善意取得制度的構(gòu)成要件新論

善意取得制度的構(gòu)成要件新論《云南法學(xué)》第200403期第49頁黃斌許興華一、善意取得構(gòu)成要講中的“善意”要素之探討善意取得制度主要保護(hù)的是善意受讓人的交易安全，是對善意受讓人信賴公信力的肯定與補償。因而，受讓人受讓財產(chǎn)時，必須是善意，才有善意取得制度的適用，這是善意取得制度的關(guān)鍵。何為善意？所謂善意是相對于惡意而言的?！杜＝蚍纱笤~典》將其定義為：如果一個人依誠實行事，即不知道或者說沒有理由相信其主張沒有根據(jù)，他的行為就是善意的。有學(xué)者認(rèn)為，在民法中的善意系指不知情，即就是不知也不應(yīng)當(dāng)知道讓與人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)時不具有處分該財產(chǎn)的權(quán)限。也有學(xué)者主張，善意作為一種主觀心理狀態(tài)，它包括幾個方面的內(nèi)容：第一，善意是行為人的一種主觀心理狀態(tài)；第二，行為人在從事民事行為時不知道或不應(yīng)當(dāng)知道其行為沒有法律上的依據(jù)。第三，行為人主觀上認(rèn)為其所為民事行為合法或其行為相對人有合法的權(quán)利基礎(chǔ)。綜上所述，筆者認(rèn)為在善意取得制度中的善意應(yīng)當(dāng)是指受讓人在取得財產(chǎn)所有權(quán)或其它財產(chǎn)權(quán)利時，不知道或不應(yīng)當(dāng)知道讓與人對該財產(chǎn)無處分權(quán)，在此種認(rèn)知下，受讓人對讓與人產(chǎn)生信賴并與之進(jìn)行交易的主觀心理狀態(tài)。善意的確定如何確定受讓人是否為善意，理論界有兩種學(xué)說，分別是“積極觀念說”和“消極觀念說”。積極觀念說主張受讓人必須證明其具有將讓與人視為有權(quán)處分人的認(rèn)識時，才能確定其具有善意；消極觀念說則認(rèn)為不知或不應(yīng)知他人為無處分權(quán)人，只要不知或不應(yīng)當(dāng)知道，即為善意。鑒于消極觀念說更能體現(xiàn)對善意受讓人的交易安全保護(hù)的立法宗旨，因而大多數(shù)國家和地區(qū)在立法或司法上都采用“消極觀念說”。如《德國民法典》第932條第2項的規(guī)定：“受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人者視為非善意者?！贝讼稻蜕埔鈦硐麡O觀念說?！度毡久穹ǖ洹返?92條的規(guī)定：“平穩(wěn)且公然開始占有動產(chǎn)的人，為善意且無過失時，即時取得在其動產(chǎn)上行使的權(quán)利?！逼渲械摹吧埔馇覠o過失”也是采用消極觀念說。大多數(shù)學(xué)者贊成我國有關(guān)善意取得的立法采用“消極觀念說”，筆者對此也持贊同態(tài)度，因為“消極觀念說”更有利于對善意受讓人的交易保護(hù)，也更符合善意取得制度的立法精神。善意作為一種主觀心理狀態(tài)存在于人們的內(nèi)心世界中，難于從外部給予確定，但是此種主觀心理特征也會通過外在的行為方式表現(xiàn)出來，臺灣學(xué)者史尚寬先生對此進(jìn)行了探討，并提出有關(guān)善惡證明之方法，他認(rèn)為：“關(guān)于惡意之證明方法，今日一般被承認(rèn)者，有下列事實：（1）以不當(dāng)之低廉價格買受其物。（2）讓與人屬于可疑身份之人，例如由有寄藏臟物嫌疑之舊貨店，買取其物。（3）授受行為，行于近親（尤其家屬）之間，得確定其讓與人為惡意時。4）善意取得人通常由誰受讓及在如何情形之下取得其物，應(yīng)有記憶。如經(jīng)原告之要求，被告拒絕為此項陳述的，則被告之取得，應(yīng)推定為惡意。（5）取得人確知讓與人非為所有人，認(rèn)為應(yīng)推定為惡意者。然讓與人有以他人之計算而處分其他人之物之權(quán)者，有經(jīng)所有人之同意而處分其物者，其時占有人雖知讓與人非為所有人，然得就他人或同意于處分之人有所有權(quán)為善意，故惟被告拒絕陳述或為判定讓與人之有處分權(quán)之事實時，始可認(rèn)為惡意?！北痉m為惡意之證明方法，然而由于善意與惡意相對，依據(jù)“非惡意即為善意”的標(biāo)準(zhǔn)，對于我們對善意的確定，也有可借鑒之處。關(guān)于善意的舉證負(fù)擔(dān)對受讓人善意的認(rèn)定，在通常情形下，應(yīng)采用推定善意的方法，即由主張受讓人惡意的人提出證明，負(fù)舉證責(zé)任。這樣不僅能充分實現(xiàn)善意取得制度對交易安全的保護(hù)功能，而且也符合民事訴訟中有關(guān)“誰主張誰舉證”的通常原則。考慮到善意僅是一種受讓人取得財產(chǎn)或其它財產(chǎn)上的權(quán)利時一種主觀心理狀況，外人難以確認(rèn)，基于公平原則兼顧原權(quán)利人的利益，也有學(xué)者提出下列行為應(yīng)由受讓人舉證證明自己并無重大過失，否則應(yīng)推定其為惡意。以下幾種情形包括：第一，受讓人受讓物品的價格，與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r相比較，過于低廉；第二，轉(zhuǎn)讓人的行為可疑；第三，受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間關(guān)系密切，有惡意串通的可能；第四，其它依受讓人的知識和經(jīng)驗足以發(fā)覺轉(zhuǎn)讓人有可疑情況的情形。筆者認(rèn)為，這種觀點有欠妥當(dāng)，因為在這幾種情形下，司法實踐中往往根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢原則能推定受讓人為惡意，不必再設(shè)立由主張受讓人惡意的人負(fù)舉證責(zé)任的例外。關(guān)于善意發(fā)生時點的確定善意時點的確定是指善意受讓人何時具有善意的主觀心理狀態(tài)時，其取得的權(quán)利就能適用善意取得制度。通常認(rèn)為善意受讓人在取得權(quán)利時為善意就能發(fā)生善意取得制度的適用，即使以后是否為惡意，再所不問。那么，若受讓人此前就“明知或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人為無處分權(quán)人時”而依法等價有償取得財產(chǎn)或該財產(chǎn)的其它權(quán)利，在這種情形下，能否有善意取得制度的適用？筆者認(rèn)為此種情形雖少但仍有可能發(fā)生，只因為受讓人在此時的認(rèn)知下，依善意確定原則應(yīng)當(dāng)被推定為惡意，因而雖有償取得，也不能發(fā)生善意取得制度的適用。至于善意受讓人在“取得權(quán)利時”應(yīng)是指善意受讓人在取得的權(quán)利所為的法律行為成立并有效時為準(zhǔn)。筆者有保留地同意此觀點。因為在當(dāng)今觀念盛行的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，財產(chǎn)權(quán)利的取得并非都是以實際交付為原則，在簡易交付和指示交付等觀念交付的情形下，都應(yīng)該有善意取得制度的適用余地。只有這樣才更有利于對善意第三人的交易安全的保護(hù)，這也是善意取得制度在適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，不斷豐富和完善自身的結(jié)果。此外，受讓人一旦對依善意取得制度而獲取的財產(chǎn)或其它權(quán)利再進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，即可采用平常之交易原則，不必要求再受讓人取得權(quán)利時出于善意。二、善意取得構(gòu)成要件中的交易與交易行為善意取得制度的價值目的是對交易安全的保護(hù)，因而大多數(shù)國家的民法典都有著明示或暗示的規(guī)定：只有在受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間存在交易行為時，才可能發(fā)生善意取得制度的適用?！敖灰仔袨榈拇嬖凇笔巧埔馊〉弥贫鹊倪m用前提，各國學(xué)術(shù)界對此也持有相同的見解，雖然如此，對善意取得的此項構(gòu)成要件，仍有以下問題值得探討。交易與交易行為在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的世界經(jīng)濟(jì)一體化的社會中，交易作為財產(chǎn)所有權(quán)或其它財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的具有交換性質(zhì)的行為，是指“一切引起物權(quán)發(fā)生變動以及與之有聯(lián)系的活動?！鄙埔馊〉弥贫燃热灰赞D(zhuǎn)讓人和受讓人之間存在著交易行為為其構(gòu)成要件，那么能引起善意取得制度發(fā)生的交易行為應(yīng)是具有交換性質(zhì)的行為。因而，對于當(dāng)事人之間因繼承、盜竊、搶劫、貪污等方式取得財產(chǎn)的行為，都無善意取得制度的適用可能。此外，若不存在交易的性質(zhì)，如因公司的分立而發(fā)生財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的，法人內(nèi)部機構(gòu)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)行為的，都沒有適用善意取得制度的余地。交易行為是否須為有償行為？善意取得制度是否只適用于有償交易，即受讓人通過交易行為從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)的，是否需要有償取得？對此，各國的立法持有不同的態(tài)度。《英國貨物買賣法》和美國的《統(tǒng)一商法典》對此抱有肯定態(tài)度，認(rèn)為受讓人的財產(chǎn)取得應(yīng)當(dāng)在交易中有償進(jìn)行?！兜聡穹ǖ洹返?32條第1項既然沒有明示善意取得制度的財產(chǎn)取得需要有償交易，因而自然就默認(rèn)了受讓人無償取得財產(chǎn)時，也可發(fā)生善意取得制度的適用。同時，為了兼顧原權(quán)利人的利益，該法典第816條第1項第2款規(guī)定：無償受讓人應(yīng)向原權(quán)利人承擔(dān)返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)。一直以來，學(xué)術(shù)界對此也有著兩種相對立的主張：一種觀點認(rèn)為，如果善意第三人有償受讓，其受讓之財產(chǎn)權(quán)利則可以善意取得而得以保護(hù)，如果是無償受讓，則不能得以保護(hù)，原權(quán)利人有權(quán)要求善意受讓人返還原物。另一種觀點則認(rèn)為，有償受讓并不應(yīng)成善意取得的構(gòu)成要件，只要受讓人在取得財產(chǎn)權(quán)利時出于善意，同時具備善意取得制度的其它構(gòu)成要件，則不論其受讓有償與否，均可實時取得所有權(quán)。除此之外，近年來的青年學(xué)者王軼提出了嶄新的主張，他認(rèn)為：在受讓人無償取得財產(chǎn)時，并不當(dāng)然發(fā)生善意取得制度的適用，原權(quán)利人享有所有物返還請求權(quán)，但同時賦予受讓人相對于原權(quán)利人的先訴抗辯權(quán)，在原權(quán)利人就無處分權(quán)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能補償其損失前，善意受讓人得拒絕財產(chǎn)的返還。一旦無處分權(quán)人能夠補償原權(quán)利人的損失，無償受讓人即可取得財產(chǎn)的權(quán)利。筆者對此持有贊同態(tài)度，理由如下所述：第一，若采用第一種觀點，即善意第三人無償取得財產(chǎn)時，則不能適用善意取得制度，原權(quán)利人有權(quán)要求其返還原物。若無償受讓人已將該物品使用或另行轉(zhuǎn)讓，強制返還原物，就極可能會影響其物的充分效用，導(dǎo)致原本可避免的損失。第二，若完全采用第二種觀點，即善意第三人無償取得的財產(chǎn)權(quán)利時，也能適用善意取得制度，原權(quán)利人不得要求其返還，只能向轉(zhuǎn)讓人要求賠償損失或返還不當(dāng)?shù)美?。此觀點過分保護(hù)受讓人的利益，違背人們通常所持有的公平觀念，極有可能出現(xiàn)受讓人絕對受益，而原權(quán)利人絕對受損的后果。若轉(zhuǎn)讓人將財產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓后就陷入無償還能力的狀態(tài)，原權(quán)利人將會面臨遭受絕對損失，并處于求告無門的境地。第三，若規(guī)定原權(quán)利人享有財產(chǎn)返還請求權(quán)時，同時賦予善意受讓人先訴抗辯權(quán)，這種觀點在有效地補償了原權(quán)利人的財產(chǎn)損失的情形下，又兼顧地保護(hù)了無償受讓人基于善意信賴而取得的財產(chǎn)利益，營造了合理的利益格局，值得我國立法和司法實踐借鑒。三、在善意取得構(gòu)成要件中是否要求受讓人須對動產(chǎn)取得占有？何謂占有？大多數(shù)人認(rèn)為占有是一種事實狀態(tài)，是一種實際擁有財產(chǎn)的客觀事實。那么，動產(chǎn)交付占有是否應(yīng)為動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件？對此，大多學(xué)者都持有肯定的態(tài)度，即認(rèn)為動產(chǎn)適用善意取得制度須有動產(chǎn)占有的移轉(zhuǎn)交付的發(fā)生為前提。若受讓人尚未實際占有動產(chǎn)，則不發(fā)生善意取得制度的后果。無論是史尚寬先生還是王澤鑒先生都認(rèn)為受讓人對動產(chǎn)占有的取得是動產(chǎn)善意取得制度的適用要件和基礎(chǔ)。各國的民法典的認(rèn)同也一致，《瑞士民法典》第714條規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，應(yīng)將占有移轉(zhuǎn)與取得人；以所有權(quán)移轉(zhuǎn)為目的善意取得動產(chǎn)的，依照占有的規(guī)定，其占有受保護(hù)的，即使該動產(chǎn)的出讓人沒有出讓權(quán)，仍然是該物的所有人?！币来说贸觥度鹗棵穹ǖ洹分械膭赢a(chǎn)善意取得制度的適用其前提是：“占有移轉(zhuǎn)與取得人”?！度毡久穹ǖ洹返?92條明確規(guī)定，“平穩(wěn)而公然地開始占有動產(chǎn)”是發(fā)生善意取得制度的適用的必要條件。雖對于“動產(chǎn)的占有是善意取得制度的構(gòu)成要件之一”的觀點鮮有異議。然而，當(dāng)今的社會中交易行為隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化而日新月異，交易方式也逐漸由傳統(tǒng)的占有現(xiàn)實交付發(fā)展到觀念交付，觀念交付為了實現(xiàn)交易的便捷而產(chǎn)生的，其是指動產(chǎn)占有在觀念上的移轉(zhuǎn)，主要包括簡易交付、指示交付和占有改定。在簡易交付、指示交付和現(xiàn)實交付中，動產(chǎn)的占有已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，受讓人已從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)，原權(quán)利人喪失占有，受讓人依法取得動產(chǎn)占有，得以適用善意取得。而占有改定是指在交易中轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間協(xié)商約定，由轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)直接占有標(biāo)的物，受讓人取得對財產(chǎn)的間接占有，并按約定取得動產(chǎn)的所有權(quán)，其實質(zhì)是動產(chǎn)在交易中仍在事實上處于一種不交付的狀態(tài)，沒有占有的轉(zhuǎn)移。例如：乙為甲保管財物，在此期間，乙將該財物賣給丙，丙誤信乙所有該財物而與之進(jìn)行交易，然后乙與丙又進(jìn)行協(xié)商，約定由乙繼續(xù)租用該財物并向丙交納租金，該財物的所有權(quán)由丙取得。由占有改定的交付方式取得動產(chǎn)的間接占有是否適用善意取得制度？對此，在學(xué)術(shù)界有很大的爭議。具體而言，主要有以下幾種學(xué)說：第一種肯定說，即認(rèn)為即使是使用占有改定的方式進(jìn)行動產(chǎn)交易，仍應(yīng)發(fā)生善意取得制度的適用，此類學(xué)者認(rèn)為占有改定雖然受讓人不直接占有動產(chǎn)，但其本身仍是占有移轉(zhuǎn)的方式之一，不能因占有移轉(zhuǎn)的方式不同，使善意受讓人面對不一樣的法律后果；第二種折衷說，有此主張的學(xué)者認(rèn)為受讓人雖然可以通過占有改定的方式取得動產(chǎn)的權(quán)利，但此項權(quán)利的取得要動產(chǎn)的現(xiàn)實交付占有后，受讓人才能確定的取得動產(chǎn)權(quán)利；反之，若原權(quán)利人先取得動產(chǎn)權(quán)利的現(xiàn)實占有，那么受讓人的動產(chǎn)權(quán)利即告喪失，原權(quán)利人便確定地取得財產(chǎn)權(quán)利。第三種共同分擔(dān)損失說，此類學(xué)者認(rèn)為受讓人以占有改定方式取得動產(chǎn)的占有時，仍發(fā)生善意取得制度的適用，但為求公平，原權(quán)利人得向受讓人請求償還物的一半價格損失。以上學(xué)說雖各有得失，但考慮到我國的具體司法實踐，實現(xiàn)既符合社會常情，又取得法律邏輯上的合理性，應(yīng)采用否定說，即受讓人以占有改定的方式取得動產(chǎn)的間接占有時，不發(fā)生善意取得制度的適用。理由如下所述：第一，動產(chǎn)善意取得制度雖然以保護(hù)善意受讓人的交易安全為目的，但仍是當(dāng)事人之間劇烈的利益協(xié)調(diào)機制，因而在保護(hù)動態(tài)交易安全的同時，也要盡可能地兼顧靜的安全，保障原權(quán)利人的利益。而在占有改定的交易方式中，轉(zhuǎn)讓人在實質(zhì)上仍占有動產(chǎn)，使真正權(quán)利人與善意受讓人一樣對轉(zhuǎn)讓人產(chǎn)生了同樣的錯誤的信賴。在這種情形下，法律基于公平原則的考慮，不應(yīng)在權(quán)利的變動上厚受讓人而薄原權(quán)利人。第二，善意取得制度通過對原權(quán)利人的權(quán)利追及力的限制來達(dá)到保護(hù)善意受讓人的交易安全的目的。而這種制度的設(shè)計是以犧牲原權(quán)利人的利益為代價的，是對非正常利益變動權(quán)衡后的結(jié)果，是一種不得已而為之的制度選擇。然而在以占有改定進(jìn)行交付的情形下，無處分權(quán)人完全極有可能對動產(chǎn)進(jìn)行再次處分。如乙租用甲的物品，然后乙用此物與丙進(jìn)行買賣交易，丙未知乙沒有處分權(quán)而善意受讓后，乙為了繼續(xù)利用此物，以丙協(xié)商不移轉(zhuǎn)占有繼續(xù)租用該物。而丙取得此物的所有權(quán)。在此個案中，乙采用了占有改定的交易方式處分財產(chǎn)后，還有可能以類似的方式與丁、戊等多人發(fā)生該物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，若承認(rèn)占有改定這種交易得以發(fā)生善意取得制度的適用，那么這種交易方式極有可能在善意取得制度中“成為非正常利益變動的溫床”，嚴(yán)重破壞了交易秩序和交易安全，反而與善意取得制度的立法宗旨相違背。第三，通常認(rèn)為動產(chǎn)物權(quán)的變動是以交付占有為公示方式，而在占有改定這種間接交付方式中，無處分權(quán)人仍占有該標(biāo)的物，善意受讓人還未取得標(biāo)的物的直接占有。因而這種占有僅是觀念上的，不但其權(quán)利外形難以判識，而且在司