過程。1980年的婚姻法以及1982年的憲法僅將夫妻列為生育權的主體，直到1994年的“發(fā)展報告”中才正式確定生育權的地位，并順應了國際社會的發(fā)展趨勢，將生育權的主體界定為個人和夫婦。（www.66L）（三） 我國學者對生育權的定義在我國學術界，對生育權的概念尚未有統(tǒng)一的認識，但經過幾年的學術討論，已出現(xiàn)有代表性的幾種定義：1?生育權是指夫妻雙方和其他婦女依法享有的自主決定是否生育、生育次數(shù)和生育時間的權利。該定義將未婚男性排除在生育權的主體之外。2?生育權利是指在一定歷史條件下公民基于合法婚姻而享有的決定是否生育子女以及如何生育子女的自由。為夫妻共同享有的權利，屬于夫妻身份權范疇。該定義將生育權界定為身份權，即是說只有基于合法婚姻關系的夫婦才享有生育權，否認了未婚者的生育權。3?生育權是自然人依照法律規(guī)定享有的自主決定是否生育子女和生育子女的合作對象、方式、社會環(huán)境、時間、數(shù)量以及子女特性的自由和獲得生育方面的信息、教育與方法的權利。該定義將生育權的主體界定為所有自然人。（四） 本文對生育權的定義可以看到，以上學者爭論的焦點在于生育權的主體，即生育權的主體到底是夫婦?所有自然人?還是夫婦和未婚婦女?本文認為，生育權即是指夫妻和個人在法律允許的范圍內，依法享有的知悉相關信息以及自主決定是否生育、何時生育、以何種方式生育的權利。理由如下：1?生育權不是女性的特權，男性也享有生育權我國男性生育權的爭議始于2001年初南京一個八旬老翁狀告妻子年輕時曾三次墮胎，致使老人晚年膝下無子侵犯其生育權的案件四川北京等地也陸續(xù)受理了一批生育權案件。本文認為生育權的主體包括男性可以從以下幾方面論證：從生理常態(tài)上看，生育行為需要男女共同完成，沒有男性的授精行為，女方無法單獨完成生育，男性自主參與生育過程或者主動避孕的行為，都是在行使生育權。從實在法看，我國法律從來就沒有剝奪男性的生育權，國家為了保障婦女的權利，在《婦女權益保障法》中明確規(guī)定：“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由”。這并不能推出法律剝奪了男性的生育權?！稇椃ā返?9條規(guī)定：“夫妻雙方有實行計劃生育(www.66L)的義務”。我國《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定:“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任?！笨芍龣嘀黧w既包括女性也包括男性。從男女平等原則來看，男性主體與女性主體在婚姻家庭關系和家庭生活的各個方面都享有平等的權利，承擔平等的義務。其中的平等包括的內容很廣泛，生育權作為公民的基本人權當然在此范圍之內，所以男性與女性一定應享有平等的生育權，如果單純地強調女性生育權的保護，這不僅剝奪了男性的生育權，更是違背了婚姻關系的平等原則，也是對生育自由的否認。2?生育權不是夫婦的特權，未婚者也享有生育權長期以來，人類自身繁衍的主要途徑和方式是通過男女兩性婚內的自然生育，但在實際生活中，任何社會都未能完全禁絕非婚生育，非婚生育子女的現(xiàn)象從古至今都存在。一般而言，親子關系是基于婚姻關系產生的，但親子關系只能通過婚姻關系才能產生的推理是不成立的。我國《婦女權益保護法》第47條規(guī)定：“婦女有生育的自由，也有不生育的自由”，這里并未規(guī)定必須是有合法婚姻關系的婦女，生育后代方式多樣化的時代已經來臨，而不單單只是夫妻性生活這一單一模式，不賦予獨身者生育權，就剝奪了那些無配偶或者喪失配偶的人延續(xù)后代的正當權利。隨著現(xiàn)代文明的不斷發(fā)展和社會觀念的轉變，愈來愈多的人特別是年輕人逐漸認為生活方式可以有多種選擇，而不僅僅是婚姻一種，人們正在逐漸地接受單身、同居等生活方式。但是，人們不選擇婚姻方式生活，并不代表他們不想生育后代。對選擇單身、同居等生活方式的人限制其生育后代的權利，這無疑是一種人權上的限制，是有悖于人性的。未婚者的生育權同樣應當?shù)玫椒傻恼J可和保護。3?將生育權的主體界定為全體夫婦和個人不會動搖我國的計劃生育制度我國政府自上世紀七十年代初把計劃生育作為公民一項基本的義務寫入憲法，同時將其納入國家發(fā)展戰(zhàn)略。我國在努力實現(xiàn)人口與資源環(huán)境協(xié)調發(fā)展的過程中，制定人口政策首先考慮的是人的生存權。只有在生存權得到保護的前提下，人的其他基本權利才能得以實現(xiàn)。勿庸置疑，計劃生育作為一項基本國策必須長期堅持。因此，不少學者認為，如果將生育權的主體界定為夫婦和個人，會動搖我國的計劃生育制度。(www.66L)本文認為，其實這種擔心是多余的。首先，即使在規(guī)定生育權僅能由夫妻享有時，非婚生育現(xiàn)象也是存在的。既然如此，我們何不在法律上正視非婚生育，并用適宜的制度將不利影響減到最小，甚至消除呢。通過限制婦女的生育年齡和生育數(shù)量，就可以達到與計劃生育相同的效果，比如可以限定單身者行使生育權必須達到一個法定的年齡，生育的數(shù)量比照已婚夫婦確定。畢竟一個國家新生人口的數(shù)量是由育齡婦女的生育數(shù)量決定的，而不是由婚姻狀態(tài)來決定的。其次，現(xiàn)代社會的人均是“理性人”，未婚生育所要承擔的社會壓力、經濟壓力以及輿論壓力，我們都十分清楚。人們在不具備未婚生育的能力下，不會因為國家承認了獨身者的生育權而貿然進行未婚生育的行為。反之，那些執(zhí)意未婚生育的人，也不會因為國家不承認個人的生育權而不實施未婚生育行為。再則，公權力對生育自由的介入應有合理的界限，設定適合的生育權維度，做到以人為本，公平和公正。如果僅僅為了實施計劃生育制度而徹底的否認掉個人的生育權，是違背以人為本的法理精神的。適當?shù)夭扇∠拗菩陨?，將公民個人的生育權與整個國家的福利相平衡，這才能真正做到法律與社會的和諧統(tǒng)三、生育權的法律屬性（一）生育權是一項基本人權生育權是一種基本人權早已成為國際社會的共識，聯(lián)合國在1984年及1994年的國際人口與發(fā)展會議上重申了生育權的定義，并將生育權作為基本人權。人權是指“作為人，人人都有的權利”?！叭藱嗍亲鋈说哪切┍匦璧臈l件。人權是衣、食、

住的權利，是身體安全的保障;是個人'成我至善之我'，享受個人生命上的幸福，因而達到人

群完成人群可能的至善，達到最大多數(shù)享受最大幸福的目的上的必需的條件。”人權主要有

三種存在方式和狀態(tài)，就是應有權利、法定權利和實有權利。應有權利即按照人的本性所應

當享有的權利，這是人之所以作為人在道德上所具有的標志和屬性，是人與其他動物的根本

區(qū)別，也是法定權利產生的主要依據(jù)和前提。法定權利是應有權利的法律化，即一個國家的

憲法、法律和法規(guī)等將人們應當享有的權利用法律的形式規(guī)定下來，賦予它們以法律保護和

實現(xiàn)的權威性、強制性和規(guī)范性。實有權利是人權主體在現(xiàn)實生活中實際享有的權利?！盎?/p>

本人權是人的首要的基本的權利?；救藱嗍悄切┰从谌说淖匀槐拘院蜕鐣举|，與人的生

存、發(fā)展和主體地位直接相關的，人生而應當享有的、不可剝奪或轉讓，且為國際社會公認（www.66L）的普遍權利。”對于基本人權可以從兩個角度來理解：從集體的角度來看，一個國家和民族的基本人權是生存權和發(fā)展權，這是一國的內政，不受別國的干預;從個人的角度來看，基本人權的核心是人的尊嚴和價值，表現(xiàn)為自由權、平等權、安全權和財產權。生育權的基本人權屬性根源于人類生育行為的雙重屬f—自然屬性和社會屬性。人類生育行為作為一種自然行為，是保證人類種群的繁衍、人類社會存續(xù)的自然前提。而作為一種社會行為，生育不僅要遵守自然規(guī)律，還要遵守社會規(guī)范，具有社會性。生育權，作為一種自決權，體現(xiàn)的是人的意志自由、身體自由和行為自由，而意志自由、身體自由和行為自由是人作為人所應具有的權利。所以，生育權是一項基本人權。（二）生育權是一項民事權利由于生育既涉及個人權利，又涉及公共利益，而且國家規(guī)范生育行為的法律并非是單純的公法屬性的法律或私法屬性的法律，而是兼有兩種屬性的緯土會法”。在實踐中，主體要生育，還需要向計劃生育部門提出申請，獲得準生證。一些學者因此認為生育權是一項公權利，需通過行政授權才能行使。然而本文認為，生育權是私權，是一項民事權利。日本學者美濃部達吉在論及公私權時，提出，“公法關系的權利義務，在某種程度內是帶有'相對的'意義的，即權利中含有義務性;而義務中含有權力性。這就是公法關系的權利義務和私法關系的權利義務不同之處?！彼€認為：“所謂私權，只是存在于私人相互間的權利，國家對之處于第二者的關系。反之，若為公權，國家或公共團體本身居于當事者或義務者的地位。因此，國家對人民權利的保護方法，因公權或私權而有顯著的差異?！瘪R克思也曾指出：“公民參與國家事務的政治權利即公權利，這種公民權是同政治共同體想結合的權利；而私人所享有的生命、自由、財產、平等和安全等權利，是私權利，這種權利是建立在人與人、個人與社會共同體相分離的基礎上的權利，即作為封閉于自身、不受社會國家）干預的權利，屬于私人利益范疇;而公民犬的內容則是'參加這個共同體，而且是參加政治共同體，參加國家。這些權利屬于政治自由范疇，屬于公權利的范疇'?！憋@然，生育權不屬于政治自由范疇，而是屬于私人所享有的自由權利，應當是私權利。雖然國家有基于統(tǒng)治關系對生育進行管理，但這是國家的生育管理權，不同于私人的生育權。國家并不能直接決定主體必須生或者不生孩子。另外，從民法角度來看，民法調整平等主體（www.66L）之間的人身關系和財產關系，生育權的人身屬性不言而喻，就其主體而言，糾紛都是發(fā)生于平等主體之間的，例如妻子與丈夫之間，孕產婦與醫(yī)院之間等等;其次，在生育權法律關系中，主體享有生育權，其他主體則負有消極不作為義務，即不能妨礙、侵害主體行使生育權,這是平等主體之間的關系;再則，生育權是自然人基于自己的意愿決定是否生育子女以及如何生育子女的一種自由，生育權的核心直接指向是自然人的意思自治,而意思自治是民法的本質所在。所以，生育權是私權，是一項民事權利。（三） 生育權是人身權生育權是一種人身權，這點在學術上沒有爭議。人身權是指民事主體依法享有的，與其自身不可分離亦不可轉讓的沒有直接財產內容的法定民事權利。生育權作為一種人與生俱來的基本權利，無論人的先天或后天條件存在何種差異，他們都享有平等的生育權，不能讓與或放棄;生育權又是一種沒有直接財產內容的權利，不能用金錢來計算和衡量生育權還是一種與人身不可分離的權利，它不能脫離人身而獨立存在。由此可見，生育權具有人身權一切的特征，因此它從屬于人身權。（四） 生育權是人格權人身權分為身份權和人格權。生育權到底是屬于人格權還是身份權?主張生育權是身份權的學者認為，生育權屬于夫妻身份權范疇,只能基于妻子或者丈夫的特定身份而產生，基于婚姻關系的存在而為夫妻二人共同享有?！吧矸輽嗾f”將婚姻關系和夫妻身份作為生育權的基礎，顯然否定了那些無配偶者或者喪失配偶的人繁衍后代的權利，更不要說那些不能生育者、同性戀者的生育權了。？本文認為生育權應當屬于人格權?！叭烁駲嗍侵该袷轮黧w專屬享有，以人格利益為客體,為維護其獨立人格所必備的固有權利?！鄙龣嗟娜烁駲鄬傩员憩F(xiàn)如下：生育權的享有不以具有特定身份為前提生育行為既是人作為高等動物生物機能的表現(xiàn)，又是個人生命延續(xù)和家族存續(xù)的前提,是一種同時具有自然屬性和社會屬性的天賦人權。它是自然人基于出生而享有的權利，不以配偶身份或婚姻關系存在為前提。前面已經說過，生兒育女是自然人的普遍化需求，每個人(www.66L)都應平等的享有這種權利，將未婚者排除在生育權主體之外不符合現(xiàn)代社會以人為本的理念。生育權是維護主體獨立人格所必需的權利“生育權所體現(xiàn)的生育意志自由是主體精神存在形式的重要組成部分，并間接地對主體物質存在形式的維護與延續(xù)起著重要作用?！睂ι龁栴}的決定權既關乎個人的人身安全和生命健康，同時又是人類追求生命永恒、延續(xù)自我生命的一種方式。生育權還涉及個人的私生活，與個人的人身自由、精神自由、生活方式以及未來的發(fā)展密不可分，可說是個人隱私權的一部分。美國最高法院法官奧康納曾對生育問題與個人尊嚴和自由的關系有過一段精辟的論述：“我們的法律提供了憲法保護，允許個人去決定婚姻、生育、避孕、家庭關系、撫養(yǎng)子女和教育。這些事物涉及人在一生中可能做出的最秘密和私人的抉擇;這些抉擇對人的尊嚴、自主以及第14修正案所保護的自由具有中心意義。在自由的中心，乃是個人行使權利，以自行定義其存在、意義、宇宙以及人類生命奧秘的觀念?！彼裕龣嗍蔷S護主體獨立人格所必備的權利。3?生育權的客體一一生育利益屬于人格利益，而非身份利益人格利益是指人的人身和行為自由、安全以及精神自由等利益。身份利益是指權利主體基于一定身份所取得的利益，如配偶之間的相互忠誠、父母對子女的保護和教養(yǎng)。生育權所針對的生育利益，是指主體通過對自己生育能力的支配和生育行為的控制，進而選擇自己想要的生活所體現(xiàn)出來的一種利益，其中所體現(xiàn)的是人的行為自由。生育利益從本質上講是屬于人格利益而不是身份利益。綜上所述，生育權是一項人格權。身份權學說的學者在概念認識上存在混淆，“享有權種'和“行使權利”是兩個概念。我們說個人享有生育權不代表其能不受限制的行使生育權，任何權利都不能不受限制的行使，不然一定會損害到別人的權利，不受限制的權利得不到真正的保障。在法律上，個人的生育權不能被否認，但是在現(xiàn)實層面，基于主、客觀等各種原因，權利是會受到限制的。四、生育權的內容(www.66L)1974年《世界人口行動計劃》第14⑴段對生育權的內涵作了詳盡的闡述：“所有夫婦和個人都享有自由負責地決定其子女人數(shù)和生育間隔以及為達此目的而獲得信息、教育與手段的基本權利。夫婦和個人在行使這種權利時的責任是應考慮他們現(xiàn)有的和將來的子女的需要，以及他們對社會的責任?！庇纱丝梢钥闯錾龣嗟闹饕獌热莅ㄉ龥Q定權、生育信息知情權以及生育行為的基不——生殖健康權。生育決定權生育決定權，是指夫婦和個人在是否生育、何時生育以及以何種方式生育的的問題上，在法律允許的范圍內進行自由選擇做出決定的權利。生育決定權是生育權的核心，最能體現(xiàn)生育自由的實質。只有充分的確認生育決定權并切實的加以保護，才能從根本上保護好生育主體的生育權。生育決定權主要包括：1?決定是否生育的權利所有的夫婦和個人，都有權利決定生育或者不生育，不受其他任何人的干預。當然，這種權利要符合國家的計劃生育政策，在保障人口質量、優(yōu)生優(yōu)育的前提下行使，如果有人干涉生育權主體行使這種權利，權利人可以請求司法救濟。公民既然有生育的自由，同樣享有不生育的自由，隨著避孕技術的完善，生育行為變得可以控制，生育主體通過采取短效避孕、實施絕育手術或者墮胎等方法，都是在行使不生育的權利。2?決定何時生育的權利懷孕和生育將孕育和產生新的生命，會給母體和相關人員帶來生理和心理的影響，產生新的社會關系，因此懷孕的時機對生育者來說非常重要。生育年齡客觀上受到自然育齡的限制，女性通常為15到49歲之間，此外也會受到一國相關法律的限制。以降低生育率為目標的國家，往往通過提高法定婚齡，宣傳晚婚晚育來達到目標。控制生育時間的措施，在我國主要是通過規(guī)定法定婚齡和生育間隔來實現(xiàn)的，法定婚齡為男22周歲，女20周歲。我國原則上實行一胎制，夫妻雙方均為獨身子女的可以生育第二胎。在允許生育二胎的部分農村地區(qū)，通常規(guī)定需要間隔四年。我國公民在計劃生育政策的指導下可以自由決定生育時間。3?決定以何種方式生育的權利(www.66L)夫婦和個人可以選擇的生育方式主要有自然生育和人工生育兩種方式。自然生育，即是通過正常的男女性行為而產生與自己有血緣關系的下一代。這是最原始、最沒有爭議、最被廣泛采用的生育方式。人工生育是為了滿足生殖能力有缺陷的人想要擁有子女的愿望，隨著科學技術的進步而逐漸發(fā)展起來的，一般包括人工授精、試管嬰兒、代孕和克隆技術。但是在我國法律上認可的只有人工授精和試管嬰兒。夫婦和個人在法律允許的情況下，可以選擇通過自然生育、人工授精或試管嬰兒的方式實現(xiàn)生育權。生育信息知情權行動的自由源于精神的自由，而精神的自由取決于人們對信息的掌握，主體只有在充分了解與生育相關的信息的前提下，才可能做出真正自由的選擇。對生育信息的知情是生育決定權的前提。生育知情權是指所有夫婦和個人對與自身生育相關的信息所具有的了解知曉的權利。生育知情權的類型分為外部的知情權和生育主體相對的知情權。1.外部的知情權外部的知情權是指政府、醫(yī)院以及相關機構有義務將與生育權主體相關的生育信息告知給公民?！哆M一步執(zhí)行<世界人口行動計劃〉的建議》指出：“各國政府應刻不容緩的普遍提供關于達成所希望的子女人數(shù)的資料、教育和方法，幫助夫婦和個人獲得他們所期望數(shù)目的子女。計劃生育資料、教育和方法應包括所有醫(yī)學上認可的、適當?shù)挠媱澤k法，包括自然的計劃生育，以確保民眾能夠根據(jù)變動中的個人和文化價值做出自主自由的選擇，應特別注意人口中處于最脆弱地位和最不易接觸到的人群?！睘槁男性擁椆s的國際法義務，我國也出臺了相關規(guī)定?！度丝谂c計劃生育法》第13條規(guī)定：“計劃生育、教育、科技、文化、衛(wèi)生、民政、新聞出版、廣播電視等部門應當組織開展人口與計劃生育宣傳教育。大眾傳媒負有開展人口與計劃生育的社會公益性宣傳的義務。學校應當在學生中，以符合受教育者特征的適當方式，有計劃的開展生理衛(wèi)生教育、青春期教育或者性健康教育?！钡?3條規(guī)定：“計劃生育技術服務機構和從事計劃生育技術服務的醫(yī)療、保健機構應當在各自的職責范圍內，針對育齡人群開展人口與計劃生育基礎知識宣傳教育，對已婚育齡婦女開展孕情檢查、隨訪服務工作，承擔計劃生育、生殖保健的咨詢、（www.66L）指導和技術服務?！钡?4條規(guī)定：“計劃生育技術服務人員應當指導實行計劃生育的公民選擇安全、有效、適宜的避孕措施?！笨傊畽C關以及相關的執(zhí)行醫(yī)療保健計生職責的部門都負有該項告知義務，告知的內容主要包括與生育相關的法律法規(guī)和政策、國家允許或推薦使用的生殖技術、與生育相關的知識等。特別是在生育主體選擇用人工生殖的方式行使生育權時，醫(yī)院有向生育主體告知相關信息的義務。但是，在我國為了防止生育權主體因為“重男輕女”的思想而墮胎，禁止醫(yī)院告知生育權主體胎兒的性別。2?生育主體相對的知情權生育主體相對的知情權,主要是指生育關系伙伴之間有相互告知與這段生育關系相關信息的義務。在自然生育方式下，生育伙伴是指配偶、同居異性或其他基于生育意愿而與主體發(fā)生性行為之人。我國的法院在一些案例中，也都判決妻子隱瞞丈夫擅自墮胎、避孕，侵犯了丈夫的生育權。如一起案例中，妻子王玲（化名）就瞞著丈夫采取宮內節(jié)育器避孕，導致兩人一直沒有孩子。因感情破裂，妻子王玲向法院起訴離婚。法院審理認為，王玲采取宮內節(jié)育器避孕節(jié)育措施，并一直對王某隱瞞此事，侵犯了王某的生育權，王某要求精神撫慰的主張，合情合理，一審判決：準予雙方離婚，妻子王玲賠償丈夫王某精神撫慰金2000元。在自然生育時，生育關系伙伴一般應當將自身身體和生理情況、生育意愿、生育機能、避孕節(jié)育方式以及懷孕、生育及節(jié)育狀況告知對方。例如有的配偶隱瞞自己生育機能欠缺、避孕以及墮胎的事實，實際構成對配偶生育知情權的侵犯。配偶之間互負告知義務，通常沒有爭議。但是在非婚姻關系中，雙方是否負有告知義務呢?一般觀念不認為非婚同居男女負有相互告知的義務，如果不告知即認為侵犯男方生育權顯然與社會觀念不符，也會增加無謂的訴訟。因此我們可以說未婚男性的的生育知情權要讓位于女性的隱私權。（三）生殖健康權(www.66L)生殖健康(reproductivehealth)是人口、計劃生育和公共衛(wèi)生領域的一個新概念，是近年來才不斷發(fā)展和完善起來的。生殖健康權，是指生育權主體健康生育的權利。1994年9月，《國際人口與發(fā)展大會行動綱領》對“生殖健康”做了全面、科學的定義：“在生殖系統(tǒng)及其功能和過程所涉一切事宜上身體、精神和社會等方面的健康狀態(tài)，而不僅僅指沒有疾病或不虛弱。生殖健康表示人們能夠有滿意而且安全的性生活，具有生育能力，可以自由決定是否生育、何時生育和生育多少。人們有權獲知安全、有效、負擔得起和可接受的計劃生育方法，有權獲得適當?shù)谋＝》眨箣D女能夠安全的懷孕和生育，向夫婦提供生育健康嬰兒的最佳機會。”生殖健康權是生育權主體實現(xiàn)生育權的基礎，沒有健康的生育能力，主體無法順利行使生育權。如果只能通過人工生殖技術來實現(xiàn)生育權，實際上也是對生育權的一種限制。生殖健康權包括以下幾個內容：1?主體享有生殖器官保有權未經主體同意，對女性卵巢、子宮的損害，對男性生殖器的損傷等，就構成對生殖器官保有權能的侵犯。南通市兒童福利院將兩名智障少女送進醫(yī)院做了子宮切除手術，此事引起民眾的極大憤慨，這就是一起摘除生殖器官而造成的侵犯生育權的案例。未經生育權主體同意而采取不實質性損害生殖器官但破壞其生殖功能的行為也是對生育權的侵犯，例如實踐中有醫(yī)生不經主體同意而在其體內放置節(jié)育環(huán)，或者取出節(jié)育環(huán)后再告知其已經取出節(jié)育環(huán)的行為，都是對生殖功能的破壞，阻礙生育權利的實現(xiàn)，構成侵犯生育權的行為。2?主體有通過科學技術恢復生育能力的權利有的夫婦和個人因為天生的缺陷或是后天傷害導致缺乏生育能力,通過現(xiàn)代科學的醫(yī)療足以恢復主體生育能力的，主體有接受治療的權利。婦女有安全妊娠、分娩，并保證母親、嬰兒健康的權利生育權主體在孕前有權借助醫(yī)療手段規(guī)避遺傳病的發(fā)生，從而孕育健康胎兒。有這樣一個案例：2000年12月20日，懷孕32周的徐女士到上海市中心一家頗有名氣的婦產醫(yī)院做(www.66L)例行的產前檢查。B超的結論是：羊水過多，胎兒腸下段部位可能梗阻，為一畸形兒。夫婦倆經過痛苦的抉擇，決定把孩子流掉，醫(yī)院決定通過注射“利凡諾試劑”致使胎兒死亡后將其引產。結果引產的醫(yī)生將打胎兒的針扎偏了位置，沒有打中胎兒的心臟。12月29日凌晨，孩子早產兩個月降生了，竟然是個健康的男孩。徐女士以醫(yī)院侵犯了生命權和健康權為由，向法院提起了包括誤工費、精神損害等賠償?shù)脑V訟。2003年11月，經法院調解，原被告達成和解協(xié)議，醫(yī)院一次性賠償原告55000元。其實該案即侵犯了主體的生殖健康權。只是當時民法上還未有對侵犯生育權的相關規(guī)定，徐女士只能以侵犯生命權和健康權為由起訴。這也說明，我國亟待從立法上對生育權作出規(guī)定，以便公民合法有效的維護自己的權利，同時指導司法活動。很多人認為生育權的內容包括生育請求權。即“生育主體有請求自己的關系伙伴幫助自己進行生育的權利?！币驗樵谏龣鄬崿F(xiàn)的常態(tài)下，一方需請求另一方予以配合才能完成生育，這是基于生育的自然屬性所決定的。只有雙方在生育問題上達成合意，生育才可以在不違背雙方意愿的情況下實現(xiàn)。這種彼此向對方提出生育請求的權利就是生育請求權。但是,生育請求并不是法學意義上的請求權。生育請求固然是生育權實現(xiàn)過程之中一個常有的現(xiàn)象，但其并非生育權的權能。首先，生育權屬于人身權，人身權的一個最根本的特征就是“具有絕對性和支配性”，生育權屬于人身權的范疇就意味著它具有直接支配性，排斥請求性的存在。其次，生育權屬于生活上的情而不是法律上的請求權，法律上的請求權本質上是一種要求，意味著對方必須為一定行為或不為一定行為，我們試想，如果生育權是法律上的請求權，那對方是否必須為生育行為呢?這顯然是不合理的。所以，生育請求權并不是生育權的內容，而是生育權受到妨礙時權利主體的救濟措施。五、生育權的沖突解決模式目前學界一般認為侵害生育權的類型主要有夫妻之間內部侵害生育權以及外部侵害生育權。（一）夫妻之間侵害生育權1.夫妻一方要求生育，而另一方不同意(www.66L)南陽市方城縣的王玉明在妻子楊麗娟懷孕,因未在計生部門辦準生證的情況下，兩人協(xié)商去墮胎，但丈夫提出頭胎生的孩子聰明，不同意她去，如執(zhí)意要去，得給其打個保證書，保證以后懷孕生下兒子，如在兩年中不給生子自愿賠償生育權安慰金78500元。但是，楊麗娟墮胎后一直沒能懷孕，在外打工時還曾起訴要求離婚。后王玉明向方城縣人民法院起訴,要求妻子履行承諾，懷胎生子，并支付侵權賠償金78500元。這是一起丈夫要求生育而妻子不同意生育的案例，由于丈夫和妻子就生育問題自愿達成了協(xié)議，在民法上，妻子未能履行承諾，應當按照協(xié)議的內容賠償丈夫生育權安慰金。新婚夫婦趙軍林和張琴琴，領取準生證后開始了孕育新生命的征程。然而，就在丈夫懷著期盼的心情等待孩子降臨人間之時，妻子到醫(yī)院偷偷實施了墮胎手術。曾經溫馨的家庭驟起巨浪,憤怒的丈夫走上法庭，在起訴離婚的同時，向妻子索討侵犯其生育權的精神損害撫慰金10000元。縣法院對丈夫的生育權侵權訴訟請求未予認可，最后以調解了結此案。此案中，妻子未告知丈夫擅自墮胎，侵犯了丈夫的生育權，破壞了夫妻感情，丈夫因此起訴到法院要求離婚，并請求賠償生育權侵權的損害撫慰金。法院應當支持丈夫的訴訟請求，因為妻子在墮胎前不與丈夫商量，忽略丈夫的感受和權利，構成生育權侵權。但是，夫妻雙方之前未就生育問題達成過協(xié)議，立法司法上也沒有生育權糾紛的解決辦法，法官以調解結案也不失為一個好辦法。以上兩個都是丈夫想生育，妻子不想生育的案例，現(xiàn)實中也有妻子想生育，丈夫不想生育的情形。廣州一男士因經濟原因不愿要孩子，但29歲的妻子擔心年紀過大生育困難且不忍心讓父母失望，急于當上了“準媽媽”。她表示，如果丈夫堅決不肯要這個孩子，她決定自己把這個孩子養(yǎng)大。當夫妻一方的生育權和另一方的不生育權發(fā)生沖突時，法律該如何抉擇？保護一方的生育權就會侵犯到另一方的不生育權，反之，保護一方的不生育權則會侵犯另一方的生育權?；谏龣嗟乃椒▽傩?夫妻雙方可以在生育權糾紛發(fā)生前就簽訂與生育問題相關的協(xié)議，如果發(fā)生生育糾紛，可以按照協(xié)議的內容解決生育權沖突。在生育權糾紛產生后，夫妻雙方也可以自行協(xié)商或者經調解解決生育權糾紛，并且法院在處理生育權問題上應當以調解為原則。但是，如果夫妻雙方既未在事前達成相關協(xié)議，在事后也不能和解，法院該如何處理呢?在此我們可以分兩種情況討論：(www.66L)丈夫想生育，妻子不想生育在此種情況下，本文認為，丈夫的生育權應當讓位于妻子的不生育權。因為生理上的差異使婦女在生育期間比男性要承擔更多的責任，做出更多的貢獻，放棄更多的東西。其次，雖然現(xiàn)代社會已經基本實現(xiàn)了男女平等，但婦女在社會中的地位實際上仍比不上男性，尤其是在農村，許多地區(qū)還存在重男輕女的現(xiàn)象，如果不在法律上對婦女的生育權給予更多的照顧，“夸大或是一再強調男性的生育權，無疑會帶來更多的負面效應，如導致對女性自主流產的不公平指責和索賠，并在一定程度上使婚內強奸合法化"。最高人民法院民一庭主編的《民事審判指導與參考》一書中以信箱回復的方式對此問題表明過立場。該書認為，妻子私自墮胎不構成對丈夫生育權的侵犯，丈夫無權就此索賠。其理由大體是:自然生育過程是由婦女承擔和完成，婦女應當享有生育的最后支配權。美國的司法實踐也認同妻子流產無需丈夫同意的立場。在密蘇里訴丹福德案中，美國最高法院認為，國家不能對懷孕最初十二個星期或者之前的墮胎進行約束和禁止。當醫(yī)生和懷孕婦女作出了墮胎決定，國家不能要求以配偶同意墮胎作為先決條件。同時，美國最高法院還認為，妻子流產之前根本無需通知其配偶，以免對流產增加障礙。英國、澳大利亞、加拿大等國的法律和司法也都明確肯定，丈夫沒有阻止妻子墮胎的權利。不過，在美國的賓西法尼亞州，法律要求妻子在實施某些類型的墮胎之前告知丈夫，以尊重丈夫對于生育活動的貢獻，而且這對妻子不構成不合理的負擔。但后來的判例為這一規(guī)則設定了4個例外，在這些例外情形下，妻子無需告知丈夫即可墮胎：丈夫不是胎兒的父親丈夫不在身邊且無處尋找；懷孕本身是丈夫對妻子施加暴力的結果;如果告知丈夫妻子將會受到身體傷害。本文認為，除了在例外情形下，妻子在自主避孕或者墮胎前應該告知丈夫，以維護和尊重丈夫的知情權，否則視為對丈夫生育信息知情權的侵犯。例外情形包括聯(lián)系不到丈夫、妻子懷孕是丈夫施暴的結果以及如果告知丈夫會受到人身傷害的其他情形。在告知丈夫后，雙方不能達成一致的意思，而丈夫缺乏正當理由，妻子自行墮胎、避孕的，不應當視為是對丈夫生育權的侵犯，只能視為是對男性生育權的限制。我國《婚姻法》第32條第二款第五項規(guī)定了“其他導致夫妻感情破裂的情形”，丈夫可以以夫妻因生育問題感情破裂為由，提起離婚訴訟，但不得要求精神損害賠償。反之，如果丈夫有正當理由反對妻子墮胎或避孕的，妻子的上述行為則構成對生育權的權利濫用，應當對丈夫承擔損害賠償責任。正當理由包括：(www.66L)丈夫年齡偏大，再次生育可能性極低，或者妻子懷孕后丈夫因故已經喪失生育能力，妻子在此時行使生育權所得極小，或者有害無益，而對丈夫傷害極大。丈夫不想生育，妻子想生育在此種情況下，本文認為，妻子如果執(zhí)意生下孩子，便構成對丈夫生育權的侵犯，其法律后果是妻子無權要求丈夫承擔撫育責任，丈夫有權向法院提出離婚。因為權利與義務應該是一致的，既然丈夫明確表示不愿行使生育權利，而妻子又想行使生育權利，妻子便要承擔行使權利的后果，即是撫育孩子的義務。并且胎兒是夫妻雙方共同享有的，其命運應當由雙方來共同決定，妻子擅自生下孩子已經侵犯了丈夫的不生育權，在此情形下還要求丈夫履行撫育責任顯然是不恰當?shù)?。但是丈夫在離婚時要求精神損害賠償?shù)恼埱?，法院不應當支?因為此時妻子需要獨自撫育孩子，已經是對侵犯丈夫生育權的一種懲罰了。2.夫妻一方與第三方生育侵害另一方的生育權陳強、徐花原本是對恩愛的夫妻。丈夫在泉州德化縣城關打工.妻子因患眼疾留在家中照料家務。由于妻子與房東蘇偉日久生情，進而發(fā)生性關系，徐花發(fā)現(xiàn)自己懷孕。2005年11月，產前檢查中發(fā)現(xiàn)徐花身染梅毒，但此時來不及打胎，后產下女兒徐艷。當陳強得知徐花染上梅毒，懷疑女兒不是他的，于是停止支付徐艷的撫養(yǎng)費用。徐花沒辦法，要求作為生父的蘇偉支付徐艷的生活費。蘇偉拒付后，徐花起訴到法院，2007年2月9日，德化法院作出判決，經作親子鑒定確認徐艷系徐花與蘇偉的非婚生女；徐艷由徐花撫養(yǎng)，蘇偉平均每月支付給徐艷撫育費3百元。2007年6月，徐花又到德化法院，要求與陳強離婚，經法院調解，2007年7月6日，雙方自愿達成離婚協(xié)議。2007年6月26日，陳強和徐花再一次將蘇偉告上法庭，要求徐艷的親生父親蘇偉償付撫養(yǎng)費及其他費用9193.39元，并要求蘇偉賠償陳強精神損害撫慰金。2007年12月12日，德化法院作出判決，認為親子鑒定已經確認蘇偉是徐艷的生父，蘇偉應對徐艷負起撫養(yǎng)教育義務，應償付給陳強代墊的撫養(yǎng)費及其他費用計人民幣5445.8元。同時，蘇偉在婚外情中充當?shù)谌?，造成陳強和徐花家庭破裂并導致離婚,作為有過錯的第三者，他應賠償陳強精神損害撫慰金人民幣5000元。此案例比較復雜，但站在生育權的角度來看便十分明晰，徐花和陳強是夫妻，雙方具有忠誠義務，行使生育權的對象只能是夫妻關系的另一方。徐花與蘇偉的非婚生育侵犯了陳強(www.66L)的生育權，蘇偉和徐花都應對陳強承擔損害賠償責任。其實對于非婚生育侵權，我國已有相關的司法解釋，如最高人民法院于1992年4月2日在一次給河北省高級人民法院的復函中指出：在夫妻關系存續(xù)期間，一方與他人通奸生育子女，隱瞞真情，另一方受欺騙而撫育了非親生子女的，其中離婚后給付的撫育費，受欺騙方要求返還的，可酌情返還。該復函確認了非婚生育的侵權性質，但未明確侵犯的是何種權利。本文認為，在婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方與第三人生育，應當構成侵犯另一方的生育權。另一方有權因此向法院提出離婚，并請求返還已支付的撫育費，侵權方和第三人應當共同承擔另一方的精神損害賠償責任。（三）外部侵害生育權外部侵害生育權是指夫妻之外的組織或個人侵害生育權的行為，它又可以分為行政侵權和民事侵權。行政侵權行政侵權指行政機關在行使職權的過程中，超出法定范圍違法控制夫妻的生育行為或違背法定程序給當事人合法生育設置障礙的行為。實際生活中侵害生育權的行政機關主要是生育行政機關。我國《人口與計劃生育法》規(guī)定“嚴格依法行政”,但由于計劃生育行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中,法律意識淡薄，在工作中有法不依，不按法律程序辦事而侵害公民生育權的現(xiàn)象時有發(fā)生。如以計劃生育為由而不允許符合生育條件的已婚夫婦合法生育，無故不發(fā)準生證;為達到計劃生育指標對孕婦強制性墮胎、強制性人流、強制性絕育等。當行政機關（主要是國家計劃生育管理部門）及其工作人員在行使職權的過程中侵害了公民的生育權并造成損害時，受害人可以通過行政復議、行政訴訟等行政救濟途徑獲得行政賠償。民事侵權民事侵權是指第三人通過行政手段以外的方法，妨礙權利人行使生育權的行為。第三人對夫妻生育權的侵害常見的有：（1）醫(yī)療事故侵害生育權(www.66L)一些醫(yī)療機構和計劃生育服務機構，及一些不具備行醫(yī)資格而非法行醫(yī)者在進行相關手術時嚴重不負責任，導致病人生育機能障礙或永久性喪失生育能力，無法實現(xiàn)生育權?；蚴窃卺t(yī)療過程中不告知生育權主體相關的生育信息，不作為的侵犯了生育權主體的權利。非法侵害生育權人身體致生育能力減損、生育過程中斷、胎兒畸生等交通肇事、暴力等行為，在侵害受害人生命健康權同時侵害了生育權，導致一些可依法生育子女的夫妻患上不育癥或永久喪失生育功能行為。對以上兩種情形，當事人可以采取民事訴訟以生育權被侵犯為由要求停止侵害、賠償損害;對構成犯罪的應追究刑事責任。干預生育權人行使生育決定權江西某縣一男子因車禍喪生，為傳宗接代公婆硬是將去醫(yī)院流產的媳婦拽回家，并輪流監(jiān)視其一舉一動，非要她生下遺腹子不可。公婆為了傳宗接待，限制媳婦的人身自由，強迫其繼續(xù)生育，顯然是違背法律的。在生育過程中，生育權主體一直享有決定是否生育的權利，即使是已經懷孕的婦女，在生產的前一刻都可以自主決定是否繼續(xù)生育，其他人不得干預、妨礙生育權主體行使權利。楊遂全在《新婚姻家庭法總論》中認為:原夫妻雙方已協(xié)商決定并經過有關部門批準生育，不能因一方死亡而反悔，因此，獨子死后公婆可依準生證阻止兒媳墮胎。如該女性堅持墮胎肯定給他人的獨生子女合法生育權造成傷害，更不得用已經放棄的不生育的權利為自己的悔約行為作辯護。本文認為，此種觀點實在難以成立。首先，原夫妻雙方協(xié)議生育的決定是基于原夫妻雙方的意思表示達成的，原夫妻的意思是以后共同建立家庭、撫育孩子，然而丈夫意外死亡,原協(xié)議所依據(jù)的事實基礎已不存在，如果還要求妻子繼續(xù)履行協(xié)議的約定，生下孩子，誰來代替丈夫同妻子一起經營家庭、撫育孩子?公婆就算做得再好，也不能取代一個丈夫、一個父親的位置。況且妻子在生育過程中要承受巨大的心理壓力和生理上的變化，甚至還會有性命之憂，只有在妻子自愿的情況下，才能保障其生育安全。其次，生育權作為一項人身權利，具有專屬性，不可繼承也不可轉移，丈夫死亡后，生育權的主體就不存在了，公婆不能代為行使這種權利。既然原夫妻生育協(xié)議的事實基礎和法律基礎都不存在了，我們認為，此時妻子可以自主決定是否繼續(xù)生育。(www.66L)六、生育權的立法建議目前，世界各國的法律已經承認生育權是公民的一項基本權利，大多數(shù)國家也對此做了明確、細致的規(guī)定。而我國有關生育權方面的立法目前表現(xiàn)出嚴重滯后的狀態(tài)，只在相關的公法范圍內有《憲法》、《人口與計劃生育法》和一些相關行政法規(guī)予以調整，而