我國企業(yè)境外借殼上市的實(shí)證分析與法律規(guī)范

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔我國企業(yè)境外借殼上市的實(shí)證分析與法律規(guī)范目錄：1、我國企業(yè)境外借殼上市的實(shí)證分析與法律規(guī)范2、我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的現(xiàn)狀分析及其法律規(guī)制境內(nèi)企業(yè)海外上市研究

一、海外上市的概述

1、海外上市的發(fā)展?fàn)顩r

證券市場按照股票上市地可以分為境內(nèi)證券市場和海外證券市場。目前境內(nèi)企業(yè)海外上市已經(jīng)初具規(guī)模，選擇海外證券市場的視野也在不斷擴(kuò)大。

就上市數(shù)量和籌資總額而言，香港歷來領(lǐng)先于海外其它證券市場（見圖1、表1、表2、表3、表4）。

圖1.境內(nèi)企業(yè)海外上市的數(shù)量

資料來源：根據(jù)公開報刊資料整理表1.香港主板歷年籌資金額（百萬港元）

表2.香港創(chuàng)業(yè)板歷年籌資金額（百萬港元）

表3.香港主板歷年市價總值（百萬港元）表4.香港創(chuàng)業(yè)板歷年市價總值（百萬港元）

注：1、以上資料來源：香港聯(lián)合交易所；2、*截至2004年5月底

新加坡是中國企業(yè)近年來海外上市的新愛。以2003年為例（見表5），中國企業(yè)在新加坡首次公開上市的達(dá)12家，籌資額約3.5億新幣，超過了新加坡當(dāng)?shù)毓镜氖酃煽傤~。但與香港相比仍存在較大差距。

表5.2003年在新加坡上市的中國企業(yè)公司名稱上市時間售股額（百萬股）融資額（百萬新幣）鴻國國際6/57515新達(dá)科技6/1810044翔峰控股6/20195.7384.17RADIANCEELECTRONICS6/26296.09迪森環(huán)保熱能8/14812.48新浦化工8/66326.46CHT控股9/246031.74中國食品工業(yè)9/25275.94凱欣達(dá)10/2716036.8三瑞醫(yī)療器械11/57524妍華控股11/178824.64亞洲環(huán)保控股12/11//合計(jì)12家約3.5億新幣資料來源：新加坡交易所

2、海外上市的優(yōu)勢

（1）海外資本市場更適合企業(yè)的融資要求。對于國內(nèi)諸多有產(chǎn)品、有實(shí)力但卻缺乏把企業(yè)做大做強(qiáng)的資金而尋求出路的企業(yè)，尤以近年來發(fā)展迅速的民營企業(yè)為多，融資是一個長期以來的難題。加上國內(nèi)的資本市場容量有限，企業(yè)家將目光投向國際市場是理所當(dāng)然的。國際資本市場發(fā)展成熟，資金供給充足，相關(guān)法制成熟，監(jiān)管完善，手續(xù)相對便捷，并且各交易所勇于創(chuàng)新，適應(yīng)市場的要求開發(fā)出針對不同企業(yè)不同要求的上市相關(guān)產(chǎn)品。（2）提高公司治理和管理水平。通過海外上市接受更高層次投資者和更規(guī)范的國際市場監(jiān)督，對企業(yè)自身治理結(jié)構(gòu)和管理水平的提高有很大的促進(jìn)作用。如國外資本市場對企業(yè)上市以后持續(xù)的信息披露要求比較高，上市是融資的開始而非結(jié)束，按時真實(shí)地披露信息，維持與監(jiān)管機(jī)構(gòu)和投資者長期良好的關(guān)系對于再次融資從而實(shí)現(xiàn)長期發(fā)展非常重要。同時，要想使上市成為持續(xù)的融資渠道，公司對自身管理和資金運(yùn)用乃至發(fā)展規(guī)劃的要求必然要提高到一個較高檔次。（3）提升公司國際知名度和品牌。公司因海外上市往往贏得聲望，并加入了國內(nèi)和國際大公司的行列。新聞媒體對海外上市的公司也通常予以高度關(guān)注，這必然帶動起公眾對上市公司財務(wù)表現(xiàn)和股票的廣泛持久的興趣。同時，可以帶來豐富的國際合作資源，可以通過吸引高質(zhì)量的投資者來提高企業(yè)本身的信譽(yù)度。國際知名度的提升和來自各方面的合作機(jī)會完全有可能成為促進(jìn)企業(yè)走向長期大規(guī)模發(fā)展的契機(jī)。（4）提高公司與股東的價值。在海外全流通市場，在任何一種公司購并中，上市公司均占有優(yōu)勢。經(jīng)驗(yàn)證明，在賬面價值接近的情況下，上市公司的賣價常常比非上市公司的賣價高。此外，較好的流通性也便于提高交易價格。（5）股票期權(quán)和股票購買計(jì)劃的益處。在海外，通常股票期權(quán)和股票購買計(jì)劃將雇員和公司的利益緊密聯(lián)系起來，是對員工激勵機(jī)制中最經(jīng)濟(jì)的措施。.....最龐大的管理資料庫下載

3、海外上市的主要方式

（1）海外直線IPO——以H股、N股及S股等形式在海外上市。即境內(nèi)企業(yè)法人通過在香港(H股)、紐約(N股)或者新加坡(S股)等證券市場首次公開發(fā)行股票直接在海外獲得上市的方式。（2）涉及境內(nèi)權(quán)益的海外公司在海外曲線IPO——紅籌股形式。即中國大陸之外的法人公司或其他股權(quán)關(guān)聯(lián)公司直接或間接享有中國大陸企業(yè)的股權(quán)權(quán)益或者資產(chǎn)權(quán)利，并在中國海外(主要為香港)直接上市的方式。（3）海外買殼上市、反向兼并中國大陸或大陸之外的企業(yè)法人。（4）國內(nèi)A股上市公司的海外分拆上市。（5）存托憑證(DR)和可轉(zhuǎn)換債券(CB)上市的方式。二、境內(nèi)企業(yè)對海外上市地點(diǎn)的選擇1、選擇海外上市地應(yīng)考慮的因素（1）不同交易所上市的程序、輔導(dǎo)期、上市規(guī)則與上市費(fèi)用的差別。（2）不同市場的交投狀況、市場容量、資金充沛程度和市盈率程度。根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，內(nèi)地上市民企的平均市盈率為60.41，香港上市民企的為22.61，美國納斯達(dá)克上市民企的市盈率為22.57，而新加坡上市民企的為5.77。（3）產(chǎn)品市場或客戶的地域分布。對任何要上市的公司而言，其最自然的投資者群體應(yīng)當(dāng)是其產(chǎn)品的消費(fèi)者，他們最知道公司的投資價值，其所居住的地方也是一個公司上市的理想所在地。比如，“娃哈哈”飲料全國都有銷售，中國股民對“娃哈哈”的投資價值可能遠(yuǎn)比美國股民對其認(rèn)識更深，因?yàn)椤巴薰碑a(chǎn)品是美國居民所不知曉的。相比之下，“青島啤酒”的市場在海內(nèi)外都有，它既可在國內(nèi)、又適合在國外上市?？梢?，以出口為主的民企最適合境外上市，以服務(wù)為主、不生產(chǎn)實(shí)物產(chǎn)品的民企更適合于本地上市。（4）公司與股東之間信息溝通的通暢程度。信息不對稱程度越嚴(yán)重，不了解公司的股民們愿為其股票付的價格就越低，因?yàn)閺男畔ⅰ⑽幕系K講，投資國外信息成本太高，“被騙”的可能性太大。對于正在考慮境外上市的民企而言，各國投資者的這種“偏愛本國股”的選擇應(yīng)當(dāng)是必須考慮到的事實(shí)之一。（5）投資者的文化認(rèn)同狀況。投資者通常主要是在文化上更能認(rèn)同上市公司的人，相同或相近的語言和文化有利于克服信息障礙。比如在美國上市的中國公司，其股票的投資者以華人為主；在新加坡的情況也類似，在上市之后公司就不需花大量的成本來處理和克服信息上、文化上的障礙。（6）上市地的信息渾濁程度。股市信息越渾，投資者越不能分辯公司好壞，于是股民們只好選擇“是股即買”，愿意為任何股票支付的價格也基本相同。從上市公司的角度講，“壞”公司應(yīng)偏向到渾濁股市上市，而“好”公司應(yīng)盡量到透明的股市上市，這樣有利于兩類公司都能找到“最高”的上市股價。根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，中國股市在一周中平均有80%的股票齊漲齊跌，在新加坡有69.7%，在中國香港有68%，日本有66%，英國有63%，美國有57%。（7）熱點(diǎn)與寒流的交替。比如內(nèi)地企業(yè)的信譽(yù)使民企的A股上市機(jī)會變得更少。在“歐亞農(nóng)業(yè)”等事件后，民企在香港的上市機(jī)會受挫，于是上市熱點(diǎn)曾轉(zhuǎn)向了新加坡。（8）不同上市地的行業(yè)認(rèn)同度。以房地產(chǎn)行業(yè)為例，上市并非地產(chǎn)公司的最佳融資模式，房地產(chǎn)開發(fā)商從來不是海外股票市場的寵兒，尤其在美國。除了香港之外，中國房地產(chǎn)企業(yè)在海外從來未實(shí)現(xiàn)過成功上市，即便在香港，地產(chǎn)股也正逐步淡出股市。比如1998到2003年，地產(chǎn)股私有化退市的案例達(dá)12家之多，目前恒生指數(shù)成份股中地產(chǎn)股只有6家，只占成份股總市值的10%。

2、全球主要證券市場綜合因素對比（見表6、7、8、9、10）

表6.香港、新加坡、美國、加拿大上市規(guī)則對比

注：1、礦業(yè)類第1類：生產(chǎn)型礦業(yè)公司，第2類：礦產(chǎn)勘探開發(fā)公司；2、資料來源：香港、美國、新加坡、加拿大相關(guān)交易所以及公開報刊資料。

表7.香港、美國、新加坡、加拿大上市費(fèi)用對比注：1、新加坡元對人民幣匯率約為1：4.82；2、上海復(fù)地籌資15億，總計(jì)費(fèi)用8600萬港幣，其中支付承銷傭金5250萬港幣，其他固定費(fèi)用3350萬港幣。青浦消防創(chuàng)業(yè)板籌資3000萬港幣，費(fèi)用1000萬，其中承銷傭金90萬。表8.香港、美國、新加坡、加拿大上市周期對比香港新加坡美國加拿大IPO全部過程花費(fèi)時間6—12個月6個月（二級市場融資時間只要2-4周）6-12個月6個月資料來源：相關(guān)交易所以及公開報刊資料。

表9.香港、美國、新加坡、加拿大上市籌資額對比資料來源：相關(guān)交易所以及公開報刊資料

表10.香港、美國、新加坡、加拿大四地的綜合對比狀況注：按照對中國企業(yè)海外上市有利程度的大小給予★的數(shù)量。由此可見，境內(nèi)企業(yè)最合適的海外上市地應(yīng)當(dāng)是香港，其次是美國、新加坡，然后是加拿大、歐洲等股市。三、境內(nèi)企業(yè)對海外上市方式的選擇

1、海外直線IPO。即注冊在境內(nèi)的企業(yè)在海外直接發(fā)行H股、N股、S股等股票或存托憑證并上市。雖然注冊在境內(nèi)的企業(yè)在海外直線IPO的過程中所涉及的業(yè)務(wù)及資產(chǎn)重組、獨(dú)立經(jīng)營、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭、土地權(quán)屬、稅務(wù)等問題，面臨的監(jiān)管相對比較復(fù)雜，但其路徑安排相對比較簡單。2、海外曲線IPO（紅籌股形式）。是指境內(nèi)企業(yè)在海外設(shè)立離岸公司或購買殼公司，將境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益注入殼公司，以殼公司名義在海外證券市場上市籌資的方式。在香港上市的股票稱為紅籌股。通常離岸公司設(shè)立在英屬維京島、巴哈馬、開曼群島、百慕大群島、巴拿馬等世界著名的避稅島。好處主要是離岸公司可以節(jié)稅。避稅島對當(dāng)?shù)刈怨净砻馑枚悺①Y本利得稅、公司應(yīng)付稅和印花稅，而只需每年收取幾千美元年費(fèi)。另外，境外公司累積盈余可以無限制地保留。

（1）海外曲線IPO的優(yōu)勢。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國海外曲線IPO的民營企業(yè)在納斯達(dá)克、香港、新加坡三大證券市場中，以境內(nèi)資產(chǎn)作為其核心資產(chǎn)的上市公司已有將近100家，包括新浪、蒙牛乳業(yè)、華晨汽車、格林柯爾和僑興電子等一大批各個行業(yè)的企業(yè)。境內(nèi)民營企業(yè)選擇海外曲線IPO主要有以下優(yōu)勢：一是繞開國內(nèi)嚴(yán)格的資本與外匯管制，實(shí)現(xiàn)國際資本的雙向流動。境內(nèi)民營企業(yè)家可以不必經(jīng)過海外投資登記和審批手續(xù)，即可控制一家海外上市公司；二是通過收購、注資、換股，境內(nèi)企業(yè)股權(quán)為海外公司所控制，在法律上變更為外商投資企業(yè)，享受完全的外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇；三是境內(nèi)企業(yè)股東包括風(fēng)險投資資本可以通過海外上市公司實(shí)現(xiàn)所持股份的全流通，同時可按照殼公司注冊地法律簡便地辦理有關(guān)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、增資、減資等系列資本運(yùn)作，避免依照境內(nèi)《公司法》和外商投資企業(yè)法的規(guī)定履行關(guān)于資本變動的繁瑣程序；四是可以避開發(fā)行H股等復(fù)雜的事前審批程序，而僅需按照殼公司注冊地和上市地法律要求自主進(jìn)行企業(yè)改造、資產(chǎn)重組包裝、審計(jì)，由上市地發(fā)行審核機(jī)構(gòu)一次性審核通過即可；五是海外公司上市募集資金不必比照H股募集資金強(qiáng)制調(diào)回境內(nèi)，而是依據(jù)上市地法律，由上市公司董事會決定所募集資金的投放方向和運(yùn)作模式，從而為海外開展投資和資本運(yùn)作活動創(chuàng)造了條件；六是企業(yè)可以實(shí)施股票期權(quán)、員工信托股票等激勵機(jī)制，有效改進(jìn)公司治理方式，實(shí)現(xiàn)管理制度創(chuàng)新；七是海外曲線IPO公司股價普遍好于發(fā)行H股等公司股價，根本原因在于發(fā)行H股等公司適用中國國內(nèi)的法律和會計(jì)制度，海外投資者不大認(rèn)可，海外曲線IPO公司適用海外注冊地法律和會計(jì)制度，更容易得到投資者認(rèn)可。

（2）海外曲線IPO的流程（見圖2）。一是實(shí)際控制人決定將旗下公司資產(chǎn)到海外上市；二是造殼或買殼。造殼是指公司在境外避稅島注冊一個或若干相互關(guān)聯(lián)的殼公司，買殼是指公司收購或兼并境外已上市公司；三是資產(chǎn)跨境轉(zhuǎn)移。即境內(nèi)企業(yè)將所控制的境內(nèi)資產(chǎn)從法律上全部轉(zhuǎn)由殼公司所控制；四是殼公司將境內(nèi)資產(chǎn)證券化，在境外上市募集資金；五是上市公司以外商投資或外債形式將大部分募集資金調(diào)回境內(nèi)使用（但不強(qiáng)求，可自主決定投向和運(yùn)作模式）。

圖2.海外曲線IPO流程圖

3、海外買殼上市。海外買殼上市、反向兼并中國大陸或大陸之外的企業(yè)法人，然后由殼公司實(shí)現(xiàn)再融資。

4、海外上市方式的綜合對比（見表11）

表11.海外（香港）上市方式對比直線IPO（H股）曲線IPO（紅籌股）海外買殼上市操作便捷性國內(nèi)審批繁瑣增加了海外注冊手續(xù)，但規(guī)避了國內(nèi)審批規(guī)避了國內(nèi)審批，但資產(chǎn)業(yè)務(wù)注入難度大中國政府的標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管高，十分嚴(yán)格，并經(jīng)常受宏觀產(chǎn)業(yè)政策影響低，基本規(guī)避了監(jiān)管和宏觀產(chǎn)業(yè)政策影響基本規(guī)避了監(jiān)管和宏觀產(chǎn)業(yè)政策影響費(fèi)用成本正常增加了海外注冊相關(guān)的費(fèi)用，但可享受稅收優(yōu)惠殼成本較高融資便利性及金額直接實(shí)現(xiàn)融資直接實(shí)現(xiàn)融資一般即時再融資難度很大操作周期正常短于直線IPO較短所以，我們建議境內(nèi)企業(yè)應(yīng)選擇海外曲線IPO（紅籌股）的形式實(shí)現(xiàn)上市。四、境內(nèi)企業(yè)紅籌上市的運(yùn)作程序

一般情況下，除了經(jīng)營境外銷售、勞務(wù)等業(yè)務(wù)收入的境內(nèi)企業(yè)具有外匯資金來源外，大部分境內(nèi)企業(yè)的股東自身并不具備外匯資金來源，這是國內(nèi)公司能否實(shí)現(xiàn)紅籌上市的關(guān)鍵所在。為規(guī)避這一問題，有關(guān)投資銀行或保薦機(jī)構(gòu)可安排境內(nèi)企業(yè)依據(jù)以下方式轉(zhuǎn)型為海外控股架構(gòu)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)海外上市：

1、在境外設(shè)立公司。在企業(yè)家甲、乙分別持有中國內(nèi)資企業(yè)股權(quán)的情況下，甲、乙必須先在境外設(shè)立公司（以英屬避稅島公司為例），作為轉(zhuǎn)型成功的關(guān)鍵因素，并必須尋找海外策略性投資者向甲、乙于境外設(shè)立的英屬避稅島公司以先債后股的方式投入不少于內(nèi)資企業(yè)經(jīng)評估的凈資產(chǎn)金額，作為向英屬避稅島公司的貸款（見圖3）。

圖3.設(shè)立海外公司運(yùn)作圖

2、英屬避稅島公司在獲得貸款后運(yùn)用貸款資金向境內(nèi)的甲、乙，按《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，收購內(nèi)資企業(yè)的全部股權(quán)，從而將內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)型為由英屬避稅島公司持有100％權(quán)益的外商獨(dú)資企業(yè)。

3、完成以上的收購程序后，英屬避稅島公司向海外策略性投資者發(fā)出股份取代償還貸款。完成發(fā)股后，股份架構(gòu)的組合便如圖4所示的狀況。

圖4.向海外策略性投資者發(fā)股后的股份架構(gòu)

上述程序僅為基本的轉(zhuǎn)型步驟，按照實(shí)際個案還可能牽涉到其它方面的考慮，例如股東背景、業(yè)務(wù)類型、資產(chǎn)規(guī)模及結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)相關(guān)的行業(yè)法規(guī)等種種因素，不同背景及條件的境內(nèi)企業(yè)的轉(zhuǎn)型程序，尚可出現(xiàn)多種變化及組合。五、境內(nèi)企業(yè)海外上市的規(guī)管政策

1、“無異議函時代”

2000年6月9日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關(guān)問題的通知》(通稱“證監(jiān)會72號文件”)，要求有關(guān)境外發(fā)行股票和上市事宜不屬于《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》(通稱“國務(wù)院21號文件”)規(guī)定情形的，適用證監(jiān)會72號文件，由中國律師出具法律意見書。中國證監(jiān)會受理境內(nèi)律師就有關(guān)境外發(fā)行股票和上市事宜出具的法律意見書，經(jīng)過一定程序后，由證監(jiān)會法律部函復(fù)律師事務(wù)所，其格式是“我們對××公司在境外發(fā)行股票及上市不提出異議”。據(jù)此，業(yè)界人士遂將其通稱為“無異議函”。“無異議函”的監(jiān)管制度是針對2000年初民營企業(yè)裕興科技電腦控股有限公司，采用在境外注冊公司的辦法，繞道在香港創(chuàng)業(yè)板上市的情況而出臺的，實(shí)施的主要目的是為了防止國有資產(chǎn)及中國境內(nèi)資產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)移，控制中國境內(nèi)資產(chǎn)通過境外上市流失的情況。中國證監(jiān)會通過“無異議函”制度對涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在海外市場上市主要進(jìn)行三方面的嚴(yán)格審查：一是純境外公司涉及境內(nèi)權(quán)益項(xiàng)目，例如外資企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)有投資項(xiàng)目，而包含這家外資企業(yè)的集團(tuán)在國外上市便直接或間接涉及到境內(nèi)權(quán)益，其權(quán)益的形成及其合法有效性；二是中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)或公民通過注冊境外公司，并以境外公司的名義持有境內(nèi)權(quán)益安排到海外上市，其直接或間接持有境外公司權(quán)益的形成及其合法有效性；三是中國國資背景的公司擬在香港以海外公司控股的方式上市（下稱國資紅籌公司）。上述情況都必須通過中國證監(jiān)會出具“無異議函”，才可安排于境外上市。中國證監(jiān)會把審查焦點(diǎn)集中在核實(shí)股本結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)資以及外資進(jìn)入等環(huán)節(jié)的合法性；境內(nèi)權(quán)益企業(yè)的業(yè)務(wù)是否符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策；境內(nèi)資產(chǎn)是否以合理價格轉(zhuǎn)移到境外，確定沒有造成境內(nèi)資產(chǎn)流失的情況；收購境內(nèi)資產(chǎn)的外匯是否屬合法的外匯及獲得外匯管理部門的審批及登記。

2003年4月1日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目及改變部分行政審批項(xiàng)目管理方式的通告》以及《關(guān)于做好第二批行政審批項(xiàng)目取消及部分行政審批項(xiàng)目改變管理方式后的后續(xù)監(jiān)管和銜接工作的通知》，宣布取消對“中國律師出具的關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市的法律意見書審閱”，至此由“裕興事件”引發(fā)的“無異議函時代”隨之宣告終結(jié)。目前，除了仍保留根據(jù)1997年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（通稱“紅籌指引”）對國資紅籌公司境外上市作出審批外，中國證監(jiān)會已經(jīng)不再對國內(nèi)民營企業(yè)的境外上市作出審批及管轄。

2、并購新政策

為了配合中國入世后外商在中國的投資及適應(yīng)國際投資新趨勢，鼓勵多渠道引進(jìn)外資，近年來國家不斷完善了外商投資相關(guān)的法律機(jī)制。其中，2003年4月20日起實(shí)施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的出臺，除了為外商在華收購境內(nèi)企業(yè)提供了明確的規(guī)管法律框架外，也可被視為國家對國內(nèi)民營企業(yè)利用境外資金轉(zhuǎn)型為海外控股模式，繼而安排海外上市（即“紅籌股”）的重組活動的規(guī)管新政策。這一并購規(guī)定對并購股權(quán)提供了明確的規(guī)范，體現(xiàn)在兩個方面：一是給予了民營企業(yè)清晰導(dǎo)向，在轉(zhuǎn)型為海外控股的運(yùn)作上應(yīng)予遵守的基本法則；二是對擬轉(zhuǎn)型為海外控股的民營企業(yè)給予了操作上的嚴(yán)格限制。例如，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及受讓方必須遵循評估價值作為定價的依據(jù)，不可再只因應(yīng)雙方的商業(yè)意愿，自由決定低于評估價值的對價；受讓方在特定時限內(nèi)必須向轉(zhuǎn)讓方支付對價；對價匯進(jìn)中國境內(nèi)的記錄應(yīng)由外匯管理部門監(jiān)管并出具證明。實(shí)際上，該規(guī)定中的部分重要條文與以往中國證監(jiān)會發(fā)出的“無異議函”的審查基礎(chǔ)是一致的。在符合上述規(guī)范的前提下，安排具有上市資格的民營企業(yè)轉(zhuǎn)型為海外控股模式，間接在海外上市是可行的。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的現(xiàn)狀分析及其法律規(guī)制【出處】：2009中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會年會暨中國律師知識產(chǎn)權(quán)高層論壇論文集（上）

【關(guān)鍵詞】馳名商標(biāo)；認(rèn)定與保護(hù)

【寫作年份】2009年

【正文】

我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的現(xiàn)狀分析及其相應(yīng)的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)是實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與商標(biāo)戰(zhàn)略的重要任務(wù)。其中推進(jìn)有關(guān)馳名商標(biāo)的合理、明確的法制規(guī)范，也應(yīng)當(dāng)是我國商標(biāo)法制建設(shè)首當(dāng)其沖的燃眉之急，應(yīng)當(dāng)成為這《商標(biāo)法》第三次修改的主要內(nèi)容之一。應(yīng)當(dāng)在這次我國《商標(biāo)法》的修改中，充分重視和真正落實(shí)馳名商標(biāo)之認(rèn)定、保護(hù)及其宣傳之法律規(guī)范的修改及其完善。

一、我國馳名商標(biāo)認(rèn)定、保護(hù)及其宣傳在近十年中的嚴(yán)重異化

回顧肇始于上世紀(jì)八十年代中期而己經(jīng)延續(xù)二十多年的我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的歷史進(jìn)程，其對于啟蒙與啟動我國政府、企業(yè)和公民以及全社會的知識產(chǎn)權(quán)意識，推動與提升我國企業(yè)商標(biāo)與品牌的戰(zhàn)略意識和策略運(yùn)籌等方面，都留下了歷史功績和積極效果。

然而二十多年來我國馳名商標(biāo)的法律保護(hù)，早期曾經(jīng)迷失于制度設(shè)計(jì)的誤區(qū)，后來又陷入了異化為有關(guān)企業(yè)與地方政府不正當(dāng)作為的迷津。尤其是企業(yè)不正當(dāng)廣告資源的瘋狂追逐和地方政府泡沫化政績工程的病態(tài)追求，再加上一些中介機(jī)構(gòu)的推波助瀾和個別認(rèn)定人員的權(quán)力尋租，成為了我國近十年來馳名商標(biāo)司法認(rèn)定、行政認(rèn)定及其保護(hù)頗多扭曲并且愈演愈烈的誘因和病根?；厮菸覈Y名商標(biāo)法律保護(hù)的歷史軌跡，可以發(fā)現(xiàn)我國1996年前后在馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的制度設(shè)計(jì)上及實(shí)施貫徹中曾經(jīng)迷失在“申請認(rèn)定，批量認(rèn)定，批量公布”和“一案認(rèn)定，全國通用；一次認(rèn)定，長期適用”等誤區(qū)中；也可以發(fā)現(xiàn)我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)，雖然自2001年我國《商標(biāo)法》第二次修改后，現(xiàn)行的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》很快就替代了歷史上原始錯誤的《馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理暫行規(guī)定》，因而我國馳名商標(biāo)在法律規(guī)范上己經(jīng)回歸到了“個案認(rèn)定，爭議認(rèn)定，被動認(rèn)定，事實(shí)認(rèn)定，需要認(rèn)定，動態(tài)認(rèn)定”和“一案一認(rèn)定，認(rèn)定本案用，他案作參考”的準(zhǔn)確法律定位上，但是在其實(shí)施過程中卻仍然被嚴(yán)重扭曲和高度異化，異化成為部分企業(yè)的不正當(dāng)廣告“強(qiáng)勢”資源和一些地方政府的泡沫化政績“亮點(diǎn)”工程，進(jìn)入了與我國現(xiàn)行馳名商標(biāo)法律規(guī)范和馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的國際慣例“逆向行為”的迷津。近年來我國在司法程序中出現(xiàn)了一些例如汕頭“康王”商標(biāo)和福建“漂流島”商標(biāo)等虛構(gòu)案情，假造訴訟以騙取馳名商標(biāo)之認(rèn)定，進(jìn)而將騙取認(rèn)定的馳名商標(biāo)異化為巨大廣告資源，轉(zhuǎn)向市場進(jìn)行不正當(dāng)商業(yè)競爭的典型案例。同理，在行政程序中也可能存在著類似的問題和事件。迄今為止，我國已經(jīng)累計(jì)行政認(rèn)定馳名商標(biāo)1624件己經(jīng)累計(jì)司法認(rèn)定馳名商標(biāo)四、五百件（據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)），而且逐年同比和環(huán)比都增長迅速，與年俱升。如果一如既往，按照目前的增長速度和加速度，不出三、五年還可以再翻番甚至翻幾番。或許現(xiàn)在我國己經(jīng)是世界上所謂“馳名商標(biāo)”最多的國家。但這是否名副其實(shí)？是否量如其實(shí)？是否質(zhì)如其實(shí)？目前在我國己經(jīng)普遍存在“馳名商標(biāo)不馳名，弄虛作假求認(rèn)定。濫竽廣告滿天飛，政績工程放衛(wèi)星”的現(xiàn)象，這不但導(dǎo)致我國目前馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)及其宣傳的實(shí)際狀況己經(jīng)嚴(yán)重違背了我國現(xiàn)行馳名商標(biāo)法律規(guī)范和馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的國際慣例，而且已經(jīng)開始引發(fā)我國社會公眾對馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)制度乃至于整個商標(biāo)制度、知識產(chǎn)權(quán)制度的懷疑和不信任。馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)及其宣傳的確己經(jīng)成為當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)程中的重大迷津，成為我國實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略以及商標(biāo)戰(zhàn)略的巨大陰影，亟待正本清源，急需撥亂反正。日前國家工商行政管理總局頒發(fā)了《馳名商標(biāo)認(rèn)定工作細(xì)則》，最高人民法院也出臺了《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，都表明了我國知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門和司法部門對馳名商標(biāo)及其異化問題的高度關(guān)注和重視。

我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)的歷史進(jìn)程可以分為三個階段，第一階段為上世紀(jì)八十年代中期至九十年代中期僅僅適用于涉外馳名商標(biāo)的“行政個案保護(hù)”階段。第二階段是自1986年10月至2001年11月底的僅僅保護(hù)國內(nèi)馳名商標(biāo)的“行政批量認(rèn)定”階段。第三階段是自2001年12月1日至今的同時保護(hù)國內(nèi)外馳名商標(biāo)的“雙軌個案認(rèn)定”階段。

雖然從第三階段一開始，我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的法律規(guī)范己經(jīng)回歸至“被動認(rèn)定、被動保護(hù)；個案認(rèn)定、個案保護(hù)”的正確狀態(tài)。照理說，從第三階段起，按照我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》及其配套法規(guī)、規(guī)章和相關(guān)司法解釋，我國商標(biāo)主管機(jī)構(gòu)依法行政認(rèn)定或者人民法院依法司法認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)注重涉案糾紛的訴求，瞄準(zhǔn)涉案糾紛的解決，根據(jù)涉案案情，針對涉案糾紛，作出涉案認(rèn)定，以助案件解決；而且一案一議，此案此議，個案認(rèn)定，個案適用。就是說，如果針對特定個案認(rèn)定某注冊商標(biāo)或者未注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)的，其認(rèn)定結(jié)果僅僅對本案有效，此案此用，不具有直接適用于后案和他案的連續(xù)性和普適性（但可作為他案及后案在相關(guān)糾紛或者訴訟中認(rèn)定馳名商標(biāo)的參考）；企業(yè)也不能以此為據(jù)去做“中國馳名商標(biāo)”或者“馳名商標(biāo)”的廣告宣傳，政府也不能以此作為自己政績本和功勞簿上的數(shù)據(jù)指標(biāo)。

馳名商標(biāo)制度本旨和立法本意，是為了在商標(biāo)糾紛個案處理或者訴訟個案處理中，盡可能追求和實(shí)現(xiàn)公平公正，在這些個案中給馳名的注冊商標(biāo)或者未注冊商標(biāo)以對應(yīng)于其馳名程度的相應(yīng)的特定的附加利益保障。按照馳名商標(biāo)保護(hù)的國際慣例和我國現(xiàn)行馳名商標(biāo)法律規(guī)范，馳名商標(biāo)認(rèn)定僅僅是解決商標(biāo)糾紛案件的手段及其程序，認(rèn)定馳名商標(biāo)所認(rèn)定的“只是依法給予特別保護(hù)的前提事實(shí)，屬于案件事實(shí)認(rèn)定范疇。如果脫離開認(rèn)定案件事實(shí)的立法本意而追求榮譽(yù)稱號、廣告效用等商業(yè)價值，就會使馳名商標(biāo)認(rèn)定制度異化，會產(chǎn)生一系列不良后果和負(fù)面影響?！盵1]

遺憾的是，在我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)之法律規(guī)范己經(jīng)撥亂反正、正本清源的第三階段以來的這近十年，卻恰恰就是我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與宣傳不斷異化且變本加厲的近十年?！耙槐抉Y名商標(biāo)的真經(jīng)，硬是讓歪嘴和尚念歪了?！痹?001年12月開始的我國馳名商標(biāo)認(rèn)定的第三階段中，無論是馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定，還是馳名商標(biāo)的行政認(rèn)定，其認(rèn)定尤其是認(rèn)定后的宣傳往往沒有遵循現(xiàn)行的正確的制度規(guī)范，沒有嚴(yán)格遵守現(xiàn)行馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的法律規(guī)定。人們尤其關(guān)注到近年來在不正常司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的一系列典型案件中，嚴(yán)重存在著扭曲和異化。如前所述，這種扭曲和異化的誘因和病根，首先來自企業(yè)不正當(dāng)廣告資源的瘋狂追逐和地方政府泡沫化政績工程的病態(tài)追求，同時還攙和著一些中介機(jī)構(gòu)的推波助瀾和個別認(rèn)定人員的權(quán)力尋租。第三階段開始以來的這幾年中，一些企業(yè)不遺余力、甚至不擇手段地申請認(rèn)定馳名商標(biāo)，其目的并非為了推進(jìn)個案糾紛的解決，往往“醉翁之意不在酒”，為的是借此不正當(dāng)牟取一個“馳名商標(biāo)”的名頭，借助我國沉淀日久，積重難返的馳名商標(biāo)之“一次認(rèn)定，長期有效；一案認(rèn)定，全國通用”的誤區(qū)效應(yīng)以及思維慣性，將其異化成為企業(yè)的強(qiáng)勢廣告資源，迅猛而且持續(xù)地送上平面媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體，借以“中國馳名商標(biāo)”或者“馳名商標(biāo)”的廣告形象及其宣傳優(yōu)勢，利用人們對作為“馳名商標(biāo)”認(rèn)定機(jī)構(gòu)之人民法院和政府部門的傳統(tǒng)信任基礎(chǔ)和對“馳名商標(biāo)”這一商譽(yù)符號的習(xí)慣崇仰心理，不正當(dāng)?shù)鼐鹑∈袌龇蓊~和競爭優(yōu)勢。某些企業(yè)往往剛拿到一份認(rèn)定己方某商標(biāo)在某案中被認(rèn)定馳名的法院判決書，就迫不及待地上報上網(wǎng)上電視，大事宣傳做廣告。甚至不惜虛構(gòu)事實(shí)造假案，惡意串通假認(rèn)定。同時，近年來一些地方政府孜孜不倦地鼓勵與鼓動相關(guān)企業(yè)申請認(rèn)定馳名商標(biāo)，其目的也并非為了依法推進(jìn)商標(biāo)糾紛個案的解決，卻也是在籍此片面追求其自己的政績數(shù)據(jù)、“亮點(diǎn)”指標(biāo)和形象工程，將其轄區(qū)內(nèi)企事業(yè)單位所認(rèn)定的馳名商標(biāo)乃至著名商標(biāo)、知名商標(biāo)的數(shù)量多少，作為其政績高低的計(jì)量標(biāo)志和政府形象的“燙金名片”。因此甚至不惜拔苗助長或者買犢還珠，甚至動不動就上百萬元、幾百萬元地許諾獎勵和實(shí)施獎勵被認(rèn)定了馳名商標(biāo)的單位，以期“重賞之下，必有勇夫”，追求本轄區(qū)馳名商標(biāo)多多益善，就更證明其政績輝煌。必須指出，近年來我國一些企事業(yè)單位和一些地方政府上述行為屢演不止，甚至愈演愈烈，究其根源，都是“馳名商標(biāo)認(rèn)定異化惹的禍”，都是當(dāng)前馳名商標(biāo)的行政認(rèn)定和司法認(rèn)定之異化造成的惡果。

二、我國馳名商標(biāo)認(rèn)定、保護(hù)及其宣傳中的若干不正常現(xiàn)象

我國馳名商標(biāo)認(rèn)定的數(shù)量仍然與年俱增，累計(jì)認(rèn)定總量已經(jīng)數(shù)逾二千，我國馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的比例逐年加大，我國馳名商標(biāo)行政認(rèn)定數(shù)量依然居高不下，而馳名商標(biāo)累計(jì)數(shù)量與我國國情顯見不符?；仡櫸覈Y名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的歷史進(jìn)程，審視我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的當(dāng)前形勢，如果排查當(dāng)前我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)面臨的問題，至少下列問題亟待倍加重視和急待積極化解：（l）近年來我國馳名商標(biāo)認(rèn)定之?dāng)?shù)量極不正常地躍升；（2）各地企業(yè)競相爭取司法認(rèn)定馳名商標(biāo)而且增幅異常；（3）各地政府部門等不當(dāng)扶助和重獎企業(yè)認(rèn)定馳名商標(biāo)；（4）我國目前仍然存在沿襲錯誤舊制的泛馳名商標(biāo)體系；（5）馳名商標(biāo)行政認(rèn)定的“個案認(rèn)定、批量公布，集中宣傳”。

1、現(xiàn)象之一：近年來我國馳名商標(biāo)認(rèn)定之?dāng)?shù)量極不正常地躍升

自2001年12月1日我國第二次修改后的《商標(biāo)法》施行以來，尤其是在近幾年，我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定的數(shù)量不斷躍升而且增幅驚人，呈現(xiàn)出極不正常的態(tài)勢。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定自2000年北京市第二中級人民法院在域名糾紛訴訟一審案件中認(rèn)定“IKEA”（宜家）等為馳名商標(biāo)肇始，自2001年7月上海市高級人民法院在相應(yīng)案件中終審認(rèn)定“safeguard/舒膚佳”圖文商標(biāo)為馳名商標(biāo)正式開端，我國司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的數(shù)量逐年直線上升，極不正常。2001年全國法院認(rèn)定馳名商標(biāo)僅僅為“Safeguard/舒膚佳”和“DUPONT”（杜邦）2件；2002年全國法院認(rèn)定馳名商標(biāo)也僅2件；2003年全國法院認(rèn)定馳名商標(biāo)仍然為2件；但是至2004年全國法院認(rèn)定馳名商標(biāo)就上升至20件，2005年全國法院認(rèn)定馳名商標(biāo)已躍進(jìn)為65件；2006年全國法院認(rèn)定馳名商標(biāo)再破百件大關(guān)，高達(dá)106件；2007年后全國法院每年認(rèn)定馳名商標(biāo)都數(shù)以百計(jì)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，迄今我國法院累計(jì)已經(jīng)認(rèn)定馳名商標(biāo)四百多件（但在重慶會議上某省高院主管本省法院馳名商標(biāo)認(rèn)定之統(tǒng)計(jì)的法官悄悄地告訴筆者，法院實(shí)際認(rèn)定的馳名商標(biāo)數(shù)量要大于統(tǒng)計(jì)數(shù)量，許多己經(jīng)認(rèn)定馳名商標(biāo)的案件統(tǒng)計(jì)不上來）。

但與我國馳名商標(biāo)行政認(rèn)定數(shù)量相比，我國馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的數(shù)量仍然處于少數(shù)，我國馳名商標(biāo)認(rèn)定的大頭仍然在于行政認(rèn)定。2003年前國家商標(biāo)局和商評委曾經(jīng)累計(jì)認(rèn)定馳名商標(biāo)293件，2004年國家商標(biāo)局和商評委又認(rèn)定馳名商標(biāo)153件，其中，商標(biāo)局在商標(biāo)管理案件中認(rèn)定116件，在商標(biāo)異議案件中認(rèn)定14件，在商標(biāo)國際注冊異議案件中認(rèn)定1件，商評委在商標(biāo)爭議案件中認(rèn)定22件。2005年國家商標(biāo)局和商評委認(rèn)定馳名商標(biāo)185件。2006年國家商標(biāo)局和商評委共認(rèn)定馳名商標(biāo)150件馳名商標(biāo)，其中商標(biāo)局認(rèn)定149件和商評委認(rèn)定31件。2007年國家商標(biāo)局和商評委認(rèn)定馳名商標(biāo)197件，其中182件商標(biāo)為我國內(nèi)地企業(yè)所有，l件為香港特別行政區(qū)企業(yè)所有，2件為臺灣地區(qū)企業(yè)所有，12件為外國企業(yè)所有。2008年國家商標(biāo)局和商評委認(rèn)定馳名商標(biāo)228件，其中204件商標(biāo)為我國內(nèi)地企業(yè)所有，3件為香港特別行政區(qū)企業(yè)所有，3件為臺灣地區(qū)企業(yè)所有，18件為外國企業(yè)所有。2009年4月國家商標(biāo)局和商評委又一次宣布又認(rèn)定了馳名商標(biāo)390件。自1985年3月開展馳名商標(biāo)的行政認(rèn)定和保護(hù)工作以來，迄今國家商標(biāo)局和商評委在商標(biāo)管理、商標(biāo)異議、商標(biāo)異議復(fù)審、商標(biāo)爭議案件中行政認(rèn)定馳名商標(biāo)共計(jì)為1624件。其中1506件為中國大陸企業(yè)所有；11件為香港企業(yè)所有；8件為臺灣地區(qū)企業(yè)所有；1件為澳門企業(yè)所有；98件為外國注冊人所有。

迄今我國行政認(rèn)定累計(jì)的1624件馳名商標(biāo)，加上我國司法認(rèn)定累計(jì)的四百多件馳名商標(biāo)，兩者相加，我國已經(jīng)累計(jì)認(rèn)定過馳名商標(biāo)二千多件。據(jù)前幾年報道，僅僅福建省泉州市這一個地級市，前幾年就己經(jīng)累計(jì)認(rèn)定過馳名商標(biāo)一百多件，而其中80%以上是近二年通過司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)。[2]

從上述數(shù)據(jù)可以看出，無論是司法認(rèn)定，還是行政認(rèn)定，或者是兩者之和，近幾年來我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定數(shù)量在迅速增長。這些數(shù)據(jù)足以證明當(dāng)前在我國存在著一個愈來愈熱的馳名商標(biāo)認(rèn)定熱，僅2007年我國就認(rèn)定了約三百件馳名商標(biāo)，僅2008年我國又認(rèn)定了三百多件馳名商標(biāo)，2009年僅僅截至4月就己經(jīng)認(rèn)定了四百多件馳名商標(biāo)，不到三年我國就認(rèn)定了約一千多件馳名商標(biāo)（還不計(jì)同期全國各地認(rèn)定的數(shù)以萬計(jì)的著名商標(biāo)和知名商標(biāo)。據(jù)《2008中國商標(biāo)年度發(fā)展報告》，據(jù)統(tǒng)計(jì)2008年我國29個省市就認(rèn)定了著名商標(biāo)6871件，累計(jì)21111件：其中僅浙江省2008年就認(rèn)定了著名商標(biāo)750件，僅江蘇省2008年就認(rèn)定了著名商標(biāo)650件）。短短時間內(nèi)竟然認(rèn)定了如此海量的馳名商標(biāo)與著名商標(biāo)，這難道名副其實(shí)嗎？難道這量符其實(shí)嗎？難道這質(zhì)如其實(shí)嗎？這一情況與我國企事業(yè)單位目前的商標(biāo)運(yùn)作、品牌經(jīng)營的實(shí)際狀況相匹配嗎？本課題組認(rèn)為：這種現(xiàn)象看來是過熱的，這種過熱現(xiàn)象可以說是極不正常的。產(chǎn)生這種過熱現(xiàn)象的原因何在？一方面，雖然我國馳名商標(biāo)認(rèn)定的個案原則已經(jīng)十分明確，相應(yīng)法律規(guī)范也已經(jīng)正本清源，但是問題在于馳名商標(biāo)以及著名商標(biāo)認(rèn)定及其廣告宣傳的實(shí)踐，事實(shí)上仍然沿襲著“一案認(rèn)定，全國通用；一次認(rèn)定，多年有效”的誤區(qū)及其慣性。另一方面，企業(yè)不正當(dāng)廣告資源的瘋狂追逐和地方政府泡沫化政績工程的病態(tài)追求越來越凸顯為這一過熱現(xiàn)象的強(qiáng)烈誘因和主要動因。

2、現(xiàn)象之二：各地企業(yè)競相爭取司法認(rèn)定馳名商標(biāo)而且增幅異常

各地企業(yè)在繼續(xù)通過商標(biāo)局或者商評委申請認(rèn)定馳名商標(biāo)的同時，近幾年來競相爭取馳名商標(biāo)司法認(rèn)定，利用馳名商標(biāo)司法認(rèn)定相對速度快、手續(xù)少，空間大、易扭曲的特點(diǎn)，謀取馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定籍以作為企業(yè)的強(qiáng)勢廣告資源，進(jìn)行“中國馳名商標(biāo)”以及“馳名商標(biāo)”的不正當(dāng)廣告宣傳。

如2006年12月26日《溫州晚報》報道《溫州民企“打”出29個馳名商標(biāo)》中說“……溫州市工商局透露，溫州的”我國馳名商標(biāo)“總數(shù)己達(dá)到29個，名列全國地級城市的前茅。……今年，溫州新增的我國馳名商標(biāo)有13枚，其中有3枚是由國家商標(biāo)局認(rèn)定的，其余10枚為司法認(rèn)定的。在溫州所有的馳名商標(biāo)中，通過司法認(rèn)定的占三分之二?！?/p>

又如2007年6月21日《泉州晚報》報道《138個泉州著名品牌接受社會公眾檢閱》中說：“泉州市各級政府大力實(shí)施名牌戰(zhàn)略，引導(dǎo)本土企業(yè)創(chuàng)牌、煉牌。經(jīng)過20多年的拼搏進(jìn)取，如今，一大批泉州的品牌享譽(yù)大江南北。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2007年1月，泉州共擁有馳名商標(biāo)120多件（其中工商認(rèn)定22件），我國名牌產(chǎn)品39項(xiàng)，兩項(xiàng)數(shù)量均居全國地級市前三名，居全省首位。再如2007年10月22日.中國嘉興”政府網(wǎng)站上的報道《全市商標(biāo)品牌建設(shè)取得突破性進(jìn)展》中說：“從市工商局獲悉，……全市商標(biāo)品牌建設(shè)取得突破性進(jìn)展。我國馳名商標(biāo)創(chuàng)建出現(xiàn)井噴，……五縣兩區(qū)出現(xiàn)了司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的熱潮，并且全部實(shí)現(xiàn)滿堂紅。截止目前，全市已有20件商標(biāo)通過司法認(rèn)定為馳名商標(biāo)，全市馳名商標(biāo)己經(jīng)達(dá)到22件，實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展?！边€如，2007年10月14日《江南晚報》報道《無錫我國馳名商標(biāo)達(dá)16件》中說：“創(chuàng)我國馳名商標(biāo)，無錫今年迎來一個‘豐收年’。記者日前從工商部門獲悉，目前宜興、濱湖、惠山紛紛實(shí)現(xiàn)了我國馳名商標(biāo)零的突破，而今年全市新增8件我國馳名商標(biāo)，是過去10年無錫我國馳名商標(biāo)數(shù)量的總和?！⒒省虡?biāo)是今年無錫唯一一件通過行政途徑認(rèn)定的我國馳名商標(biāo)?！浇衲?月份，無錫的我國馳名商標(biāo)數(shù)量己經(jīng)達(dá)到16件，其中司法認(rèn)定和行政認(rèn)定的各占8件?！档靡惶岬氖?，在這16件馳名商標(biāo)中，有8件是今年新增的，而其中6件都是今年5月份之后新增的，無錫企業(yè)創(chuàng)馳名的速度正在逐漸加快，今年新增我國馳名商標(biāo)的數(shù)量己經(jīng)是無錫1997年一2006年這10年的總和。”

還如從勁牌公司在其官方網(wǎng)站上發(fā)布的新聞《勁牌中國馳名商標(biāo)申創(chuàng)歷程》[3]中所披露的信息，我們可以強(qiáng)烈地感受到勁牌公司對于馳名商標(biāo)的渴望，而這種渴望不是為了解決具體的問題，而僅僅是為了獲得這個馳名商標(biāo)這個金字招牌。通常對于需要認(rèn)定馳名商標(biāo)的情形，是企業(yè)先遇到一個商標(biāo)或商標(biāo)注冊上的爭議，然后為了解決這個爭議，而援引法律關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定予以解決。但從勁牌公司公布的信息中，我們可以看到如下一些字句：“為尋找申馳的個案案由，動用了公司所有的資源，做了大量的咨詢、查詢工作，僅商標(biāo)標(biāo)識查詢了近500件商標(biāo)，排除全國7800件標(biāo)識，最后選定甘肅省酒泉市回春堂保健品有限公司生產(chǎn)”奇勁“生精膠囊的行為作為個案案由，提起司法訴訟。因?yàn)椤逼鎰拧吧z囊的”勁“與我公司注冊商標(biāo)相同，只是生精膠囊與酒產(chǎn)品不同類。”這清楚的表明，勁牌公司開始并沒有具體的現(xiàn)實(shí)的法律爭議存在，為了認(rèn)定馳名商標(biāo)，而根據(jù)認(rèn)定馳名商標(biāo)的法律要求（不同類的商品上的近似商標(biāo)）去四處查詢需要的商標(biāo)，然后以為由提起訴訟，如果不是為了認(rèn)定馳名商標(biāo)這一目的，勁牌公司可能永遠(yuǎn)也不會與回春堂保健品有限公司的“奇勁”生精膠囊發(fā)生法律爭議。湖北勁牌公司就是為了認(rèn)定馳名商標(biāo)再提起與甘肅省酒泉市回春堂保健品有限公司“奇勁”生精膠囊之訴訟案件的，并且正因此再被武漢市中級人民法院認(rèn)定為馳名商標(biāo)的。

據(jù)調(diào)研獲知，我國司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的怪現(xiàn)象是：第一，沿海發(fā)達(dá)地區(qū)（例如浙江、福建、江蘇等地）的一大批民營企業(yè)或者中小企業(yè)都跑到中西部地區(qū)（主要在江西、湖南等地）甚至于西藏、青海、新疆等邊遠(yuǎn)地區(qū)的中級法院（例如西藏林芝地區(qū)中級人民法院等）起訴當(dāng)?shù)匾恍﹤€人、個體工商戶或者小企業(yè)并請求認(rèn)定馳名商標(biāo)。第二，上述起訴案件指控對方的行為大多是將其商標(biāo)搶注為域名或者再在該域名之下從事侵犯其注冊商標(biāo)的貿(mào)易活動。第三，在庭審中被告一般均認(rèn)可原告的商標(biāo)馳名，大部分被告一審敗訴后也不上訴。這不得不令人生疑，其中有沒有人造的痕跡。己經(jīng)查實(shí)在此類案件中，嚴(yán)重存在著原被告惡意串通、制造假案的情況。已經(jīng)曝露的馳名商標(biāo)認(rèn)定典型弄虛作假案例如安徽省宣城市認(rèn)定的“康王KANGWANG”、“康王KANWAN”及“KANWAN”一案三件“馳名商標(biāo)”造假案。[4]更富有意味的是，認(rèn)定馳名商標(biāo)較多、認(rèn)定速度較快的那些中級法院幾乎都是地處邊遠(yuǎn)地區(qū)的缺乏知識產(chǎn)權(quán)審判經(jīng)驗(yàn)者，而知識產(chǎn)權(quán)審判歷史較長、知識產(chǎn)權(quán)審判經(jīng)驗(yàn)積累較豐富的法院，認(rèn)定馳名商標(biāo)卻較謹(jǐn)慎，認(rèn)定馳名商標(biāo)的數(shù)量也大都較少，一般其所認(rèn)定的馳名商標(biāo)之知名度和美譽(yù)度相對都較高。例如北京市法院系統(tǒng)在2001年至2007年近七年間，在民事案件中通過生效判決總共認(rèn)定馳名商標(biāo)才6件，分別是用于手表上的“Rolex”（勞力士）商標(biāo)、用于化工原料的“DUPONT”（杜邦）商標(biāo)、用于化工原料的“中化”商標(biāo)、用于藥品的“天士力”商標(biāo)、用于服裝的“順美”商標(biāo)、用于教育服務(wù)的“清華”商標(biāo)。而上海市法院系統(tǒng)在2001年至2009年春近九年問，在民事案件中通過生效判決總共認(rèn)定馳名商標(biāo)僅3件，分別是上海市高院2001年7月5日在相應(yīng)案件的二審判決中認(rèn)定的“”safeguard/舒膚佳“文字和圖形組合注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)，和上海市高院2006年12月20日在相應(yīng)案件的二審判決中認(rèn)定的”STARBUCKS“注冊商標(biāo)（第42類）和”星巴克“注冊商標(biāo)（第42類）為馳名商標(biāo)；還有”夢的嬌“注冊商標(biāo)在另案中被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。

綜上所述，近年來各地企業(yè)通過司法認(rèn)定途徑馳名商標(biāo)的數(shù)量急驟上升，直線攀登，從2001年、2002年、2003年的年均2件，發(fā)展到2006年就高達(dá)106件，2007年之后每年數(shù)以百計(jì)。如此瘋長，動因何在？首先，主要是企業(yè)旨在借此套取”馳名商標(biāo)“的品牌，將其異化成為企業(yè)的強(qiáng)勢廣告資源，不正當(dāng)?shù)鼐鹑∈袌龇蓊~和競爭優(yōu)勢，這往往是有關(guān)企業(yè)要求認(rèn)定馳名商標(biāo)的真實(shí)目的。其次，相對于馳名商標(biāo)的行政認(rèn)定，司法認(rèn)定存在著速度較快（行政認(rèn)定一般長達(dá)三、五年，司法認(rèn)定短者只有幾個月），手續(xù)較簡單（行政認(rèn)定申報文件一般較多，司法認(rèn)定舉證文件相對較少），選擇空間大（行政認(rèn)定就此商標(biāo)局與商標(biāo)評審委員會兩家，司法認(rèn)定原來可在全國數(shù)以百計(jì)、現(xiàn)在仍然可在數(shù)十家中級法院之間通過管轄運(yùn)作來選擇）等好處，這往往成為有關(guān)企業(yè)為了實(shí)現(xiàn)其真實(shí)目的之策略運(yùn)作。

3、現(xiàn)象之三：各地政府部門等不當(dāng)扶助和重獎企業(yè)認(rèn)定馳名商標(biāo)

在各地企業(yè)競相爭取行政認(rèn)定或者司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的過程中，各級政府和相關(guān)法院往往成為鋪路架橋者和推波助瀾手，不但積極導(dǎo)引、扶助企業(yè)去申請認(rèn)定馳名商標(biāo)，而且普遍高額獎勵認(rèn)定了馳名商標(biāo)的企業(yè)。

例如2007年01月15日《長江商報》的《06年湖北武漢力推馳名商標(biāo)司法認(rèn)定》報道中說：”記者近日從人大分組討論會上獲悉，2007年，武漢市工商部門將與武漢市人民法院合作，通過司法途徑認(rèn)定馳名商標(biāo)?！錆h市人大代表、市工商局局長某某稱，目前，武漢乃至湖北的馳名商標(biāo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于東部地區(qū)?！衬惩嘎叮衲辏ど叹稚虡?biāo)處將與武漢市人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭合作，通過司法途徑認(rèn)定馳名商標(biāo)。目前，江蘇己開始這樣運(yùn)作了?！錆h市人大代表、市中級人民法院代院長某某某認(rèn)同這一建議：“法院就是要為地方經(jīng)濟(jì)服務(wù)，今年肯定要加大對馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定力度?！庇秩缟鲜?007年10月22日,“中國嘉興”政府網(wǎng)站上的報道《全市商標(biāo)品牌建設(shè)取得突破性進(jìn)展》中說：“從市工商局獲悉，……全市商標(biāo)品牌建設(shè)取得突破性進(jìn)展。我國馳名商標(biāo)創(chuàng)建出現(xiàn)井噴，……針對我市馳名商標(biāo)創(chuàng)建長期滯后的現(xiàn)狀，市工商局積極引導(dǎo)企業(yè)”兩條腿“走路，尤其是走司法認(rèn)定途徑，避免扎堆申報擠”獨(dú)木橋“。為此邀請了省高級人民法院審判員和法學(xué)專家給全市33家重點(diǎn)培育企業(yè)授課，專題對司法途徑認(rèn)定馳名商標(biāo)進(jìn)行了輔導(dǎo)。……五縣兩區(qū)出現(xiàn)了司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的熱潮，并且全部實(shí)現(xiàn)滿堂紅?！泄ど叹稚虖V處處長告訴記者，目前，我市的海利士、晉億、美大、京馬等商標(biāo)正積極通過司法程序爭取我國馳名商標(biāo)稱號。”

同時，重金獎勵獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定的企業(yè)，已經(jīng)為越來越多地方政府競相仿效，你追我趕，延續(xù)至今，愈演愈烈。目前全國各省市以及各地市較多制定有對獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定的企業(yè)以20萬元至100萬元的重金獎勵規(guī)定。例如商務(wù)部系統(tǒng)的“湖南商務(wù)之窗”網(wǎng)站上2007年10月30日報道：“近年來，醛陵市大力實(shí)施品牌戰(zhàn)略，特別是今年初出臺了對獲得我國馳名商標(biāo)和我國名牌產(chǎn)品稱號的一次性獎勵100萬元，……鼓勵企業(yè)爭創(chuàng)名牌，企業(yè)的名牌觀念大為提升。全市企業(yè)在政策引導(dǎo)下，積極轉(zhuǎn)變觀念，不斷加大投入，使醋陵市品牌產(chǎn)品和品牌企業(yè)逐年增加。”在國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站上2007年10月22日的報道《寧夏重獎馳名著名商標(biāo)企業(yè)》中稱：“近日，寧夏回族自治區(qū)政府決定設(shè)立馳名、著名商標(biāo)政府獎勵專項(xiàng)資金，對被新認(rèn)定為相關(guān)稱號的企業(yè)給予重獎。今后，凡被認(rèn)定為我國馳名商標(biāo)稱號的寧夏企業(yè)，將獲寧夏回族自治區(qū)政府一次性獎勵60萬元；凡獲得寧夏著名商標(biāo)稱號的企業(yè)將獲一次性獎勵5萬元。為進(jìn)一步調(diào)動寧夏企業(yè)爭創(chuàng)馳名、著名商標(biāo)的積極性，促進(jìn)寧夏經(jīng)濟(jì)社會又好又快發(fā)展，寧夏回族自治區(qū)政府日前出臺《關(guān)于加快實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略的意見》。意見規(guī)定，寧夏將實(shí)行馳名、著名商標(biāo)獎勵政策。除寧夏回族自治區(qū)政府對相關(guān)企業(yè)進(jìn)行獎勵外，各市縣區(qū)政府也要相應(yīng)給予一定的獎勵?！?007年10月22日的山西省陽泉市的《陽泉新聞》報道《重獎鼓勵企業(yè)創(chuàng)建馳名商標(biāo)》中說：“從今年開始，市政府將對獲得山西省著名商標(biāo)的企業(yè)，結(jié)合市政府對獲得國家免檢產(chǎn)品、山西省名牌產(chǎn)品的獎勵辦法，給予一次性不重復(fù)30萬元的獎勵：獲得我國馳名商標(biāo)的企業(yè)，由省政府一次性不重復(fù)給予100萬元獎勵。”再如紅網(wǎng)長沙10月12日報道：“今年上半年，湖南省長沙中聯(lián)重工科技發(fā)展股份有限公司等10家企業(yè)擁有的商標(biāo)被國家認(rèn)定為我國馳名商標(biāo)。今日，十個獲得我國馳名商標(biāo)企業(yè)受到省政府表彰，并各獲50萬元人民幣獎勵。目前，湖南省馳名商標(biāo)總數(shù)已達(dá)36個，在中西部地區(qū)排名第一，全國第十位。”

政府重獎獲得馳名商標(biāo)的企業(yè)這股風(fēng)近年來方興未艾，至今日還越刮越猛。據(jù)《北京晚報》2009年6月8日登載《馳名商標(biāo)受重獎》的報道稱：“今天上午，順義區(qū)政府分別對獲得2008至2009年度中國馳名商標(biāo)的”牽手“、”嘉寓“商標(biāo)所有人各頒發(fā)獎金100萬元，對被認(rèn)定為北京市著名商標(biāo)的”鳳凰“、”升華“等5件商標(biāo)所有人各頒發(fā)獎金50萬元?！睙o獨(dú)有偶，據(jù)《沈陽晨報》2009年6月10日報道：“晨報訊（記者王莉?qū)嵙?xí)記者張芳芳）昨日，沈陽市政府召開商標(biāo)工作會議，對2009年獲得”馳名商標(biāo)“的3家企業(yè)，每家獎勵300萬元。從今年開始一直到2012年，只要是獲得國家”馳名商標(biāo)“的企業(yè)，都將獲獎300萬元?！?/p>

更有趣的是，2007年3月17日《新文化報》曾以《法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)不能“請賞”》為題報道了吉林省在這方面的具體看法和做法：

“中級以上人民法院在處理商標(biāo)案件時，雖然也能認(rèn)定馳名商標(biāo)，但和國家行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的馳名商標(biāo)不一樣，這樣的馳名商標(biāo)絕不能稱為‘中國馳名商標(biāo)?！」ど叹重?fù)責(zé)人昨日在吉林省培育認(rèn)定馳名著名商標(biāo)工作座談會上說?！瓝?jù)了解，馳名商標(biāo)應(yīng)由國家工商總局認(rèn)定，被認(rèn)定后，可以冠以‘中國馳名商標(biāo)’，……省工商局負(fù)責(zé)人表示，中級以上人民法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)不能和國家行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的馳名商標(biāo)一樣統(tǒng)稱為中國馳名商標(biāo)，只能稱為‘馳名商標(biāo)’。一些企業(yè)被司法認(rèn)定為馳名商標(biāo)后就冠以”中國馳名商標(biāo)“，甚至向政府要獎勵，這樣的行為要嚴(yán)厲制止?！?/p>

4、現(xiàn)象之四：我國目前仍然存在沿襲錯誤舊制的泛馳名商標(biāo)體系

目前，我國除了在全國范圍內(nèi)行政認(rèn)定、或者司法認(rèn)定與保護(hù)“馳名商標(biāo)”外；還在省一級行政區(qū)域內(nèi)各自認(rèn)定和保護(hù)或者聯(lián)合保護(hù)各省級“著名商標(biāo)”；還在省以下的相關(guān)市、縣內(nèi)各自認(rèn)定和保護(hù)本地的“知名商標(biāo)”實(shí)質(zhì)上形成了國家、省級、市縣三級認(rèn)定與保護(hù)的相應(yīng)三個層面的泛馳名商標(biāo)制度體系。例如2008年全國29個省市就認(rèn)定了6781件著名商標(biāo)。實(shí)際上，可以納入我國泛馳名商標(biāo)制度體系的還有浙江省、福建省、重慶市等己經(jīng)出臺的“知名字號（商號）”，以及中國名牌以及各省市級的地方名牌等內(nèi)容。根據(jù)調(diào)查分析，迄今上述各著名商標(biāo)、知名商標(biāo)、知名字號（商號）認(rèn)定與保護(hù)的地方性法規(guī)或者行政規(guī)范仍然沿襲著“統(tǒng)一申報、批量認(rèn)定、長期適用”和“一次認(rèn)定，享受三年；一案認(rèn)定，全國通用”的錯誤模式，需要盡快予以糾正。

除了馳名商標(biāo)外，我國泛馳名商標(biāo)制度體系中的主要成員還有各省市著名商標(biāo)、各地市知名（著名）商標(biāo)、各縣市知名商標(biāo)、有關(guān)省市知名商號中國名牌產(chǎn)品、中國世界名牌產(chǎn)品以及各省市地方名牌產(chǎn)品。

（l）各省市層次的“著名商標(biāo)”及其特征

——基本概念：“是指在市場上享有較高信譽(yù)并為相關(guān)公眾熟知，經(jīng)省工商行政管理部依照本辦法認(rèn)定的我省注冊商標(biāo)?！保质。?/p>

——涵蓋范圍：注冊商標(biāo)

——產(chǎn)生方式：省市行政認(rèn)定

——認(rèn)定單位：省市工商行政管理部門

——相關(guān)證照：省市工商行政管理部門認(rèn)定通知及匾牌

——法律資源：省市地方法規(guī)、地方行政規(guī)章及文件

——認(rèn)定規(guī)范：申報認(rèn)定、批量認(rèn)定。

——適用原則：一案認(rèn)定，全面通用；一次認(rèn)定，多年有效。

（2）各市縣層次的知名商標(biāo)及其特征

——基本概念：“本辦法所稱的知名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的本縣注冊商標(biāo)?！保ㄖ貞c市墊江縣）

——涵蓋范圍：注冊商標(biāo)

——產(chǎn)生方式：本市縣行政認(rèn)定

——認(rèn)定單位：本市縣工商行政管理部門及評審委員會

——相關(guān)證照：本市縣工商行政管理部門認(rèn)定通知與匾牌

——法律資源：本市縣行政文件

——認(rèn)定規(guī)范：申報認(rèn)定、批量認(rèn)定。

——適用原則：一案認(rèn)定，全面通用；一次認(rèn)定，多年有效。

（3）有關(guān)省市工商行政局認(rèn)定的“知名商號”

例如：浙江省“知名商號”

——涵蓋范圍：浙江省企業(yè)名稱中的商號（字號）

——產(chǎn)生方式：浙江省行政認(rèn)定

——認(rèn)定單位：浙江省工商行政管理部門及評審委員會

——相關(guān)證照：浙江省工商行政管理部門授證與匾牌

——法律資源：浙江省地方法規(guī)與行政文件

——認(rèn)定規(guī)范：申報認(rèn)定、批量認(rèn)定。

——適用原則：一案認(rèn)定，全面通用；一次認(rèn)定，六年有效。

（4）“中國名牌”與地方名牌產(chǎn)品及特征

“中國名牌產(chǎn)品”和“中國世界名牌產(chǎn)品”

——基木概念：“是指實(shí)物質(zhì)量達(dá)到國際同類產(chǎn)品先進(jìn)水平、在國內(nèi)同類產(chǎn)品中處于領(lǐng)先地位、市場占有率和知名度居行業(yè)前列、用戶滿意程度高、具有較強(qiáng)市場競爭力的產(chǎn)品?！?/p>

——產(chǎn)生方式：“中國名牌戰(zhàn)略推進(jìn)委員會”組織評價

——相關(guān)證照：原國家質(zhì)檢總局發(fā)證

——法律資源：原國家質(zhì)檢總局職能

——評價規(guī)范：申請?jiān)u價、批量評價。

——適用原則：一次評價認(rèn)定，連續(xù)多年有效

（5）各省市“名牌產(chǎn)品”（例如“上海名牌產(chǎn)品”）

——基本概念：“是指實(shí)物質(zhì)量達(dá)到國內(nèi)同類產(chǎn)品先進(jìn)水平、在本地同類產(chǎn)品中處于領(lǐng)先地位、市場占有率和知名度居行業(yè)前列、用戶滿意程度高、具有較強(qiáng)市場競爭力的本省市產(chǎn)品?！?/p>

——產(chǎn)生方式：各省市質(zhì)檢部門及評推委

——相關(guān)證照：原各省市質(zhì)檢部門頒證

——法律資源：原各省市相關(guān)政策與質(zhì)檢部門職能

——評價規(guī)范：批量申請、批量評價。

——適用原則：一次評價認(rèn)定，連續(xù)多年有效。

5、現(xiàn)象之五：馳名商標(biāo)行政認(rèn)定的“個案認(rèn)定、批量公布，集中宣傳”

第三階段的馳名商標(biāo)行政認(rèn)定，在法律規(guī)范上雖然已經(jīng)撥亂反正，已經(jīng)將第二階段“統(tǒng)一申報、批量認(rèn)定、批量公布、長期適用”的不當(dāng)馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)則，修正為“個案申請、個案認(rèn)定、個案適用”的合理認(rèn)定與保護(hù)馳名商標(biāo)的法律規(guī)范。但是，在當(dāng)前馳名商標(biāo)行政認(rèn)定的具體運(yùn)作及其操作程序中，實(shí)踐上仍然延續(xù)著第二階段“批量公布，集中宣傳”的慣性；雖然第三階段在法律上和理論上似乎都己經(jīng)明確了馳名商標(biāo)行政認(rèn)定的“個案認(rèn)定、個案適用”的原則，但是依然故我的“批量公布，集中宣傳”的實(shí)際做法卻起到了“換湯不換藥”的效果。個案適用的結(jié)果只須存檔可查與公開待查，無須批量公布和無須公開宣傳，而定期批量公布且公開集中宣傳的結(jié)果，自然而然會產(chǎn)生馳名商標(biāo)行政認(rèn)定依然“一案認(rèn)定，全國通用；一次認(rèn)定，長期有效”的錯覺，造成消費(fèi)者的混淆和市場面的誤導(dǎo)。進(jìn)入第三階段以來，國家商標(biāo)主管機(jī)構(gòu)每年（或者每半年，或者每季度）批量公布行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)，例如最近批量公布了2009年4月公布的行政認(rèn)定的390件馳名商標(biāo)。雖然這390件馳名商標(biāo)的行政認(rèn)定，都是商標(biāo)局在處理商標(biāo)異議案件、商標(biāo)管理案件中和商評委在處理商標(biāo)爭議案件中對各別的個案案情之相關(guān)事實(shí)的具體認(rèn)定，是對相關(guān)商標(biāo)在特定的案情、空間與時間之“三維組合”坐標(biāo)系之下的特殊認(rèn)定，因其屬于個案認(rèn)定從而僅僅適用個案。如果說作為曾經(jīng)受到過馳名商標(biāo)保護(hù)之記錄，可以供今后其他案件中再次是否認(rèn)定同一商標(biāo)為馳名商標(biāo)時作參考，那么，只需要在國家商標(biāo)主管機(jī)構(gòu)存檔備查和及時通知當(dāng)事人以供他案舉證備用即可，似乎不必要大張旗鼓地廣為宣傳。即使為了促進(jìn)商標(biāo)意識和弘揚(yáng)品牌理念需要進(jìn)行一些宣傳，但也必須在宣傳中講清楚這僅僅是“個案認(rèn)定、個案適用”，不是“全國通用，長期有效”，不能以此作為“我國馳名商標(biāo)”或者“馳名商標(biāo)”的依據(jù)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)范，也不存在可作為廣告資源的“全國通用，長期有效”的“中國馳名商標(biāo)”或者“馳名商標(biāo)”。

然而，目前行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)定期“批量公布，集中宣傳”的做法己經(jīng)引起社會上的誤解和市場面的混淆。不用說可能誤導(dǎo)一般的相關(guān)消費(fèi)者或者其他社會公眾，就是在各級商標(biāo)行政管理崗位工作的人員，也可能產(chǎn)生根本性的誤解進(jìn)而發(fā)生顛覆性的誤導(dǎo)。例如某省工商行政管理局長就因此誤解，而在本省“培育認(rèn)定馳名著名商標(biāo)工作座談會”宣稱：馳名商標(biāo)應(yīng)由國家工商總局認(rèn)定，被認(rèn)定后，可以冠以“中國馳名商標(biāo)”[5]。

由于迄今我國馳名商標(biāo)認(rèn)定的大頭仍然在行政認(rèn)定這一邊，迄今我國己經(jīng)累計(jì)行政認(rèn)定了1600多件馳名商標(biāo)，占同期馳名商標(biāo)認(rèn)定的五分之四左右。當(dāng)前，眾所矚目在司法認(rèn)定馳名商標(biāo)中存在著一些問題，這些問題應(yīng)當(dāng)說在行政認(rèn)定馳名商標(biāo)中也可能照樣存在，至多因個案而程度有輕重而已。司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)中存在的“馳名商標(biāo)不馳名”的問題，在行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)中也同樣存在。馳名商標(biāo)認(rèn)定及其廣告宣傳的異化，同樣出現(xiàn)在行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)中。鑒于行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)至今是我國馳名商標(biāo)認(rèn)定的主體。所以，應(yīng)當(dāng)及時取消對行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)進(jìn)行“批量公布，集中宣傳”的做法，只需要將行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)在國家商標(biāo)主管機(jī)構(gòu)存檔備查和及時通知當(dāng)事人以供他案舉證備用，而不必繼續(xù)進(jìn)行一年一度或者一年數(shù)次的“批量公布，集中宣傳”，以免令人誤解并將行政認(rèn)定的馳名商標(biāo)異化為廣告資源。

三、馳名商標(biāo)認(rèn)定、保護(hù)中的異化根源及其對策建議

當(dāng)前我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)及其廣告宣傳，陷入了將馳名商標(biāo)的認(rèn)定及其利用異化為企業(yè)不正當(dāng)廣告基礎(chǔ)材料和地方政府泡沫化政績亮點(diǎn)工程的迷津，與我國商標(biāo)法中己經(jīng)正本清源的現(xiàn)行馳名商標(biāo)法律規(guī)范南轅北轍，逆向?qū)嵤?。我國?dāng)前馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的根本問題，并不在于馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的個案濫筋或者馳名商標(biāo)行政認(rèn)定的個案扭曲，而在于企業(yè)將馳名商標(biāo)的個案認(rèn)定事實(shí)歪曲為不正當(dāng)廣告的強(qiáng)勢資源的瘋狂追逐，在于地方政府將馳名商標(biāo)認(rèn)定數(shù)量尊崇為泡沫化政績工程的明星指標(biāo)的病態(tài)追求，這兩者才真正是當(dāng)今馳名商標(biāo)司法認(rèn)定和行政認(rèn)定誤入迷津且愈演愈烈的誘因和病根。所以，問題的根本主要不僅僅在馳名商標(biāo)司法認(rèn)定或者行政認(rèn)定個案中的標(biāo)準(zhǔn)糾偏和程序規(guī)整，而是應(yīng)當(dāng)有效遏止惡性的社會需求，減少不必要的越來越多的異化了的馳名商標(biāo)認(rèn)定申請。否則，一方面，無論集權(quán)于國家商標(biāo)局和商評委的馳名商標(biāo)行政認(rèn)定，還是分散于數(shù)十中、高級法院的馳名商標(biāo)司法認(rèn)定，在目前對馳名商標(biāo)申請人提供相關(guān)材料之可靠性與誠信度的期望值不能太高的背景下，面對馳名商標(biāo)認(rèn)定申請所提交的大量證據(jù)及其數(shù)據(jù)材料，面對很可能發(fā)生的申請人舉證不實(shí)，所報浮夸，甚至不擇手段，虛構(gòu)案情，虛構(gòu)證據(jù)，惡意串通，制造假案來申請馳名商標(biāo)認(rèn)定的情況，同樣面臨著去偽存真和去粗存精的艱巨任務(wù)，同樣存在著不可能動用過多資源來嚴(yán)格甄別相關(guān)證據(jù)等方面的條件限制，同樣會發(fā)生因之認(rèn)定失誤的可能風(fēng)險。況且，由于馳名商標(biāo)認(rèn)定的個案原則，也應(yīng)當(dāng)容許不同法官或者審查員在不同個案處理中的自由心證之合理空間。所以，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，可能無法也不應(yīng)當(dāng)鑄造出“放之諸案而皆準(zhǔn)”的絲毫不差，千案一律的“精密模具”。當(dāng)然，面對我國目前的情況，進(jìn)一步明確和細(xì)化馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和明晰馳名商標(biāo)的認(rèn)定程序仍然是十分必要的。另一方面，即使再如何明確與細(xì)化馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和明晰馳名商標(biāo)的認(rèn)定程序，也難以阻卻馳名商標(biāo)認(rèn)定之惡性申請的繼續(xù)膨脹，卻依舊可能是“道高一尺，魔高一丈”，也可能仍然擋不住企業(yè)對不正當(dāng)強(qiáng)勢