第一章 憲法學(xué)的概念、理論與方法_第1頁
第一章 憲法學(xué)的概念、理論與方法_第2頁
第一章 憲法學(xué)的概念、理論與方法_第3頁
第一章 憲法學(xué)的概念、理論與方法_第4頁
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文檔簡介

憲法學(xué)主講:董立山

Tel-mail:lishdong123@QQ:67562439第一章憲法學(xué)的概念、理論與方法

[教學(xué)目標(biāo)]通過學(xué)習(xí)本章,使學(xué)生了解憲法學(xué)的基本概念、憲法的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容、憲法的特征、憲政的價值與原則,掌握憲法學(xué)作為一門科學(xué)的一般研究方法。

[教學(xué)方法]課堂講授、案例討論。

[教學(xué)課時]4課時。引論——憲法能為我們做什么?

[事例1]孫志剛案

受害人孫志剛

2003年3月17日晚,被害人孫志剛被廣州市公安局天河區(qū)分局黃村街派出所錯誤收容,在廣州市收容人員救治站,遭受收治人員的毒打,3月20日上午經(jīng)搶救無效死亡。一審判決依法對幾位被告人判處死刑、死緩或者有期徒刑,二審維持原判。5月14日,三名法學(xué)博士生上書全國人大常委會,提出對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的審查建議。6月18日,國務(wù)院通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法(草案)》,實(shí)施了21年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》宣告廢止。(1)何為“惡法”?(2)孫志剛案對我國的法治建設(shè)有何啟示意義?

[事例2]周香華案周香華女士原為中國建設(shè)銀行平頂山支行出納科副科長,由于年滿55周歲單位按照相關(guān)規(guī)定要求其退休。周女士對單位決定不服,認(rèn)為自己足以勝任目前的工作,要求與男性一樣享有60歲退休的權(quán)利,并稱單位的這一做法屬于退休歧視,違反憲法。2005年8月,周女士向平頂山市勞動仲裁委員會提出仲裁申請,要求建行撤消該退休決定。上海交通大學(xué)法學(xué)院的周偉教授與周女士在四川大學(xué)讀法學(xué)研究生的兒子李昊一起,義務(wù)擔(dān)任周女士的代理人。10月11日,平頂山市勞動爭議仲裁委員會開庭仲裁,代理人李昊提出,憲法具有最高的法律效力,一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸,《暫行辦法》關(guān)于男女退休年齡的不同規(guī)定屬于下位法違反上位法,有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)依照權(quán)限予以改變或者撤銷。而建行平頂山支行針對周香華的退休決定,因違反憲法男女平等原則而不具備法律效力,應(yīng)依法應(yīng)予以撤銷。仲裁員認(rèn)為,受理仲裁范圍僅在申訴人的退休問題是否符合現(xiàn)行法律法規(guī),申訴人所提的請求不屬于仲裁委員會管轄范圍。10月17日,仲裁庭宣布仲裁結(jié)果,駁回周女士的申訴請求。后周女士向法院提起訴訟,2006年2月8日,河南平頂山市湛河區(qū)人民法院做出一審判決,認(rèn)為建行平頂山分行的決定符合現(xiàn)行國家政策和法規(guī),并無不當(dāng),故駁回原告周女士的訴訟請求。

2006年3月7日下午,北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心(以下簡稱“中心”)就國發(fā)(1978)104號文件關(guān)于女職工退休年齡的規(guī)定,向全國人大常委會提起違憲審查建議。國發(fā)(1978)104號文件包括《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》。其中,《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》第四條規(guī)定,男年滿60周歲、女年滿55周歲的干部可以退休;《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條則規(guī)定男年滿60周歲、女年滿50周歲的工人應(yīng)該退休。

中心在違憲審查建議書中指出,上述關(guān)于退休年齡的規(guī)定違反了我國憲法第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”以及第48條第1款“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”的規(guī)定。為此,建議根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要和國際發(fā)展的潮流,建立科學(xué)的、符合中國國情需要的退休制度,提出在將來出臺的《養(yǎng)老保險法》中確立彈性退休制度,將男女退休年齡統(tǒng)一規(guī)定為60周歲,并允許在特定情形下,經(jīng)過本人申請,主管部門批準(zhǔn),提前1至10年退休,領(lǐng)取非全額養(yǎng)老保險金,個別崗位經(jīng)過批準(zhǔn)可適當(dāng)延長退休年齡。

●憲法是“法律的法律”,具有控制法律的功能和價值,并保證它們不過分限制公民的權(quán)利和自由。●在一般人看來,憲法是國家的根本大法,看似與我們很是遙遠(yuǎn),事實(shí)上,與我們息息相關(guān)。不要把憲法權(quán)利看得高高在上、虛無縹緲,我們應(yīng)該運(yùn)用憲法來保護(hù)憲法賦予我們每個公民的基本權(quán)利。憲法與人類生活

出生(國籍的取得)上學(xué)(受教育權(quán)利與義務(wù))當(dāng)兵(服兵役義務(wù))精神生活政治生活經(jīng)濟(jì)生活文化生活

精神生活皈依宗教科學(xué)研究藝術(shù)創(chuàng)作…(宗教信仰自由)(科研自由)(藝術(shù)自由)

政治生活參加選舉擔(dān)任公職監(jiān)督政府……(選舉權(quán)被選舉權(quán)結(jié)社自由監(jiān)督權(quán)言論自由……)

經(jīng)濟(jì)生活工作自己創(chuàng)業(yè)納稅失業(yè)救濟(jì)……(勞動權(quán)經(jīng)濟(jì)自由納稅義務(wù)社會保障權(quán)生存權(quán))

第一節(jié)基本概念

一、法與法治

法是由國家機(jī)構(gòu)制定的具有強(qiáng)制效力的普適性規(guī)范,其目的是為社會的公共利益服務(wù)。法的一般特征:

1、法的規(guī)范性。分析法學(xué)派創(chuàng)始人奧斯丁認(rèn)為:“每一項(xiàng)法律或規(guī)則……都是一項(xiàng)命令。”

2、法的普適性。“法律面前人人平等”。

3、法的公共性。法是由代表公共權(quán)力的國家機(jī)關(guān)制定的;法是公開透明的,未經(jīng)公開的法律不具有法律效力。

4、法的目的性。為公共利益服務(wù)。

5、法的義務(wù)性。

6、法的效力等級(法的層次性)。我國法律體系及其效力圖解

◆法治的涵義

“法治”在《牛津法律大辭典》被看作“一個無比重要的、但未被定義,也不能隨便就定義的概念”?!八庵杆械臋?quán)威機(jī)構(gòu)、立法、行政、司法及其它機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則。這些原則一般被看作表達(dá)了法律的各種特性。如:正義的基礎(chǔ)原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念,它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴(yán)的尊重?!薄霸谌魏畏芍贫戎?,法治的內(nèi)容是:對立法權(quán)的限制;反對濫用行政權(quán)力的保護(hù)措施;獲得法律的忠告、幫助和保護(hù)的大量的平等的機(jī)會;對個人和團(tuán)體各種權(quán)利和自由的正當(dāng)保護(hù);以及在法律面前人人平等……它不是強(qiáng)調(diào)政府要維護(hù)和執(zhí)行法律及秩序,而是說政府本身要服從法律制度;而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律?!?/p>

《布萊克法律辭典》對“法治”的解釋是:“法治是由最高權(quán)威認(rèn)可頒布的并且通常以準(zhǔn)則或邏輯命題形式表現(xiàn)出來的、具有普遍適用性的法律原則?!薄胺ㄖ斡袝r被稱為法律的最高原則,它要求法官制定判決(決定)時,只能依據(jù)現(xiàn)有的原則或法律而不得受隨意性的干擾或阻礙?!爆F(xiàn)代意義的法治始源于西方,最早可追溯自古希臘。古希臘人把尊重法律和自由并論為實(shí)現(xiàn)他們的政治理想——城邦生活的和諧(“善”)的兩個基本政治準(zhǔn)則,主張自由就是人只受法律約束,法律比人還要有權(quán)力。畢達(dá)格拉斯最早提出“人治不如法治”之說。古希臘偉大思想家亞里士多德在其代表作《政治學(xué)》中明確主張:法律是有道德的文明的生活的一個必不可少的條件,是導(dǎo)致城邦“善”的一個條件。在此基礎(chǔ)上,他認(rèn)為法治的基本要素在于“法治”應(yīng)包含兩重含義:已成立的法律得到普遍的服從,而大家服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。

近代意義的法治理論是由英國的哈林頓、洛克、戴雪,法國的盧梭、孟德斯鳩和德國的康德、黑格爾以及美國的潘恩、杰弗遜共同豐富發(fā)展的。其中戴雪比較系統(tǒng)地提出并闡釋了法治的含義,這就是學(xué)界所熟悉的法治三原則:“除非明確違反國家一般法院以慣常方式所確立的法律,任何人不受懲罰,其人身或財(cái)產(chǎn)不受侵害”;“任何人不得凌駕于法律之上,且所有人,不論地位條件如何,都要服從國家一般法律,服從一般法院的審判管轄權(quán)”;“個人的權(quán)利以一般法院提起的特定案件決定之”。戴雪的法治三原則對于反對封建特權(quán),保護(hù)公民權(quán)利和自由具有重要價值,因而對西方乃至非西方國家的法治理論和實(shí)踐都產(chǎn)生了重大影響。

從發(fā)生學(xué)的意義而言,中國古代法家的主張也并未演繹出近代和現(xiàn)代的法治理論。從一定意義而言,現(xiàn)代中國的法治理論只是西風(fēng)東漸的結(jié)果。

一般認(rèn)為關(guān)于法治的基本理念是強(qiáng)調(diào)平等,反對特權(quán),注重公民權(quán)利的保障,反對政府濫用權(quán)利。法治應(yīng)有三個最基本的特征:第一,法治不只是一種制度化模式或社會組織模式,而且也是一種理性精神和文化意識。第二,法治作為特定社會人類的一種基本追求和向往,構(gòu)成了工業(yè)化和民主化的秩序基礎(chǔ)。第三,法治的最重要的含義,就是法律在最高的終極的意義上具有規(guī)限和裁決人們行為的力量,法律既是公民行為的最終導(dǎo)向,也是司法活動的唯一準(zhǔn)繩。

——參見秦前紅文《論法治原則》二、憲法與憲政

▲什么是憲法?憲法的含義是什么?

2006年5月26日晚,山東大學(xué)法學(xué)院舉辦了“憲法大家談”活動,許多憲法學(xué)者,如韓大元、林來梵、胡錦光、童之偉等參加了這次活動。(/Article_show.asn?ArticleID=2850)胡錦光先生:“憲法的精神猶如禪學(xué)一般。也就是說,你能悟到什么是什么,你能悟多深是多深。”

憲法的多義性

思路一:

1、形式意義上的憲法:以憲法這種名稱所被稱呼的規(guī)范性文件(與內(nèi)容無關(guān))。

2、實(shí)質(zhì)意義上的憲法(1)固有的含義:規(guī)定國家統(tǒng)治之基本的法(根本法)。任何國家、任何時代都存在。

孫中山:古代也有憲法。(2)立憲主義意義上的憲法■通過限制專斷權(quán)力以廣泛保障基本人權(quán)的國家之基本法。其特質(zhì)有二:

a.近代西方開始出現(xiàn)(近代意義上的憲法)

b.主要立足于自由主義▲哈耶克:“剝離一切表層之后,自由主義就是立憲主義”?!尽蹲杂芍刃蛟怼罚ㄉ希?lián)書店1997年版,第243頁】

思路二:從辭源學(xué)、作為法律形式的憲法、作為法學(xué)概念的憲法三個層面去理解憲法含義。(參見:周葉中主編《憲法》)

1、憲法的辭源學(xué)含義

憲法一詞在古代就已出現(xiàn)。古代中外典籍和立法中所稱的憲法,均指一般的法律和典章制度,且多含刑法之意,或者是指法律的公布。近代意義上的憲法是資產(chǎn)階級革命勝利并取得國家政權(quán)后產(chǎn)生的,其最根本的特征是強(qiáng)調(diào)憲法必須是限制國家權(quán)力、保證公民權(quán)利的基本法律。凡是不符合上述特性的法律都不能稱之為憲法。

2、作為法律形式的憲法含義作為法律形式的"憲法"一般指在一個國家法律體系中具有根本法法律地位的法律規(guī)范的總稱,憲法淵源是其外部形式,憲法規(guī)范是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。這種意義上的憲法,其內(nèi)涵主要是指與一般普通法律相對應(yīng)的根本法。作為根本法,憲法與一般普通法律的主要區(qū)別在于以下幾個方面:內(nèi)容不同;效力不同;創(chuàng)制程序不同;監(jiān)督和調(diào)控的方式和手段不同。

3、作為法學(xué)概念的憲法含義它泛指憲法學(xué)所研究的作為獨(dú)特的社會現(xiàn)象而存在的憲法本質(zhì)和憲法現(xiàn)象的總和。

關(guān)于憲法的含義,中外學(xué)者眾說紛紜。

周葉中:憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級(掌權(quán)階級)建立民主制國家的意志和利益的國家根本法。

韓大元:憲法是綜合的概念體系—

價值意義上,與立憲主義有關(guān);文本意義上,是一種法律形式;實(shí)踐意義上,是階級斗爭的產(chǎn)物;文化意義上,同民主制度密切相關(guān)。

主講人:憲法是規(guī)定國家基本制度,在一國法律體系中具有最高法律效力的根本法?!裁词菓椪??憲法與憲政是怎樣的關(guān)系?憲政的定義=憲法政治(依據(jù)憲法而展開的政治)【形式性的定義】(林來梵)

憲政(Constitutionalism

),也稱立憲主義,它的主要內(nèi)涵是指依照憲法規(guī)定所產(chǎn)生的政治制度,是憲法規(guī)范與實(shí)施憲法的政治實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物。(周葉中)

★毛澤東的觀點(diǎn):憲政=民主政治《新民主主義的憲政》:憲政是什么呢?就是民主的政治。(我國傳統(tǒng)通說)

★國際通說:憲政的基礎(chǔ)=立憲主義(constitutionalism)=限制公共權(quán)力保障個人權(quán)利(傳統(tǒng)立憲主義的主流)

●教材認(rèn)為,憲政,是指一種使政治運(yùn)作法律化的理想或理想狀態(tài),它要求政府所有權(quán)力的行使都被納入憲法的軌道并受憲法的制約。

[憲政第一案]——馬伯里訴麥迪遜案

1801年3月2日,即將卸任的總統(tǒng)亞當(dāng)斯任命了42名治安法官,一些人的任命狀則因當(dāng)時的交通和通訊條件而未及發(fā)出。1801年3月4日,共和黨領(lǐng)袖杰弗遜(Jefferson)正式出任美國第3任總統(tǒng)。當(dāng)他得知有17份治安法官的任命狀仍滯留在國務(wù)院的抽屜時,便授意他的國務(wù)卿麥迪遜(Madison)不要發(fā)送這些已經(jīng)簽署并經(jīng)封印的任命狀,而將其“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了?!丙湹线d之拒發(fā)任命狀,自然引起了已獲任命但卻未接到任命狀的人的不滿。其中,馬伯里與另外三個同樣情形的人便以1789年的《司法法》第13條的規(guī)定為依據(jù),直接訴至最高法院,請求對國務(wù)卿麥迪遜發(fā)出職務(wù)執(zhí)行命令書(writofmandamus),強(qiáng)制其交付那些任命狀。首席大法官馬歇爾執(zhí)筆的判決認(rèn)為,所有制定成文憲法的人們都想要制定國家的根本的、最高的法律,因此所有有限政府理論的邏輯結(jié)論必定是“與憲法相抵觸的立法機(jī)關(guān)的法案均是無效的”,而作為具體適用各種法規(guī)范的法院,理所當(dāng)然地?fù)碛袑Ψ傻倪`憲審查權(quán)。

在這個案子中,Madisonc通過三步推理,將一個普通的行政訴訟導(dǎo)出第一個憲法案例:憲法是法,具備法律效力;憲法是更高的法,抵觸憲法的法律無效;法院有權(quán)解釋憲法。思考:(1)違憲審查權(quán)的理論來源是什么?(2)我國相關(guān)的憲法審查制度與美國有何不同?

憲政的基本內(nèi)容:

a.民主政治是憲政的前提、基礎(chǔ);

b.法治是憲政的重要手段;

c.人權(quán)是憲政的主要目標(biāo)。

■憲法

憲政

1、憲法(大多)是一國憲政運(yùn)動的結(jié)果,又是一國憲政的依據(jù)。

2、憲政是依據(jù)憲法而展開(實(shí)施)的政治。

★有學(xué)者指出:

憲政是一種文化,因此,僅有憲法不足以成就憲政?!?憲法與憲政并非一事。憲法其表,憲政其里;憲法其形,憲政其神。只有表里合一、形神兼?zhèn)洌庞兴^憲政。

——梁治平:《憲政是一種文化》

林來梵:有憲法不等于有憲政,但依據(jù)憲法而展開的憲法政治也不等于就是通常意義的“憲政”——憲法與憲政都被認(rèn)為必須具有立憲主義的精神。

●憲法和憲政的關(guān)系是形式與內(nèi)容的關(guān)系,是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。一方面憲法必須以憲政為前提為內(nèi)容,沒有憲政運(yùn)動就不可能有憲法;另一方面,憲法是憲政的表現(xiàn),一旦頒行,就又成為實(shí)施憲政的依據(jù),同時在實(shí)施憲政中,在建設(shè)民主政治過程中,又不斷豐富和發(fā)展憲法的內(nèi)容。

拓展思考

材料:2009年3月13日,全國人大對最高法院、最高檢察院的工作報(bào)告進(jìn)行表決。高法報(bào)告贊成2172票,反對519票,棄權(quán)192票,總計(jì)711票,約占25%;高檢報(bào)告贊成2210票,反對505票,棄權(quán)162票,總計(jì)667票,約占23%,大大高于政府工作報(bào)告及其他報(bào)告的相應(yīng)比例。

試思考:我國司法體制如何改革?

司法現(xiàn)狀

從2008年開始,最高法院啟動了以“人民大眾滿意度”為取向司法體制改革。它特別強(qiáng)調(diào)司法要服務(wù)大局,司法要走群眾路線,法官在解決糾紛時,堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先、裁決為輔的原則。張立勇在河南推行的諸多改革,就是完全按照這樣的方案進(jìn)行的。最高法院今年的工作報(bào)告強(qiáng)調(diào)的也正是這樣的改革。王勝俊:“司法的三個至上”,即黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。問題與對策

我國現(xiàn)行司法體制存在的主要問題,可以概括為司法的“四化”現(xiàn)象,即司法的等級化、司法的行政化、司法的商業(yè)化和司法的地方化。

我國司法體制改革的方向是實(shí)現(xiàn)司法體制的現(xiàn)代化。其基本要求是:建構(gòu)符合司法內(nèi)在規(guī)律的法官和檢察官管理制度,實(shí)現(xiàn)法官和檢察官制度的現(xiàn)代化;改革訴訟體制,由職權(quán)主義訴訟體制向當(dāng)事人主義訴訟體制轉(zhuǎn)換,形成訴訟體制的根本轉(zhuǎn)型;改革和完善司法執(zhí)行體制,建立相對獨(dú)立的司法運(yùn)行機(jī)制。

思考并討論:我國建立憲政國家的障礙因素有哪些?第二節(jié)憲法的結(jié)構(gòu)與特征一、憲法的結(jié)構(gòu)(教材僅指憲法典)(一)憲法存在形式的結(jié)構(gòu):憲法淵源

▲憲法淵源=憲法的法源(sourceoflaw)=實(shí)質(zhì)意義上的憲法的存在形式。憲法淵源主要有六種:憲法典、憲法性法律、憲法判例、憲法解釋、憲法慣例與國際條約。

1、立憲意義上的憲法典(包括修正案):世界第一部——1788年美國憲法、歐陸第一部——1791年法蘭西共和國憲法。

2、憲法性法律

★含義:有關(guān)調(diào)整憲法關(guān)系內(nèi)容的法律。兩種類型(含義):1、不成文憲法國家的實(shí)質(zhì)憲法(如英國);2、成文憲法國家:確認(rèn)基本權(quán)利的法律、組織法、選舉法等?!镂覈膽椃ㄐ苑芍嗌伲?/p>

2008年國務(wù)院法制辦《中國的法治建設(shè)》(白皮書)附件:229現(xiàn)行有效法律分類目錄(另見文檔)其中:“憲法及憲法相關(guān)法(39件)”,但憲法性法律可能更多。

3、憲法判例

★含義:具有憲法訴訟機(jī)制的國家,憲法審查(違憲審查)機(jī)關(guān)所作出的有關(guān)憲法問題的判例。澄清:“憲法判例只存在于普通法國家”?通常的內(nèi)容與載體:

★內(nèi)容:某一法律法規(guī)或行為是否合憲、以及其理由何在。

★載體:一般存在于判決書的判決理由部分(以事實(shí)為基礎(chǔ)的法律推理)?!拔覀兩钤趹椃ㄖ?,但這部憲法是什么意思卻是法官們說了算?!薄菟勾蠓ü?/p>

4、憲法解釋

①含義:有權(quán)機(jī)關(guān)對憲法規(guī)范的闡明。

▲我國憲法解釋的有權(quán)機(jī)關(guān):全國人大常委會(憲法A67)。

▲憲法解釋與憲法判例:在有憲法訴訟機(jī)制的國家,憲法解釋通常表現(xiàn)在憲法判例之中,憲法判例主要也是由憲法解釋構(gòu)成的。②憲法解釋的效力一般認(rèn)為:“與憲法具有同等的效力”

▲我們認(rèn)為:(1)就我國而言,僅具有與憲法性法律同等的效力;(2)基于新法優(yōu)于舊法的原則,憲法性法律也可變更之。

5、憲法慣例含義:在長期的憲法實(shí)踐中形成的、被反復(fù)沿用、并被普遍認(rèn)可的慣行或先例。(兩個成立要件)▲憲法慣例的變更:(1)被新的政治實(shí)踐所打破;(2)通過憲法修改,變?yōu)閼椃ɑ蚍傻囊?guī)定?!鴳椃☉T例的一個故事——美國憲法原本對總統(tǒng)連任制度無規(guī)定,華盛頓建立了只連任一次的慣例,但1940年羅斯福連任第三次。1951年第22條憲法修正案規(guī)定了連任以兩次為限。

6、國際條約含義:國際法主體之間締結(jié)的書面協(xié)議,包括憲章、公約、規(guī)約等。

▲中國加入的公約:中國迄今參加了22項(xiàng)國際人權(quán)公約,其中包括《消除一切形式種族歧視國際公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《兒童權(quán)利公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》(1997年10月簽署,2001年3月27日批準(zhǔn),同年6月27日對中國生效。)

(二)憲法典的結(jié)構(gòu):序言、正文與附則三個部分(教材P15,前言、正文與修正案)

1、憲法典序言憲法序言又名憲法前言或引言,是獨(dú)立于憲法正文之外的一部分?jǐn)⑹鲂晕淖?。從表述上來看,憲法序言有明示序言和非明示序言之分。明示序言以“序言”為明示?biāo)題,如中國、韓國、德國等國憲法序言即是如此。非明示序言是無“序言”的明確標(biāo)題,但實(shí)質(zhì)上為序言功能,如美、日、俄等國憲法序言即是。如今各國憲法存在序言部分的約占2/3以上。思考:憲法典序言的效力問題。(P15頁?)

2、憲法典正文

憲法正文的結(jié)構(gòu)一般由總則、分則兩部分組成。(1)憲法正文的總則:總則是一國立國之根本,憲法多予以規(guī)定。在內(nèi)容上,總則一般包括基本原則條款、基本政治制度條款、基本經(jīng)濟(jì)制度條款、基本文化制度條款、意識形態(tài)條款、國家標(biāo)識制度條款等。(2)憲法正文的分則:分則是總則的具體化,分則的條文是憲法規(guī)范的主要表現(xiàn)形式,為一部憲法的實(shí)體內(nèi)容。它一般包括公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、權(quán)限和活動原則、憲法的實(shí)施與監(jiān)督以及過渡性條款等內(nèi)容。

3、憲法典附則有些憲法稱之為“補(bǔ)則”或“最后規(guī)定”,它通常規(guī)定憲法自身的最高法律效力、生效時間和生效條件、憲法的修改和補(bǔ)充等內(nèi)容,并放在分則之后。▲我國現(xiàn)行憲法典的結(jié)構(gòu)

1、從憲法體系上說,我國的現(xiàn)行憲法屬于成文憲法體系。

2、

從憲法典的體例來看:新中國的四部憲法典均以章開篇,兼具節(jié)、條、款、項(xiàng)、目。新中國的四部憲法典均有名稱、目錄、序言、正文以及制憲機(jī)關(guān)、制憲時間、公布機(jī)關(guān)和公布時間等,正文有總則和分則,但無附則的編排。

3、從憲法典的內(nèi)容結(jié)構(gòu)來看,按照憲法調(diào)整對象的性質(zhì)不同,我國現(xiàn)行憲法典的內(nèi)容包括國家的根本制度、基本國策與國家象征(序言、第一章總綱、第四章)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)(第二章)、國家機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)限和活動原則(第三章七節(jié))。在排列上,我國現(xiàn)行憲法典改變了前三部憲法典的排列順序,將“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章提到“國家機(jī)構(gòu)”一章之前,突出了公民的憲法地位和作用。此外,按照憲法調(diào)整對象的方式不同,我國現(xiàn)行憲法典包括史實(shí)性條款、綱領(lǐng)性條款、基本原則條款、規(guī)則模式條款、憲法效力條款、憲法修改條款等。二、憲法的特征

觀點(diǎn)一:1、規(guī)定了一個國家最根本性的內(nèi)容;2、憲法有著更為嚴(yán)格的制訂和修改程序;3、憲法具有最高的法律效力。(林來梵)

觀點(diǎn)二:

1、憲法是國家的根本大法(內(nèi)容涉及國家最根本、最重要的事項(xiàng);效力高于其他一切法律;制定程序嚴(yán)格于其他立法。);

2、公民權(quán)利的保障書;(如英國17世紀(jì)的《人身保護(hù)法》、《權(quán)利法案》,法國1789年的《人權(quán)宣言》)3、民主制度法律化的體現(xiàn)。(周葉中)

觀點(diǎn)三:1、憲法是法(憲法與法的共性);2、憲法是根本法(區(qū)別,包括,1、憲法具有根本性;2、憲法制定和修改程序的特殊性;3、憲法具有最高效力)(韓大元)●教材觀點(diǎn)

1、憲法是公法。憲法的主要任務(wù)是規(guī)定國家機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力與義務(wù)的劃分、國家和公民的關(guān)系等基本問題,這些問題屬于公法的領(lǐng)域。承擔(dān)憲法義務(wù)的主體是國家與政府機(jī)構(gòu),而不是公民個人或私人機(jī)構(gòu)。

★公法與私法(奧斯丁《法理學(xué)講義》)

公法(publiclaw),是關(guān)于公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的設(shè)置、官員組成及其產(chǎn)生方式、機(jī)構(gòu)的權(quán)力及其限制等方面的法律。包括憲法和行政法兩大組成部分。

私法(privatelaw),是指分配私人之間權(quán)利與義務(wù)的法律,不直接涉及公共權(quán)力的行使。區(qū)分公、私法的一個簡便標(biāo)準(zhǔn)是看被告(而非原告)的性質(zhì)。(按此,刑法也是私法)☆公法與私法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)(學(xué)界分歧):(1)法律關(guān)系說(2)權(quán)力關(guān)系說(權(quán)力關(guān)系的法還是對等關(guān)系的法)(3)利益說(有關(guān)公益的法還是有關(guān)私益的法)(4)主體說(有關(guān)國家的法還是有關(guān)私人的法)(5)規(guī)范性質(zhì)說(行為規(guī)范還是裁判規(guī)范)

特別注意:公法的義務(wù)對象是政府,公法訴訟的被告只能是政府;私法訴訟針對的是私人。憲法與行政法、刑法、訴訟法均屬于公法。

發(fā)展趨勢:由于政府對社會生活的廣泛干預(yù),公法與私法出現(xiàn)了相互融合趨勢。如,環(huán)境保護(hù)法、特權(quán)法、證券交易法等。(教材p18-19頁)

2、憲法是授權(quán)性的。普通法律具有義務(wù)性,即直接對公民施加法律義務(wù),而憲法僅對公民的基本權(quán)利提供保障,對政府施加尊重權(quán)利的義務(wù)。憲法的主要目的,就是為了防止法律對公民自由的過分控制——控制法律的法律,保障權(quán)利的法律。注:我國憲法是例外。(教材p20頁“法理探索”)

3、憲法是一部保障每個人權(quán)利的社會契約。一般法律強(qiáng)調(diào)社會的整體秩序和多數(shù)人的利益,而憲法則既要保障多數(shù)人的權(quán)利,還要保障少數(shù)人甚至每一個人的權(quán)利。這一思想源自西方16世紀(jì)發(fā)展起來的社會契約論。

4、憲法是“基本法”。在公民權(quán)利的保障方面,憲法關(guān)注的不是公民一般權(quán)利,而是與公民生活產(chǎn)生重要影響的關(guān)系到人性本質(zhì)的基本權(quán)利。這些權(quán)利往往是人與生俱來的,一般包括人身、經(jīng)濟(jì)與精神方面的權(quán)利。在國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置方面,憲法一般只規(guī)定國家政治或經(jīng)濟(jì)體制的性質(zhì),中央與地方權(quán)力的基本劃分,最高國家機(jī)構(gòu)的種類、設(shè)置、產(chǎn)生以及權(quán)力范圍等重要方面。

5、憲法是相對穩(wěn)定的。憲法所調(diào)控事務(wù)的基本性與穩(wěn)定性決定了憲法的穩(wěn)定性。

6、憲法是無所不在的(憲法是通法,不是專門法)。和普通法律不同,憲法并不局限于處理任何一個特定門類的事務(wù),而是涉及幾乎所有領(lǐng)域的人類事務(wù)——只要涉及到是憲法規(guī)定的基本權(quán)利。在美國,幾乎任何一個政治問題都可能轉(zhuǎn)化為法律問題,因而最終在法院獲得解決。同樣,幾乎任何一個普通的法律問題都可能轉(zhuǎn)化為憲法問題,只要它所涉及的權(quán)利足夠重要或基本?!锌司S爾(法)第三節(jié)憲法學(xué)是一門科學(xué)

憲法學(xué)以憲法作為自己的研究對象。

1、研究憲法的有關(guān)理論;

2、研究憲法的歷史;

3、研究憲法的內(nèi)容及其在實(shí)際中的運(yùn)用;

4、研究本國憲法的同時研究外國憲法與憲政制度;

憲法學(xué)是以憲法理論、憲法歷史以及憲法所規(guī)范的國家根本制度和原則作為研究對象的一門科學(xué)。

一、憲法與憲法學(xué)憲法是憲法學(xué)的基本原料或素材。憲法的條文、權(quán)威機(jī)構(gòu)的解釋和判決、重要的學(xué)術(shù)論著以及憲法在現(xiàn)實(shí)社會中的適用等都是憲法學(xué)的素材。需要注意的是,憲法學(xué)解釋、梳理、澄清但不創(chuàng)造憲法價值。憲法是人民制定的,是立憲機(jī)構(gòu)的產(chǎn)物,而憲法學(xué)則是法學(xué)工作者的產(chǎn)物。所以,法官、學(xué)者需要自律,不能超越自己的權(quán)限,不能用個人意見代替人們作出的選擇。教授、學(xué)生一樣要遵守這一原則。二、憲法學(xué)的三個層面

1、規(guī)范憲法學(xué):澄清、梳理憲法規(guī)定的價值規(guī)范秩序,區(qū)分首要和次要的價值規(guī)范。如德國《基本法》第1條規(guī)定:“人格尊嚴(yán)不得侵犯”,第5條又規(guī)定了言論自由。

2、詮釋憲法學(xué):澄清具體條款的含義,尤其是彈性條款,但可能涉及整體結(jié)構(gòu)、歷史和目的。例如,我國憲法第34四條規(guī)定:“中華人民共和國年滿十八周歲的公民,不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限,都有選舉權(quán)和被選舉權(quán);但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外。”如何理解選舉權(quán)?是否包括流動人口?憲法解釋必須符合憲法的整體精神和原則,盡量做到如果制憲者自己處于當(dāng)時的情況也會做出同樣解釋。

理論爭鳴(P29頁):“誰制定,誰解釋”?違反分權(quán)原則。●法律解釋或許應(yīng)體現(xiàn)立法者的原意,但立法者不應(yīng)具有最高解釋權(quán)。

3、實(shí)證憲法學(xué):指對憲法相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行實(shí)證研究,包括大眾和精英的政治行為,權(quán)力制約的必要性及其成本、制度設(shè)計(jì)等方面。它關(guān)注的是人的實(shí)際需要和社會實(shí)際效果。三權(quán)分立可能影響政府效率,言論自由可能侵犯他人名譽(yù),契約自由可能剝奪健康和休息等等。

●規(guī)范本身需要詮釋;詮釋取決于價值體系;實(shí)證憲法學(xué)最終為規(guī)范憲法學(xué)服務(wù),決定研究的方向、選題。自學(xué):“憲法學(xué)的實(shí)證研究方法”(教材P31-35頁)第四節(jié)現(xiàn)代憲政的基本價值與原則

憲法的基本原則(一般教科書)不同學(xué)者有不同觀點(diǎn)。一般來說,其內(nèi)容包括:

1、人民主權(quán)(或主權(quán)在民)原則;

2、基本人權(quán)(或保障人權(quán))原則;

3、權(quán)力制約(或分權(quán)制衡)原則;

4、法治原則。一、法治與分權(quán)

法治,即法的統(tǒng)治、法律的統(tǒng)治的簡稱。現(xiàn)代意義上的“法治”,即“民治”、“憲法治”,它是指統(tǒng)治者按照民主原則將國家事務(wù)法律化、制度化,并嚴(yán)格依憲、依法進(jìn)行管理的治國理論、制度體系和運(yùn)行狀態(tài)。其核心內(nèi)容是:憲法至上、法律至上,依法治理國家,法律面前人人平等,反對任何組織和個人享有法律之外的特權(quán)。與德治不同,法治的核心是“他律”而不是“自律”,它所強(qiáng)調(diào)的不是官員對自己進(jìn)行道德約束,而是人民對官員的控制與官員之間的相互控制。

因此,法治要求在政府內(nèi)部建立相對分散與獨(dú)立的權(quán)力中心,以實(shí)現(xiàn)不同部門之間的相互制衡。而且,不同的部門都應(yīng)當(dāng)保持相對的獨(dú)立性,包括人權(quán)、財(cái)權(quán)、事權(quán)諸多方面??v向分權(quán)——不同層級政府之間的權(quán)力劃分。橫向分權(quán)——同一個政府內(nèi)部不同職能之間的權(quán)力劃分。主要是指立法、行政與司法三大職能的分權(quán)。●法理知識:權(quán)力制約思想的歷史發(fā)展在歷史上,權(quán)力制約思想由來已久。古希臘的亞里士多德從人性惡的角度,認(rèn)為人不能完全消除獸欲,執(zhí)政者難免會引起政治偏向,為此需要他方的制約,他因此提出了選舉、限任、監(jiān)督和法治等一系列的權(quán)力制約方法。近代意義上的權(quán)力制約思想,最典型的是以洛克、孟德斯鳩與漢密爾頓為代表的分權(quán)學(xué)說和以杰斐遜為代表的民主共和主義。洛克是近代分權(quán)學(xué)說的首倡者,他認(rèn)為國家有三種權(quán)力,即立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)。但如果立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)由一人或同一機(jī)關(guān)掌握,就會給人類的弱點(diǎn)以極大的誘惑,促使人們?nèi)ゾ鹑?quán)力,使之不受法律的限制,因此三種權(quán)力應(yīng)由特殊機(jī)關(guān)分別掌握;立法權(quán)是國家的最高權(quán)力,但因政府的權(quán)力來自人民,它也須受委托條件的限制;他還認(rèn)為執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)可由君主一人掌握,因此他的三權(quán)分立實(shí)際上只有兩權(quán)分立。

孟德斯鳩是三權(quán)分立說的完成者,他不僅將國家權(quán)力明確地分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán),并由不同的人和不同的機(jī)關(guān)來行使;而且認(rèn)為,“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”,因此他得出結(jié)論:“從事物的性質(zhì)來說,要防止濫用權(quán)力,就必須以權(quán)力約束權(quán)力?!?/p>

1787年美國聯(lián)邦憲法的起草者之一漢密爾頓根據(jù)洛克、孟德斯鳩的分權(quán)思想闡述了美國政府的建制,并且提出了立法、行政、司法三權(quán)應(yīng)該分立,而且應(yīng)該互相牽制與平衡的原則。杰斐遜在美建國初期,堅(jiān)決主張?jiān)诿绹仨毥⒋h制的民主共和國,指出政府必須在人民的控制下體現(xiàn)和執(zhí)行人民的意志,保障人民的自由權(quán)利,保護(hù)人民的經(jīng)濟(jì)利益和社會地位;并且只有人民才是政府的唯一可靠的保護(hù)人。二、民主

民主原則,又稱人民主權(quán)原則或主權(quán)在民原則,意指國家權(quán)力來源于人民,屬于人民,即一國中的絕大多數(shù)人擁有國家的最高權(quán)力。所謂主權(quán),即一國所固有的處理其國內(nèi)外事務(wù)而不受他國干預(yù)和限制的最高權(quán)力,簡言之,即一國的最高權(quán)力。主權(quán)“sovereignty”來自拉丁文superanus,其意為較高、最高的權(quán)力。

近代意義上的主權(quán)概念是由法國政治學(xué)家、法學(xué)家布丹在《論共和國六書》中提出的,他反對封建領(lǐng)主割據(jù),主張建立在神權(quán)基礎(chǔ)上的君主主權(quán),并認(rèn)為主權(quán)是除了上帝和自然法外的最高權(quán),是永恒的、絕對的權(quán)力。英國思想家霍布斯堅(jiān)持集權(quán)專制,也主張君主主權(quán),但反對“君權(quán)神授”;洛克提出了議會主權(quán)的主張,而反對君主主權(quán);盧梭進(jìn)一步發(fā)展了資產(chǎn)階級主權(quán)思想,系統(tǒng)提出了人民主權(quán)論,認(rèn)為國家主權(quán)是人民公意的體現(xiàn),既不能被分割,也不能被轉(zhuǎn)讓。

美國總統(tǒng)林肯在南北戰(zhàn)爭期間的葛特斯堡的演說中,提出的“民有、民治、民享”(孫中山譯,英文為:ofthepeople,bythepeople,forthepeople)原則被認(rèn)為概括了人民主權(quán)的全部內(nèi)涵。人民主權(quán)上升為憲法的基本原則,首先出現(xiàn)在1776年的美國《獨(dú)立宣言》:“政府的正當(dāng)權(quán)力得自被統(tǒng)治者的同意”,后來在1789年法國的《人權(quán)宣言》第3條予以明確規(guī)定:“整個國家主權(quán)的來源寄托于國民,任何團(tuán)體任何個人都不得行使主權(quán)所未明白授予的權(quán)力。”《人權(quán)宣言》后被載入1791年法國憲法的序言。

民主原則的兩種形式:直接民主與間接民主。前者是指人民直接參與國家政策的制定,后者則指人民把制定國家政策等事務(wù)委托給他們選舉出來的代表,并通過政治選舉的壓力等機(jī)制對代表們所制定的法律產(chǎn)生影響,以保障立法反映民意。

實(shí)現(xiàn)民主的一般要求(基本要素):具備一個以上的候選人;候選人不受他人或政府干擾自由競選;選民可以根據(jù)其利益或偏好自由選擇任何候選人;每個選民都有同樣分量的決定權(quán);選舉程序必須正當(dāng)合法,以保證多數(shù)選民所選擇的候選人成為勝者。

三、權(quán)利與自由(憲法的目的是保障所有人的基本權(quán)利,或稱基本人權(quán)原則)

所謂人權(quán),是作為一個人所應(yīng)該享有的權(quán)利,是一個人為滿足其生存和發(fā)展需要而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。人權(quán)在階級社會具有階級性,但在最原創(chuàng)的意義而言,它在本質(zhì)上屬于應(yīng)有權(quán)利、道德權(quán)利。人權(quán)又是一個歷史范疇。人們通常將人權(quán)分為三個發(fā)展階段:第一階段的人權(quán)是資產(chǎn)階級革命時期的人權(quán),主要為人身人格的權(quán)利和政治權(quán)利與自由,其具體內(nèi)容主要是言論、信仰、結(jié)社、通訊、宗教等自由以及免受非法逮捕、公正審判等權(quán)利,它的誕生和確立以美國的《獨(dú)立宣言》和法國的《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》為標(biāo)志。

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