專題三：國際法的幾個基本理論問題

專題三：國際法的幾個基本理論問題問題一：國際法的性質(zhì)與效力問題二：國際法的淵源問題三：國際法的編纂問題四：國際法的主體問題五：國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題六：國際法的歷史發(fā)展問題七：國際法實施機制的發(fā)展1問題一：國際法的性質(zhì)與效力一、國際法的性質(zhì)二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析2一、國際法的性質(zhì)國家作為國際社會的成員，在彼此交往中，必然客觀地形成各種行為規(guī)范。這些規(guī)范，有的屬于國際道德和國際禮讓的范疇，有的屬于國際法的范疇。(一)無法律約束力的國際道德與國際禮讓國際道德，是指主要通過國際社會輿論形成的，依靠人們內(nèi)在的信念及道義力量來維持的一種不太確定的規(guī)范。國際禮讓是國家交往之中的禮貌、便利和善意的規(guī)則，如外交官的關(guān)稅豁免做法等。國際道德和國際禮讓遭到抵制與破壞時，構(gòu)成不道德行為或不友好行為，但并不引起國際法律責任，因為它們不具有法律約束力，除非他們通過某種法律程序確已轉(zhuǎn)化成了國際法規(guī)則，例如，外交官的關(guān)稅豁免制度現(xiàn)已通過1961年《維也納外交關(guān)系公約》而確立為國際法規(guī)則。3一、國際法的性質(zhì)

(二)具有法律約束力的國際法國際法是用來調(diào)整國家及其他國際法主體行為的，對其有法律拘束力的法律制度體系，是一種較為確定的規(guī)則，必要時可由外力加以強制實施，因而具有規(guī)范性、強制性等一切法律所具有的共性。這種規(guī)則與國際道德和國際禮讓的區(qū)別主要在于他們對當事國是具有法律約束力的。任何國家都必須遵守國際法的基本原則和強行規(guī)則，違反者就構(gòu)成國際不法行為，從而應承擔相應的國際法律責任。一些重要的國際條約都明確規(guī)定了國際法的法律效力；國際法的法律地位也為國際習慣法所確認；國際實踐也證明：國際法作為國家之間的法律，不僅為世界各國所公認，而且各國也是遵守的。國際法的法律約束力可以從以下幾個方面得到充分證明：一、國際法的性質(zhì)1、各國常通過其議會和政府宣示愿意遵守作為國家行為規(guī)則的國際法，甚至在其憲法中明文確認國際法的效力。2、在實踐中，國際法為各國所遵守，遭破壞只是少數(shù)情況。各國在違反國際法時，往往設(shè)法證明其行為具有合法性，沒有違反國際法，如美國攻打伊拉克，北約轟炸南聯(lián)盟時。3、各國在其締結(jié)的各種條約中不僅接受權(quán)利而且承擔義務，如在《聯(lián)合國憲章》序言中，各國鄭重宣布：“尊重由條約和國際法其他淵源而起之義務”，并強調(diào)依“國際法之原則調(diào)整或解決足以破壞和平之國際爭端”；1969年《條約法公約》規(guī)定：“一國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約”，等等。

4、國際法的效力在一定程度上也是以對違法者實行某種制裁為保證的，如《聯(lián)合國憲章》第7章對侵略行為的強制行動、實行集體制裁；二戰(zhàn)后，紐倫堡和遠東軍事法庭對戰(zhàn)爭罪犯進行的國際審判；聯(lián)合國多次對一些違反國際法的國家實行的經(jīng)濟制裁和武器禁運，等等。一、國際法的性質(zhì)

(三)國際法的特殊性就國際法的法律性質(zhì)而言，首先，它是“法”，其次，它是一種特殊的法，是“國際”的法。國際法所建立的不是以統(tǒng)治權(quán)為基礎(chǔ)的法律秩序，而是一種以國際社會的主權(quán)者“平等協(xié)作”為條件的法律秩序，是一種國家間的法律體系。國際法的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1、國際法是適用于國際社會的法律。

（1）從國際法調(diào)整的對象上看，是廣義的國際關(guān)系，主要是國家之間的關(guān)系，不調(diào)整各國國內(nèi)關(guān)系；

（2）從國際法的主體看，國家法律關(guān)系的主體主要是國家，在一定條件下和一定范圍內(nèi)也可是民族解放組織和國際組織，但國家仍是基本主體；

（3）國際法的制訂者是國家，同時國際法又為國家規(guī)定了一整套處理其對外關(guān)系的行為規(guī)則，為國家規(guī)定了國際法上的權(quán)利和義務，因此，國家又是國際法的遵守和實施者。一、國際法的性質(zhì)2、國際法是平等者間的法律。

（1）從國際法的形成方式上看，適用國際法的國際社會是一個高度分權(quán)的社會，是一種橫向的“平行式”社會，其成員（各國）之間沒有一個超國家的世界政府存在，國際社會沒有一個統(tǒng)一的最高立法機構(gòu)來制定法律，國際法是作為國際社會平等成員的各國在相互協(xié)議的基礎(chǔ)上逐漸形成的，無論是條約法還是國際習慣法，都必須有主權(quán)國家的明示或默示同意才能生效。

（2）從國際法的實施方式上看，國際社會沒有處于國家之上的司法機關(guān)和行政機關(guān)來適用、解釋和執(zhí)行法律，國家不僅是自己應遵守的國際法規(guī)范的制定者，在一定程度上也是這些約束它們自己的規(guī)范的解釋者和執(zhí)行者。

3、國際法的強制方式不同于國內(nèi)法的強制方式。國際法的強制實施主要依靠國家本身的行動，是一種特殊的強制方式，但特殊的強制方式仍然是強制的方式。一、國際法的性質(zhì)

(四)國際法否定論評析國際法否定論的早期代表是17世紀的法學家普芬多夫，他從自然法角度否認任何一種作為實在法律的國際法的存在，他認為只有自然法才是法，一切實在法，包括國家間的協(xié)議（條約）或相互義務都可能被個別國家隨意解除，因此，它們并不構(gòu)成國家的法律。19世紀的英國法學家奧斯汀從實在法角度否認國際法的法律性，他認為法律是掌握主權(quán)的“上級”所頒布的一種“命令”，如不服從即以“制裁”作為威脅，而國際法并非如此，所以，國際法只是一種實在的道德體系，而不是法。國際法常常遭到粗暴的違法和破壞，也不斷引起人們對國際法法律性質(zhì)的懷疑。國際法否定論其實是以衡量國內(nèi)法的標準來判定國際法的結(jié)果。二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析國際法是有法律拘束力的，但有拘束力和為什么有拘束力是兩個不同的問題。國際法的效力根據(jù)（thebasisofinternationallaw)就是要回答“為什么有約束力”的問題。

國際法的效力根據(jù)是指國際法何以對國家及其他國際法主體有法律拘束力，這是國際法的基本理論問題之一。對于這些問題的各種不同看法，是區(qū)分國際法學學派的準繩，由此形成了自然法學派、實在法學派、折衷法學派、新自然法學派和新實在法學派等國際法效力根據(jù)學派。二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析

（一）自然法學派和新自然法學派自然法學派，包括各種帶自然法色彩的新流派在內(nèi)，一般認為國際法是自然法的一部分，國際法之所以有效力，是因為國際法以自然法則為依據(jù)。自然法是不可違背的，高于實在法，可以由理性發(fā)現(xiàn)，無需國家的同意。其所稱的自然法則是指人類的良知、理性和法律意識等。國際法的約束效力產(chǎn)生于“自然理性”、“法律良知”、“正義觀念”或“最高規(guī)范”，其實質(zhì)是指社會的本性或事物的本性，法律就是從這些本性中產(chǎn)生或推論出來的，從中獲得效力的。

二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析

第一次世界大戰(zhàn)后，出現(xiàn)了被稱為新自然法學派的社會連帶法學派和規(guī)范法學派(也稱純粹法學派)。社會連帶法學派主張一切法律的根據(jù)在于社會連帶關(guān)系，法的效力的根據(jù)是“各民族的法律良知”。國際法的根據(jù)在于社會連帶關(guān)系的事實，并由統(tǒng)治階級把這種連帶關(guān)系的事實制成條約或法律的形式，各民族的法律良知是國際法的惟一根據(jù)。規(guī)范法學派力圖避免與自然相連系的抽象說法，僅限于從法律體系中尋找效力根據(jù)。他們認為，全部法律可歸納為一個體系，一切法律規(guī)則的效力都出自上一級的法律，國際法為最上級的，系“最高規(guī)范”，這個最高規(guī)范是惟一的法理依據(jù)。但對于這個最高規(guī)范是什么，他們無法給出滿意的解釋。二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析

（二）實在法學說和新實在法學派實在法學派及其新的流派一般認為，法律是作為主權(quán)者的人創(chuàng)造的，在國際社會中起作用的是國家的意志。國際法的效力根據(jù)不是抽象的“人類理性”、“人類良知”，而是現(xiàn)實的“國家意志”，各國“公認”（同意）是國際法的惟一基礎(chǔ)。某個原則在列為國際法規(guī)范之前，必須先證明它確實為各國公認（同意）的。國家的同意則是經(jīng)由它們之間簽訂的條約和國家頒發(fā)的文件表現(xiàn)出來的，國際法的約束效力產(chǎn)生于各國在國際習慣或條約中表現(xiàn)出來的“共同意志”。與自然法說重視內(nèi)容上的正義性相比，實在法說更重視形式上的有效性，主張法律與道德沒有必然聯(lián)系，甚至認為某些法律盡管不正義，只要依正式程序，經(jīng)各國同意而制定，“惡法亦法”。二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析

（三）折衷法學派格老秀斯把國際法分為兩類，一類是“萬民法”，即習慣國際法，他稱之為意志法，意志國際法是次要的；另一類是關(guān)于國際之間關(guān)系的自然法，他稱之為自然國際法，其根源于人類理性。折中法學派以此為基礎(chǔ)，只不過認為自然國際法和實在國際法（意志國際法）同等重要。

（四）權(quán)利政治說權(quán)利政治派認為，國際政治的核心是國家權(quán)力，國際政治支配著國際法。他們強調(diào)“權(quán)利政治”對國際法的決定性作用，認為國際法的效力來自各國間的“勢力均衡”，因此國際法效力的依據(jù)就是各國權(quán)力的均衡，“勢力均衡”就是國際法存在的基礎(chǔ)。二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析

（五）政策定向?qū)W說

政策定向?qū)W說(Policy-orientedapproach)偏重政策或以政策為依歸的研究方法，認為“政策是政治的根本，決策是權(quán)力的核心，國際法的效力來自國際社會中“權(quán)威決策的總和”。國際法是國家對外政策的表現(xiàn)，因此國際法的效力取決于國家對外政策；在國際關(guān)系中，其政策處于支配地位的國家在國際法的效力上也起主要作用。二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析

（六）意志協(xié)調(diào)說意志協(xié)調(diào)說認為：國際法效力的根據(jù)應在于國家本身，在于國家的意志，這里的國家意志不是指個別國家的意志，也不是說各國之間有“共同意志”，而是在于各個國家的意志之間所達成的協(xié)議。國際法效力的根據(jù)是各國統(tǒng)治階級的意志，但這種意志不可能是各國的共同意志，而是體現(xiàn)在國際習慣和條約中的“各國的協(xié)調(diào)意志”。國際法是各國公認的，不可能只代表一國的統(tǒng)治階級的意志，是代表各國統(tǒng)治階級的意志，不同政治、社會制度的各國的統(tǒng)治階級不可能都抱有共同的意志，因此，只能是“各國的協(xié)調(diào)意志”。我國著名國際法學界周鯁生先生在其遺著《國際法》中就持此觀點。二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析

（七）評析自然法學派和新自然法學派實質(zhì)上是將法律規(guī)范和倫理道德相混同。

實在法學派和新實在法學派主張國際法系國際社會的共同意志，其實質(zhì)是否定國際法，否定各國主權(quán)獨立的論調(diào)。折中派依據(jù)其偏向的不同要么可歸屬于自然派，要么可歸入實在派。權(quán)利政治派和政策定向?qū)W說把國際法的效力根據(jù)問題歸結(jié)為對外政策決策機構(gòu)和個人的心態(tài)和決定，是為了助長強權(quán)政治的需要。以上各種學派都未能正確說明國際法效力的根據(jù)。二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析

（七）國際法效力根據(jù)之應然分析

體現(xiàn)各國協(xié)調(diào)意志的協(xié)議構(gòu)成國際法效力的根據(jù)，意志協(xié)調(diào)說較確切地闡明了各國意志之間的矛盾，同時也注意到這種矛盾還有可能協(xié)調(diào)，與國際法的實踐較為接近，這種學說是我國國際法學界在國際法的效力根據(jù)上的通說。

國際法主要是國家之間的法律，是各國之間的協(xié)議。各國之間的協(xié)議表達了各自的意志，不是指某國意志，而是各國意志，也非各國的“共同的意志”，而是各國在合作與斗爭的交往過程中形成的“協(xié)調(diào)的意志”。因此，只有國家之間達成的協(xié)議才對各國具有拘束力。

二、國際法的效力根據(jù)與學派及其評析在國際關(guān)系中，各國并不能完全憑著自己的意志而達成協(xié)議，各國達成協(xié)議的過程，是各國矛盾、利益和要求相互沖撞的過程，也是一個斗爭與合作的過程。國家間的協(xié)議是各國間斗爭與合作關(guān)系的結(jié)果，國家間之所以能夠達成協(xié)議，制訂某些彼此遵守的原則、規(guī)則，是因為國家在彼此交往中有這種需要，國際法正是適應這種需要而產(chǎn)生的，國際法的作用就在于維護和促進國家之間的正常往來關(guān)系，從這個意義上說，國際法是和平共處的法律，是相互依賴的法律。國際法效力根據(jù)的實在法派與自然法派并存性問題？

問題二：國際法的淵源

一、概述二、國際法的主要淵源三、國際法的補充淵源——一般法律原則四、國際法淵源的輔助資料一、概述國際法的淵源是指國際法規(guī)范表現(xiàn)的形式或形成的過程、程序，是國際法中證明具有法律拘束力并普遍適用的規(guī)則已經(jīng)存在的證據(jù)和表明這種規(guī)則效力的法定形式。國際法是由一系列調(diào)整國際關(guān)系的原則、規(guī)則和制度組成的，這些原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方或最初的表現(xiàn)形式，就是國際法的淵源。關(guān)于國際法淵源的內(nèi)容，學者們的看法并不一致，但把國際條約和國際習慣作為國際法的兩個主要淵源卻是沒有分歧的。

（1）條約和習慣是現(xiàn)代國際法的主要淵源，或嚴格法律意義上的國際法淵源；

（2）“一般法律原則”是現(xiàn)代國際法的補充淵源；

（3）司法判例、各國權(quán)威最高的國際法學家的學說和其他國際法淵源可作為確定法律規(guī)則的輔助手段；司法判例、各國權(quán)威最高的國際法學家的學說和其他國際法淵源與作為補充淵源的“一般法律原則”一起都可視為廣泛歷史意義上的國際法淵源。一、概述《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定了法院裁判案件時所應用的法律，這條規(guī)定通常被認為是對國際法淵源的一個權(quán)威性的說明。該條規(guī)定如下：（一）法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：1．不論普通或特別國際協(xié)約，確立當事國明白承認之規(guī)則者；2．國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；3．一般法律原則，為文明各國所承認者；4．在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。

（二）前項規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當事國同意本"公允及善良"原則裁判案件之權(quán)。

根據(jù)這條規(guī)定，國際條約、國際習慣、一般法律原則均可作為國際法的淵源，司法判例和學者學說可以作為確定法律規(guī)則的輔助手段。二、國際法的主要淵源

（一）條約

條約是國際法主體之間訂立的符合國際法的協(xié)議。國家是條約的主要締結(jié)者，按照“約定必須遵守”的國際法原則，條約對國家有拘束力，國家必須信守條約。因此《國際法院規(guī)約》第38條第1款規(guī)定，國際法院判案時應首先適用國際條約，可見條約在國際法淵源中居于重要地位，凡是符合國際法、有效的條約，對締約國均有拘束力，都是法律淵源。

國際條約是國際法的主要淵源之一，因為國際法的多數(shù)規(guī)則都是在條約中表現(xiàn)出來的，但并非所有的國際條約都是國際法淵源。

國際條約有多種類型、名稱和功能，按其法律性質(zhì)考察，可分為:“造法性條約”和“契約性條約”。二、國際法的主要淵源1、造法性條約。

造法性條約（law-makingtreaty）指多數(shù)國家參加的以制定共同遵守的行為規(guī)則為目的并載有共同遵守的行為規(guī)范的條約，一般采取多邊條約和公約的形式，這種條約被認為創(chuàng)立了國際法的原則和規(guī)則。

換言之，造法性條約是指由許多國際法主體參加或承認的能夠?qū)H法原則、規(guī)范產(chǎn)生創(chuàng)立、確認、補充或修訂意義的國際條約，例如，《聯(lián)合國憲章》、《海洋法公約》、《維也納條約法公約》等，它們都是造法性條約，都創(chuàng)立、認可了許多對眾多的參加國具有拘束力的新的國際法規(guī)范。

2、契約性條約。契約性條約（contractualtreaty）是指國家之間所訂立的確定特定事項具體權(quán)利義務的條約，一般采取雙邊條約的形式，如兩國之間的交通運輸協(xié)定，貿(mào)易協(xié)定均屬此類，它們多是雙邊條約，都是對具體事務的協(xié)議，在處理具體問題的目的達到后即告終止，并不創(chuàng)制國際法規(guī)則，而且其僅對締約各方有拘束力，不具有普遍性質(zhì)，不直接產(chǎn)生一般國際法規(guī)范。二、國際法的主要淵源3、對兩類條約的不同認識。

一般而言，契約性條約只能在締約國之間構(gòu)成“特殊國際法”，不能作為具有普遍拘束力的一般國際法，因此，契約性條約并不直接成為國際法淵源，只有經(jīng)過發(fā)展，該條約所載規(guī)則被反復采用并被公認，或構(gòu)成國際習慣后才能成為間接的淵源。造法性條約規(guī)定的普遍接受的原則和規(guī)劃，是“一般國際法”，構(gòu)成直接的國際法淵源。

但許多學者認為：按照“條約只拘束締約國”的國際法原則，條約對非締約國沒有拘束力，不論是契約性條約還是造法性條約，一般情況下都只適用于締約國，只有那些以創(chuàng)立新的國際法原則、規(guī)范或改變現(xiàn)有國際法原則、規(guī)范為目的的造法性條約才可為普遍適用的國際法淵源。

在事實上，造法性條約和契約性條約是很難嚴格區(qū)分的，因為條約是復雜的，造法性條約中常常會出現(xiàn)契約性的、具體的權(quán)利和義務，而契約性條約中有時也體現(xiàn)出“造法性”的原則和規(guī)則，因此，一切合法有效的條約都應視為國際法的淵源。二、國際法的主要淵源

（二）國際習慣

國際習慣，亦稱國際習慣法，指長期的國際交往中逐漸形成的不成文的行為規(guī)則。

國際習慣是因國家默示的共同同意而對所有國家產(chǎn)生拘束力的，它是創(chuàng)立具有普遍法律拘束力規(guī)則的方式。

國際習慣是比國際條約更古老、更原始的國際法淵源，在國際條約之前就出現(xiàn)了國際習慣。國際習慣曾經(jīng)是傳統(tǒng)國際法上的主要淵源，但自20世紀以來，尤其是近幾十年來，國際習慣的作用隨著國際條約的大量產(chǎn)生而有所減弱，但國際習慣仍然是國際法淵源中不可或缺的重要形式之一，它在條約所未涉及的國際社會諸多領(lǐng)域仍然起著不可替代的作用。1、國際習慣與國際慣例。

國際習慣專指具有法律拘束力的國際慣例；廣義的國際慣例既包括有法律拘束力的國際習慣在內(nèi)，也包括尚未具有法律拘束力的“通例”（generalpractice）或稱“常例”（usus）。

二、國際法的主要淵源在實踐中，“國際習慣”與“國際慣例”（internationalusage）常?；煊?，而在國際法中，兩詞的內(nèi)涵和性質(zhì)都有區(qū)別：（1）國際慣例是尚未具有完全法律效力的慣常行為，而國際習慣是各國重復采用的具有法律拘束力的不成文的法律規(guī)范；（2）慣例可以是相互矛盾的，而習慣應該是相互統(tǒng)一和一致的。國際習慣是由各國在長期的國際交往實踐中重復相同或類似的行為。

在實踐中，假若慣例經(jīng)過相當時間后，發(fā)展成為一種自覺的法律信念，被各國認為具有了法律拘束力，便轉(zhuǎn)化為習慣規(guī)范或習慣法，即“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。

2、國際習慣的構(gòu)成要素。

（1）物質(zhì)因素，或稱客觀因素：各國重復的類似行為，即指慣例的出現(xiàn)和國家在相當長時期內(nèi)“反復”和“前后一致”的實踐，包括持續(xù)時間、重復頻率或次數(shù)、一般默認以及證據(jù)等因素；二、國際法的主要淵源

（2）心理因素，或稱主觀因素：被各國認為具有法律拘束力，即指這項慣例被接受為法律，得到“法律確信”（opiniojuris）。兩個因素缺一不可。

3、國際習慣的證據(jù)。

由于國際習慣是不成文的，沒有一個專門法律文件來表現(xiàn)國際習慣的原則和規(guī)范，因此，在國際實踐中成不成為國際習慣不能單獨憑某個國家或某個權(quán)威來說明，而須尋找各種證據(jù)。這種證據(jù)表現(xiàn)于國際習慣形成的下列情況所表現(xiàn)的種種資料之中（1）國家之間的外交關(guān)系實踐，主要表現(xiàn)于條約、宣言、聲明及各種外交文書中；（2）國際組織的實踐，主要表現(xiàn)于決議、判決中；（3）國家內(nèi)部的行為，表現(xiàn)于國內(nèi)法規(guī)、判決、行政命令等形式中。案例——蓮花號案、哈瓦那號案和北海大陸架案

蓮花號案1926年8月2日，法國輪船荷花號在公海上的西格里岬以北五、六海里之間的海面上與土耳其船波茲一庫特號相撞，土耳其船被撞沉，有8名土耳其人死亡。第二天，當法國郵輪荷花號抵達土伊期坦布爾時，土耳其當局對碰撞事件進行了調(diào)查，隨后根據(jù)土耳其法律對波茲一庫特號的船長和碰撞發(fā)生時在荷花號負責值班的官員——法國公民德蒙上尉給予逮捕，并以死人罪在土耳其地方法院提起刑事訴訟。1926年9月15日，法院作出判決，判處德蒙短期監(jiān)禁(80天)和一筆為數(shù)不多的罰款(22英磅)；土耳其船長哈森一貝則被判了較重的懲罰。該案判決后，立即引起法國政府外交抗議，法國政府認為土耳其法院無權(quán)審訊法國公民德蒙上尉，船舶碰撞是發(fā)生在公海上，荷花號船員只能由船旗國，即法國的法院進行審理，并主張這是一項國際法原則。但土耳其法院則依據(jù)《土耳其刑法典》第6條的規(guī)定，任何外國人在國外犯有侵害土耳其公民的罪行，應按該刑法處理，因此，對本案的管轄權(quán)并不違反國際法。蓮花號案1926年10月12日，法國和土耳其簽訂了一項特別協(xié)議，將該爭端事件提交常設(shè)國際法院，請求法院判定：土耳其根據(jù)其法律對法國船員德蒙上尉進行刑事訴訟是否違反國際法原則?

此案的爭論點在于土國之管轄權(quán)是否違反了國際法原則。為證明按照國際習慣，屬于不同國籍的船舶在公海上互撞而發(fā)生的刑事管轄權(quán)專屬于船旗國，法國代表巴黎大學教授巴德望向法院提出了幾個國家國內(nèi)法院的判決，這些判決都涉及非船旗國法院對這類互撞引發(fā)的民事?lián)p害賠償訴訟的管轄權(quán)。他陳訴到，由于非船旗國法院一般都受理從這些互撞事件引發(fā)的民事?lián)p害賠償訴訟，而沒有受理刑事訴訟，這就證明非船旗國一般都避免對這類事件行使刑事管轄權(quán)，這些反復進行的、一致的消極行為就產(chǎn)生了一個國際習慣規(guī)則，即由于屬于不同國籍的船舶互撞引發(fā)的刑事案件的管轄權(quán)專屬于船旗國。蓮花號案常設(shè)國際法院于1927年9月7日判決，認為國際法并無像法國所主張的習慣規(guī)則規(guī)定將公海碰撞案件的刑事管轄權(quán)完全賦予船旗國，因此常設(shè)國際法院裁定土耳其行使此項碰撞管轄并未違反國際法原則。常設(shè)國際法院駁回了法國方面的主張，其理由有二：首先，巴德望所引證的國內(nèi)法院判例只有三個，不具有廣泛性，因而不能構(gòu)成通例；其次，事實上存在某些非船旗國法院對這類案件實際上行使刑事管轄權(quán)的情況，而船旗國并未對此提出抗議，說明在這個問題上國內(nèi)法院判例并不具有一致性，因而更不能構(gòu)成通例。后來的1952年有關(guān)對碰撞事件管轄的《布魯塞爾公約》、1958年的《公海公約》和1982年第三次聯(lián)合國海洋法會議通過的《海洋法公約》均推翻了常設(shè)國際法院的判決：在公海上航行的船舶受船旗國管轄，遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船長或任何其他為船舶服務的刑事或紀律責任時，對此種人員的任何刑事訴訟或紀律程序，僅可向船旗國或此種人員所屬國的司法或行政當局提出。哈瓦那號案和北海大陸架案

1990年美國在審理“哈瓦那號案”時找到了“關(guān)于在戰(zhàn)爭時期交戰(zhàn)一方在沿?；顒拥男O船不受他方拿捕”的規(guī)則存在的證據(jù)，并證明美國政府在獨立戰(zhàn)爭時期曾經(jīng)接受了這個規(guī)則。在“北海大陸架案”中，國際法院認為《大陸架公約》第6條所載的中間線原則并沒有成為習慣規(guī)則，因為從各國的劃界實踐中找不到這樣的證據(jù)。1966年，丹麥、荷蘭與聯(lián)邦德國就她們之間在北海的大陸架劃界問題發(fā)生爭端。丹麥與荷蘭堅持邊界線應采用1958年《大陸架公約》中規(guī)定的等距離原則劃分，理由是該原則是一項國際習慣。聯(lián)邦德國則否定這一點，并以它不是1958年《大陸架公約》締約國為由拒絕這種劃界方法。

爭端提交國際法院后，國際法院要求丹麥與荷蘭提交關(guān)于等距離劃分大陸架邊界是國際習慣的證據(jù)，丹麥與荷蘭認為1958年《大陸架公約》中規(guī)定了該原則，并有一些國家批準和加入該公約即為證據(jù)。北海大陸架案國際法院駁回了丹麥與荷蘭的主張，理由如下：（1）當時批準和加入該公約的國家較少，德國并非締約國，而且在1958年《大陸架公約》中，規(guī)定該原則的條款為可保留條款之一。（不具廣泛性和一致性）（2）該公約僅生效不足5年。（不具恒久性）

（3）雖然在某些情況下，一些國家的確同意按等距離原則劃分彼此之間的大陸架邊界，但沒有任何證據(jù)表明，她們這樣做是因為認識到這是一項國際法律規(guī)范。（缺乏法律確信）二、國際法的主要淵源

4、國際習慣的約束力

國際習慣具有普遍性約束力。

國家可以通過持續(xù)反對排除適用或通過條約改變國際習慣的約束力，除非該國際習慣是國際強行法。三、國際法的補充淵源——一般法律原則

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定，法院裁判案件時可適用“一般法律原則，為文明各國所承認者”。

“一般法律原則”可以填補條約與習慣的空白，因而在裁判案件中是有一定作用的，一般法律原則在裁判中通常被作為補充淵源適用，它在國際法的淵源中僅居于次要地位。事實上，一般法律原則數(shù)目不多，也很少為國際法院及國際仲裁法庭單獨適用，他們在國際判案中的作用是有限的。

（一）對“一般法律原則”概念的不同見解

“一般法律原則”究竟是指什么？這個概念是不夠明確的。因此，各國學者對此產(chǎn)生了幾種不同的見解：1、認為一般法律原則就是國際法的一般原則或基本原則，前蘇聯(lián)法系多持此說。2、認為一般法律原則來自“一般法律意識”，這個抽象的說法代表了背后自然法學派的觀點。三、國際法的補充淵源——一般法律原則3、認為“一般法律原則”是各法律體系的共有的原則，盡管各國法律體系有很大不同，但畢竟還有一些共同的原則，如時效、善意、禁反言等原則，這些原則在各國法律體系中都是采用的。

（二）對不同見解的評價

對應前述三種見解，評價如下：1、國際法的一般原則或基本原則已寓于國際條約和國際習慣之中，不可能再有另一種“一般法律原則”；

2、事實上，在以各種不同社會政治經(jīng)濟制度的主權(quán)國家為成員的國際社會里，不可能產(chǎn)生“一般法律意識”，而在這抽象的“一般法律意識”中也不可能引伸出國際法的原則和規(guī)則；

3、把“一般法律原則”理解為各國法律體系所共有的原則是可以接受的觀點：一般法律原則來自各個法律體系中所共有的那些原則，如善意、時效、禁止反言等原則，這些原則就構(gòu)成一般法律原則，用以填補法庭判案時沒有相應的條約和習慣的空白。

三、國際法的補充淵源——一般法律原則

（三）“一般法律原則”的認定對于“一般法律原則”，《規(guī)約》第38條有一個限制，即“為文明各國所承認者”。這里的“文明各國”正確的理解應指國際社會的各主權(quán)國家；至于“承認”，因為包含有共同原則的各國法律體系已經(jīng)體現(xiàn)了各國的意志，實際上已經(jīng)承認了這些原則，所以可以理解為無需各國另外再作承認。

案例——隆端寺案隆端寺案

隆端古寺位于扁擔山脈的一個隆起的高地上，它構(gòu)成泰國與柬埔寨之間邊界的一部分。根據(jù)1904年2月13日暹羅(當時泰國稱為暹羅)和法國(當時柬埔寨是法國的保護地)之間的一項條約的規(guī)定，雙方同意這一點上的邊界線，應沿著分水嶺線劃出。為進行實地劃界而設(shè)立了一個混合委員會，當時泰國政府委托一個法國調(diào)查隊繪制該地區(qū)的地圖。1908年，地圖在巴黎出版，同時也將地圖送交泰國政府。在地圖上明確標出了隆端古寺位于柬埔寨一邊，但泰國政府未表明任何異議(直到1935年以前)。后來，法國政府獲悉泰國把其看守人安置在寺內(nèi)，于1949年和1950年向泰國政府提出多次抗議照會，終未得到回答。1953年柬埔寨獲得獨立后，新政府企圖在該地區(qū)建立權(quán)力機關(guān)都沒有成功。之后，柬泰雙方又經(jīng)過多次談判而失敗。隆端寺案1959年10月6月，柬埔寨政府向國際法院提起訴訟，請求國際法院宣告隆端古寺的領(lǐng)土主權(quán)屬于柬埔寨，泰國應撤退它駐扎在古寺遺址的武裝部隊。1960年5月23日，泰國政府對國際法院的管轄權(quán)提出了初步反對主張。1961年6月26日，國際法院對該案進行了審理，駁回了泰國提出的初步反對意見。1962年6月15日，法院對案情實質(zhì)作出了判決。法院以9票對3票判定隆端古寺是在柬埔寨境內(nèi)，而泰國有義務撤回駐在該地區(qū)的一切軍事人員和民事人員。法院還以7票對5票判明泰國應將其在占領(lǐng)時期從寺內(nèi)搬走的一切物品歸還柬埔寨。

隆端寺案

本案涉及涉及“禁止反言”這一一般法律原則的適用問題：

泰國與柬埔寨之間的爭論點，主要是隆端古寺及其周圍的土地的主權(quán)是屬于哪一國。泰國認為法國于1908年出版的地圖不是混合委員會所制，它有嚴重錯誤，如果根據(jù)真正的分水嶺劃出的邊界線就應把該寺的地區(qū)劃在泰國一邊。但是，國際法院在審理該案中，認為真正的問題是泰柬雙方是否已接受了這張地圖上指出的邊界線。從實際看，泰國接受這張地圖和地圖上指出的邊界線。泰國接受這張地圖后，當時的暹羅和之后的泰國政府對此并未作過任何反響，未作過任何追究，也未發(fā)現(xiàn)因犯過任何錯誤而可使其“同意”變?yōu)闊o效，它完全有充分機會不同意這種劃界，但許多年來都沒有這樣做，因此，必須認為那已是得到了默認的，泰國以地圖的錯誤作為申辯的理由是不能接受的。

法院根據(jù)“禁止反言”規(guī)則將隆端寺判歸柬埔寨，確定了柬博寨對隆端古寺的主權(quán)。

四、國際法淵源的輔助資料

（一）司法判例司法判例主要是指國際或區(qū)域性國際司法機關(guān)和國際仲裁法庭所作的判例。按照《國際法院規(guī)約》第38條第一款(卯)項的規(guī)定，司法判例和公法學家學說并不是與國際條約、國際習慣及一般法律原則并列的國際法的淵源，而只是“確定法律原則之補助資料”。也就是說，它們只是認識、證明國際法的輔助手段，本身不構(gòu)成國際法淵源?！秶H法院規(guī)約》第五十九條規(guī)定：“法院之裁判除對于當事國及本案外，無拘束力?！边@條規(guī)定說明：英美法系中的所謂“依循判例”原則對國際法院是不適用的。因此，國際法院的判例不是法律淵源，至于其他區(qū)域性國際司法機關(guān)和國際仲裁法庭的判例就當然更沒有國際法淵源的效力了。四、國際法淵源的輔助資料不過，國際法院是聯(lián)合國主要的司法機關(guān)，它的法官都是世界各大法系的權(quán)威公法學家，

盡管國際法院的判決只對案件當事國和該案有拘束力，對后來發(fā)生的案件沒有拘束力，但是國際法院法官在案件中對國際法原則、規(guī)則和制度的認證和確定過程具有很高的權(quán)威性和示范性，不僅常常為后繼者所援引，而且在一般國際實踐中也受到尊重。它的判決對于認證和確定法律原則有十分重要的意義。因此，雖然國際司法判決一般不能直接表現(xiàn)為國際法，但是有助于國際法原則、規(guī)則和制度的確定，有助于國際法的發(fā)展

。一些重大國際仲裁案件的裁決也同樣具有這種作用，因為這些仲裁案的仲裁法庭也往往是由當代世界知名的法學家組成，他們在裁決中所闡述的法理具有權(quán)威影響，同樣可以作為確認法律原則的補助資料。。國內(nèi)司法判決因為是產(chǎn)生于國家內(nèi)部的司法機構(gòu)，不能表現(xiàn)為國際法，但是國內(nèi)法院的判決在一定條件下可以表明一個國家的國際法觀點，可以影響國際法的確定和發(fā)展。四、國際法淵源的輔助資料

（二）權(quán)威法學家的著作權(quán)威法學家的著作不是國際法的淵源，但它們概括說明了國際法大量的原則、規(guī)則和制度，國際法學家的權(quán)威著作，能提供大量可靠的資料，對于論證國際法原則、規(guī)則和制度是大有幫助的，可以為這些原則、規(guī)則和制度的存在提供證據(jù)，因而是確認法律原則的補助資料。四、國際法淵源的輔助資料（三）國際組織和國際會議所通過的決議和宣言等文件

國際組織和國際會議及宣言一般屬于建議性質(zhì)，還不具有法律拘束力，但它反映了現(xiàn)有的或正在形成的國際法原則、規(guī)則和制度，當然起到確定法律原則的輔助方法的作用。普遍性國際組織，如聯(lián)合國及其專門機構(gòu)，通過它們的建議性質(zhì)的決議、宣言，闡明、確認、宣示了現(xiàn)有的或正在形成的國際法原則、規(guī)則和制度，起到國際法的證據(jù)和確定法律原則的輔助手段的作用。以聯(lián)合國大會的決議為例，一般來說它對成員國不具有法律拘束力，不構(gòu)成國際法的直接淵源；但是它的一些包含國際法原則的宣言，往往被成員國明示或默示地接受，產(chǎn)生法律效力，或發(fā)展成為國際條約，如1963年的《各國探索和利用外層空間活動的法律原則宣言》演進成1967年《關(guān)于各國探索和利用包括月球和其他天體在內(nèi)的外層空間活動的原則條約》等。

因此，國際組織和國際會議及宣言雖不是直接的國際法淵源，但作為確定法律原則的補助資料，其地位應置于判例與公法學家的學說之上。問題三：國際法的編纂一、國際法編纂概說二、國際法編纂簡史三、聯(lián)合國時期的國際法編纂工作四、聯(lián)合國國際法委員會及其工作一、國際法編纂概說（一）國際法編纂的含義“法典編纂”(codification)是指將現(xiàn)行法律進行編纂而制訂成為法典。國際法的編纂就是把散見于國際條約和國際習慣中的各種原則、規(guī)則及其規(guī)范系統(tǒng)化和法典化的活動。國際法的編纂概念有狹義與廣義之分：狹義一般是指把現(xiàn)有的國際法規(guī)則，特別是習慣規(guī)則，加以準確表達和條文化、系統(tǒng)化；廣義則一般還包括修訂、補充原有規(guī)則或提出新的規(guī)則，將他們編成條款草案，由一個有權(quán)確定的機構(gòu)，通常是外交會議，予以認可并通過一定程序，形成國際公約，如1961年《維也納外交關(guān)系公約》和1982年《聯(lián)合國海洋法公約》就是這種廣義的國際法的編纂。一、國際法編纂概說（二）國際法編纂的目的國際法編纂的目的在于確定“現(xiàn)有法律”（lexlata）和制定“應有法律”（lexferenda）：

一是把分散的現(xiàn)有國際法原則、規(guī)則訂成法典，使分散的國際法原則和規(guī)則法典化、系統(tǒng)化；

二是按照法典形式，把所有的國際法原則、規(guī)則和制度進行整理、修訂，制訂為成文法并促進其發(fā)展。嚴格意義的國際法編纂總是同時包含國際法的逐步發(fā)展在內(nèi)，而國際法的逐步發(fā)展最終也要通過編纂來體現(xiàn)?！堵?lián)合國憲章》第13條規(guī)定大會應“提倡國際法之逐漸發(fā)展與編纂”，特別將發(fā)展與編纂并提，以示區(qū)別。《聯(lián)合國國際法委員會章程》第15條則具體、明確地闡述了兩者的區(qū)別：所謂“逐漸發(fā)展”是指就國際法尚未訂立規(guī)章或各國慣例尚未充分發(fā)展成法律的各項主題，擬訂公約草案。一、國際法編纂概說國際法編纂不同于國際法匯編（collectionofinternationallaw），它要矯正各種規(guī)范的矛盾，消除其缺陷，使其明確化、系統(tǒng)化；它又不屬于國際立法（internationallegislation），它需要各國普遍接受后才能發(fā)生效力，但其對國際法的發(fā)展具有影響和促進作用。（三）國際法編纂的分類國際法的編纂有兩種形式:全面法典化和個別法典化。

（1）全面法典化，即全面的國際法編纂，旨在把國際法所有原則、規(guī)則納入一部完整的法典之中，這個任務過于繁重，也很不現(xiàn)實，迄今尚未實現(xiàn)；

（2）個別法典化即個別的國際法編纂，旨在對國際法各個分支的原則、規(guī)則和制度分別進行系統(tǒng)編纂，成為各個部門的專門法典，如海洋法，戰(zhàn)爭法等，這是現(xiàn)代國際法編纂的主要形式，是一種切實可行的編纂形式，政府間的國際法編纂工作迄今為止只采用此種形式。一、國際法編纂概說國際法的編纂者有兩類:一是非官方的編纂，即由法學家個人和非官方學術(shù)團體起草和出版國際法法典或國際公約草案，不具有法律拘束力，為18世紀英國學者邊沁所首倡。二是官方的編纂，指各國政府之間或國際組織進行的編纂，即由國際外交會議或政府間國際組織出面，采取國家間訂立公約的形式來進行編纂，有法律拘束力，因此，它在國際法發(fā)展史上的意義更為重要。（四）國際法編纂的意義國際法編纂的意義主要在于：1、可以縮短習慣國際法形成和發(fā)展的時間；2、可以彌補習慣法規(guī)則往往缺乏明確性和精密性的不足；3、可以克服習慣法不容易證明的弊端。二、國際法編纂簡史最早提出國際法編纂的是十八世紀英國學者邊沁（Bentham），其后的一百多年里，主要是個人、學術(shù)團體和國際外交會議對國際法進行編纂，幾個重要的學術(shù)機構(gòu)，如1873年成立的國際法研究院(InstituteofInternationalLaw)和國際法協(xié)會(InternationalLawAssociation)在早期的國際法編纂方面發(fā)揮了更大的影響。收效大而直接的還是由各國政府參加進行的國際法編纂工作：

（1）官方的國際法編纂可以說是從1814—1815年的維也納會議開始的，1856年巴黎會議簽署了《海上國際法原則宣言》。

（2）大規(guī)模的官方的國際法編纂始于兩次海牙和平會議，1899年的第一次海牙和會通過了三個公約和三個宣言，其中的《和平解決爭端公約》和《陸戰(zhàn)法規(guī)與慣例公約》意義尤其重大，表明了對國際法某些部門的廣泛編纂。

二、國際法編纂簡史

（3）真正稱得上是法典編纂的工作是從國際聯(lián)盟開始的，在起草《國際常設(shè)法院規(guī)約》的法學家的建議下，國際聯(lián)盟(以下簡稱國聯(lián))行政院于1924年指派一個由17名法學家組成的委員會負責研究國際法的編纂問題。1930年國聯(lián)主持在海牙召開的國際法編纂會議可說是國際法編纂史上的第一次國際法編纂會議，充分顯示了國際組織在國際法編纂過程中的意義和作用。

在1920—1957年間，多邊條約的數(shù)目超過1200個，其中，1919年的《國際聯(lián)盟盟約》和《國際常設(shè)法院規(guī)約》，1928年的《和平解決國際爭端條約》和1928年的《非戰(zhàn)公約》等都帶有重要的國際法編纂的因素。

（4）幾乎在與國聯(lián)工作的同時，美洲國家利用外交會議的形式著手國際法的編纂，1928年泛美會議通過了七項公約，分別涉及外國人的地位、條約、外交人員、領(lǐng)事人員、海上中立、庇護、內(nèi)戰(zhàn)中國家的義務和權(quán)利等問題。三、聯(lián)合國時期的國際法編纂工作

隨著聯(lián)合國組織的建立，國際法編纂工作進入到一個新階段

《聯(lián)合國憲章》第13條第1款規(guī)定：“大會應發(fā)動研究并作成建議，以提倡國際法的逐漸發(fā)展與編纂?！睘榱藢崿F(xiàn)上述職責，聯(lián)合國大會于1947年作出決議，設(shè)立國際法委員會，并于1948年經(jīng)選舉產(chǎn)生。迄今為止，經(jīng)國際法委員會草擬的公約草案和條款草案多達數(shù)十個，涉及國際法的諸多領(lǐng)域，編纂工作取得了令人矚目的成就，對國際法的發(fā)展產(chǎn)生了相當?shù)挠绊憽榱诉M行專項的編纂工作，聯(lián)合國有時根據(jù)聯(lián)大決議成立特別委員會；技術(shù)性強的國際公約以及國際規(guī)則和標準，一般由主管的聯(lián)合國專門機構(gòu)負責制訂；在聯(lián)合國的主持下還召開了一些外交會議，進行編纂和制訂國際公約。除聯(lián)合國之外，其他一些國際組織也以不同形式從事國際法某些分支的編纂工作。例如，紅十字國際委員會1949年草擬了關(guān)于保護戰(zhàn)爭受害者的四個日內(nèi)瓦公約，1977年又簽訂了四公約的兩項附加議定書。四、聯(lián)合國國際法委員會及其工作根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第１３條的規(guī)定，大會于1947年決定成立國際法委員會，通過了委員會章程。聯(lián)合國聯(lián)合國國際法委員會（InternationalLawCommission,簡稱ILC）是于1948年成立，是聯(lián)合國主持國際法編纂的主要機構(gòu)，從１９４９年開始進行國際法的編纂工作。按照《聯(lián)合國國際法委員會規(guī)約》的規(guī)定，其主要任務是促進國際法的逐漸發(fā)展（progressivedevelopment）和編纂（codification）：就國際法尚未規(guī)定或各國實踐尚未充分發(fā)展成為法律的一些問題擬訂公約草案，以促進國際法的發(fā)展；編纂現(xiàn)有國際法，使國際法更加精確、系統(tǒng)、條文化。委員會擬訂的公約草案不僅要把現(xiàn)有的習慣法和成文法系統(tǒng)化、條文化，而且要根據(jù)國際社會的需要提出新的法律規(guī)則，以達到國際法逐步發(fā)展的目的。國際法委員會自成立以來，已完成并形成公約的專題有1958年《日內(nèi)瓦海洋法公約》、1978《關(guān)于國家在條約方面的繼承的維也納公約》等10項；正進行研究的專題有“國際責任”等5項。四、聯(lián)合國國際法委員會及其工作國際法委員會的一般工作程序是：(1)選定專題；(2)為每個專題制定工作計劃；(3)對每個專題指定一個特別報告員；(4)請各國政府提供有關(guān)法律、法令、司法判決、外交信件及其他有關(guān)文件；(5)請秘書處提供研究計劃、調(diào)查報告；(6)特別報告員提出報告；(7)委員會通過以報告為依據(jù)并附有評論的臨時草案；(8)臨時草案分發(fā)各國并提交聯(lián)合國大會；(9)委員會研究對草案的答復和聯(lián)大六委的辯論中所作的評論后提出新報告，并對臨時草案作適當?shù)男薷摹?/p>

(10)委員會在該報告的基礎(chǔ)上通過最后草案，提交大會，作出進一步行動的建議：四、聯(lián)合國國際法委員會及其工作

A.不采取行動；B.通過決議表示注意，或通過該報告；C.向會員國推薦以締結(jié)公約；D.召集會議，締結(jié)公約。大會認為必需時可將草案送回委員會重新審議或重新起草。第四節(jié)國際法的主體問題一、國際法主體的概念

二、國際法主體的歷史發(fā)展三、現(xiàn)代國際法主體的類型四、個人是不是國際法主體的問題55一、國際法主體的概念國際法的主體，即國際法律關(guān)系主體，系法律上的“人”，具有“人格”者，是指有能力(capacity)享有國際法上權(quán)利和承擔國際法上義務，有能力進行國際關(guān)系活動的實體。換言之，國際法主體是指在國際關(guān)系中具有國際法上的權(quán)利能力和行為能力的實體。國際法主體必須具備如下條件：1、具有獨立參加國際法律關(guān)系的資格，這是成為國際法主體的先決條件。國際法是調(diào)整國際關(guān)系的法律，作為參加國際法律關(guān)系的主體，必須具有獨立參加這種法律關(guān)系的能力，這種能力使國際法主體能以自己的身份參與國際事務，且其參與國際關(guān)系是完全自主的，不受其他主體制約或限制的。倘若沒有這種資格或能力，就不具備成為國際法主體的前提條件，如一國的地方政府，未經(jīng)中央政府授權(quán)，就沒有這種資格。一、國際法主體的概念2、具有直接承受國際法上權(quán)利和義務的能力，包括承擔國際責任的能力，這是成為國際法主體的實質(zhì)條件。在國際關(guān)系中，要求國際法主體能夠以自己的名義參與國際關(guān)系并直接承受國際法上的權(quán)利和義務，而不需要通過或借助于其他主體來實現(xiàn)。其享有的權(quán)利包括：獨立權(quán)、平等權(quán)、自保權(quán)、管轄權(quán)、外交權(quán)、締約權(quán)、派遣使節(jié)權(quán)、參加國際組織權(quán)、求償權(quán)、國際訴訟權(quán)等；其履行的義務包括：遵守國際法規(guī)則、尊重別國主權(quán)、履行國際條約義務、償還合法的國家債務，為外交代表提供外交特權(quán)與豁免，在國際組織履行會員國義務等。如果沒有這種能力，就不可能承受國際權(quán)利和義務，自然不會成為國際法主體。一、國際法主體的概念3、屬于參與國際法律關(guān)系的國際社會成員，這是成為國際法主體的形式或前提條件。

國際法主體既是國際法的直接創(chuàng)設(shè)者，也是國際法律關(guān)系的參與者，不參與國際關(guān)系就不能成為國際法主體。二、國際法主體的歷史發(fā)展傳統(tǒng)國際法認為，國際法是國家之間的法律，只有國家才具有承受國際上的權(quán)利和義務的能力，因而國家是國際法的惟一主體，甚至一些人只承認“文明國家”才是國際法主體。第一次世界大戰(zhàn)后，一些學者認為，國際法主體的范圍，除國家外，還包括個人，其中一些人還斷言個人是國際法的惟一主體。而今，大多數(shù)國際法學者認為，國際法主體主要包括國家、爭取獨立的民族和政府間的國際組織，但這些主體間的權(quán)利和義務能力是有差別的：國家具有完全的權(quán)利能力和行為能力，其他主體只具有有限的權(quán)利能力和行為能力。三、現(xiàn)代國際法主體的類型

通說認為：國家是國際法的基本主體。國際組織是派生性的、有限性的主體，爭取獨立的民族是過渡性主體；它們只是在一定條件下和一定范圍內(nèi)才是國際法主體。一般民族和民間國際組織因不具備國際權(quán)利能力和行為能力，不能成為國際法主體。(一)國家國家是國際法的基本主體，是指國家在國際法律關(guān)系中處于一種主要的、基本的地位。國家所以是國際法的基本主體，是由國家的特性以及它在國際關(guān)系中的地位和作用決定的：1、國際法是以國際關(guān)系為調(diào)整對象的法律。在當今國際社會中，國際關(guān)系種類繁多，但最基本和最主要的是國家間關(guān)系，國家是構(gòu)成現(xiàn)代國際關(guān)系的基本要素，在現(xiàn)代國際法律關(guān)系中仍然處于最主要的地位，起著最重要的作用。國際關(guān)系是國際法賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，離開了國家間關(guān)系，國際法律關(guān)系就不可能形成和發(fā)展。國家在國際關(guān)系中的這種特殊重要的地位，就決定了它是國際法的基本主體。從國際法的內(nèi)容來看

三、現(xiàn)代國際法主體的類型主要是調(diào)整國家之間關(guān)系的原則、規(guī)則和規(guī)章制度，這也充分說明只有國家才是國際法的基本主體。

2、國家具有完全的、獨立的法律權(quán)利能力和行為能力。只有國家才擁有完全的法律行為能力和權(quán)利能力，這是由國家具有主權(quán)這一特性決定的，國家所擁有的這種能力是其他國際法主體所不具備的。由于國家具有完全的、獨立的法律權(quán)利能力和行為能力，因此國家成為國際法的基本主體是被普遍接受的。爭取獨立的民族，雖然可在一定條件下和一定范圍內(nèi)直接承受國際法上的權(quán)利和義務，但由于其尚未形成為國家，因此不可能像國家那樣具有完全的權(quán)利能力和行為能力。政府間的國際組織的權(quán)利能力和行為能力是成員國通過協(xié)議授予的，其活動限制在成員國協(xié)議的授權(quán)范圍內(nèi)，而且是有限的。所以，只有國家才擁有完全的法律行為能力和權(quán)利能力，因而是國際法的基本主體。三、現(xiàn)代國際法主體的類型3、國際法主要是國家之間的法律。國際法的特性決定了國家是國際法律關(guān)系的基本主體。國際法主要是調(diào)整國家之間關(guān)系的有法律約束力的原則、規(guī)則和制度。無論是習慣法，還是成文法，無論是國際法的傳統(tǒng)部門，還是國際法的新領(lǐng)域，其對象主要是國家，其主要內(nèi)容是有關(guān)國家在國際法上的權(quán)利和義務，國家也因此當然是國際法權(quán)利和義務的主要承受者。

三、現(xiàn)代國際法主體的類型

(二)正在爭取解放的民族或民族解放運動組織爭取獨立的民族組織一般是指已實際上控制一定的地域或根據(jù)地，有政治組織和機構(gòu)作為其在國際上的代表，正在為擺脫殖民統(tǒng)治而斗爭的民族解放運動組織。爭取獨立的民族組織的國際法主體資格問題，是在民族解放和獨立運動發(fā)展過程中提出來的，在被壓迫民族為爭取獨立而斗爭的過程中，其國際法主體資格逐漸得到國際社會的承認。本世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，殖民地和半殖民地被壓迫民族在爭取民族獨立的過程中，不僅形成了代表該民族進行民族獨立運動的政治組織，而且還作為政治實體參與了國際關(guān)系，并逐漸成為國際法律關(guān)系的主體。第一次世界大戰(zhàn)期間，捷克斯洛伐克和波蘭人民為爭取民族獨立，在巴黎成立了民族委員會，先后獲得了英、法等國的承認，并作為協(xié)約國的同盟者直接參加了巴黎和會。第二次世界大戰(zhàn)后，爭取獨立的民族的國際法主體資格得到了更多國家的承認。例如，在巴勒斯坦國成立之前，巴勒斯坦解放組織已得到120多個國家的承認。三、現(xiàn)代國際法主體的類型民族自決原則是爭取獨立的民族組織具有國際法主體資格的法律基礎(chǔ)。被壓迫民族雖然還處在爭取獨立斗爭的階段，還未建立起主權(quán)國家，但只要它們建立了代表本民族爭取獨立斗爭的政治組織，就具有國際法主體資格。這種國際法主體資格對于爭取獨立的民族實現(xiàn)民族自決，建立民族獨立國家，具有重要意義。盡管爭取獨立的民族組織具有國際法主體資格，可以享受國際法權(quán)利和承擔國際法義務但由于其未建立起國家，未能在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)有效統(tǒng)治，行使管轄權(quán)的范圍就受到一定限制，也不可能履行所有的國際義務。因此，爭取獨立的民族不能像國家那樣擁有完全的權(quán)利能力和行為能力。由于爭取獨立的民族的最終目的是建立起自己的獨立國家，而一旦國家建立，國家的國際法主體資格就取代了民族的主體資格。從這個意義上講，爭取獨立的民族是一種準國家的或過渡性的國際法主體，是一種特殊的主體。其法律地位表現(xiàn)如下：三、現(xiàn)代國際法主體的類型1、這些爭取獨立的民族，雖然還沒有建立起獨立的國家，但它們建立了代表和領(lǐng)導本民族爭取獨立斗爭的政治實體，如民族解放組織、民族解放陣線、民族解放軍、臨時政府以及其他代表機構(gòu)等。這些政治實體，不但代表和領(lǐng)導一個民族，而且具有國家的某些特征，它們能參與國際關(guān)系，享有國際法上權(quán)利，承擔國際法的義務。2、在對外關(guān)系上，進行國際交往，派遣外交代表，參加外交談判，出席國際會議，參加國際組織，締結(jié)國際協(xié)定等等；在對內(nèi)關(guān)系上，根據(jù)民族意愿，建立自己的政治、軍事組織，制定自己的政策。3、在民族解放戰(zhàn)爭中，享受戰(zhàn)爭法規(guī)的保護和接受其約束，請求和接受外國和國際組織的援助等等。三、現(xiàn)代國際法主體的類型

（三）國際組織國際組織是國家為了達到某一特定目的而創(chuàng)設(shè)的國家之間的組織，它參與國際關(guān)系和承受國際法上的權(quán)利和義務的能力受其組織章程的限制，其權(quán)利能力和行為能力也不像國家那樣當然具有，而是其成員國通過協(xié)議賦予的，僅在在一定條件和范圍下才具有國際法的主題資格，是一種特殊的國際法主體。其特殊性表現(xiàn)在：1、國際組織是一種派生的國際法主體。國際組織的法律行為能力和權(quán)利能力不像國家那樣是自身具有的，而是由成員國賦予的。國際組織是由若干國家為特定目的通過條約而建立的，離開了成員國的授權(quán)，任何國際組織在法律上的權(quán)利能力和行為能力都不可能存在。三、現(xiàn)代國際法主體的類型2、國際組織一種有限的國際法主體。由于國際組織不具有主權(quán)，它不同于作為國際法基本主體的國家，國家享有主權(quán)，因而具有完全的法律行為能力和權(quán)利能力，而國際組織不是國家，而是若干國家為了達到某一特別目的而創(chuàng)立的國家之間的組織，它參與國際關(guān)系、享受和承受國際法上權(quán)利和義務的能力受它的組織約章的限制。三、現(xiàn)代國際法主體的類型政府間國際組織的國際法主體的資格不但為國際條約和國際文件所確認，而且國際實踐的無數(shù)事實也證明，國際組織具有根據(jù)其組織約章獨立參加國際關(guān)系和直接享受國際權(quán)利和承擔國際義務的能力。國際組織的國際權(quán)利能力和行為能力表現(xiàn)在諸多方面，國際組織的國際主體資格具體表現(xiàn)在以下幾個方面：1、國際組織在其組織約章規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)有獨立參與國際關(guān)系的能力，例如，他們可以派遣和接受享有外交特權(quán)的使節(jié)，主持或參加國際會議，協(xié)調(diào)有關(guān)國際關(guān)系，調(diào)解有關(guān)國際爭端等；2、國際組織在其職權(quán)內(nèi)具有國際法上的權(quán)利能力和行為能力，如與其他國際法主體交往，建立正式關(guān)系，派遣和接受外交代表，締結(jié)雙邊或多邊條約，享受外交特權(quán)與豁免權(quán)，進行國際索賠與求償，等等。3、國際組織有直接提起訴訟或采取其他合法手段保護自己的權(quán)益以及要求賠償?shù)哪芰?。三、現(xiàn)代國際法主體的類型國際組織的國際法主體資格，是隨著國際組織的發(fā)展逐漸得到確認的。1949年，在“關(guān)于為聯(lián)合國服務而受損害的賠償案”中，國際法院明確指出，聯(lián)合國具有國際法律人格，有能力享受國際權(quán)利和承擔國際義務，而且有能力以提起國際索賠來維護自身的權(quán)利。國際法院這一重要的咨詢意見具有普遍的指導意義和示范作用，被推論到聯(lián)合國專門機構(gòu)以及其他政府間國際組織。國際組織在其基本文件所確定的范圍內(nèi)，為實現(xiàn)組織宗旨，履行組織職能，理應具有相應的國際法上的權(quán)利能力和行為能力，具有國際法律人格。在國際組織林立的今天，國際組織是國際法主體的觀點已為國際法學界所普遍接受。

案例——執(zhí)行聯(lián)合國職務時遭受傷害賠償案執(zhí)行聯(lián)合國職務時遭受傷害賠償案1948年9月17日,聯(lián)合國瑞典籍調(diào)解專員伯納多特伯爵和法籍首席觀察員塞雷上校在耶路撒冷的以色列控制區(qū)內(nèi)遭到暗殺事件發(fā)生。其后，聯(lián)合國秘書長承擔了對那些在聯(lián)合國領(lǐng)取薪金或津貼的受害人支付適當賠償?shù)呢熑?，同時將國家對聯(lián)合國應負責任的問題提交聯(lián)合國大會討論，大會鑒于會員國在這一問題上存在意見分歧，遂于同年12月3日通過決議，請求國際法院就下述問題發(fā)表咨詢意見:“一、如果聯(lián)合國代表執(zhí)行職務時，在涉及國家責任的情況下受到傷害，聯(lián)合國作為一個組織是否有能力對應負責任的法律上的或事實上的政府提出國際請求，以便就a.聯(lián)合國和b.受害人或經(jīng)其授權(quán)的人員所受的損害取得應有的賠償？

二、如果對問題b的回答是肯定的，應如何協(xié)調(diào)聯(lián)合國的行動與受害人國籍國所可能享有的此類權(quán)利之間的關(guān)系?”執(zhí)行聯(lián)合國職務時遭受傷害賠償案1949年4月11日,國際法院就本案發(fā)表了咨詢意見。法院認為,要確定聯(lián)合國是否具有提出國際請求的能力，首先必須確定《聯(lián)合國憲章》是否賦予了聯(lián)合國以其會員國必須予以尊重的權(quán)利，換言之，首先必須確定聯(lián)合國是否具有國際人格。由于憲章對這一問題沒有任何明確的規(guī)定，因此必須考慮憲章想要賦予聯(lián)合國以哪些特性。法院認為，聯(lián)合國是國家集體活動逐漸增加的產(chǎn)物，為了實現(xiàn)其目的和宗旨，它必須要具備國際人格。從憲章的規(guī)定來看。它并不限于使聯(lián)合國僅僅成為“協(xié)調(diào)各國行動”的中心。而是為它建立了機關(guān)，設(shè)定了具體任務，并規(guī)定了它和它的會員國之間的權(quán)利和義務關(guān)系。聯(lián)合國和有關(guān)國家締結(jié)條約和它在廣泛領(lǐng)域內(nèi)負有重要政治使命的事實也證明它和它的會員國具有明顯不同的身份。執(zhí)行聯(lián)合國職務時遭受傷害賠償案鑒于聯(lián)合國預期行使和享有且事實上正在行使和享有的職能和權(quán)利只能在它具有大部分國際人格和國際行為能力的基礎(chǔ)上才能得到解釋，法院得出結(jié)論認為：聯(lián)合國是一個國際人格者。不過，按照法院的解釋，這并不是說聯(lián)合國是一個國家，或者說它同國家具有相同的法律人格和權(quán)利義務，也不是說它是一個不論何種意義的“超國家”，這甚至并不意味著它的所有權(quán)利和義務都是國際性的；只是說它是一個國際法主體，能夠享有國際權(quán)利和負擔國際義務，并有能力通過提起國際請求來維護它的權(quán)利。在確定聯(lián)合國具有國際人格之后，法院進一步討論聯(lián)合國的國際權(quán)利當中是否包括提出大會決議中所稱的那種國際請求的權(quán)利的問題。執(zhí)行聯(lián)合國職務時遭受傷害賠償案法院認為，諸如聯(lián)合國一類的實體的權(quán)利和義務取決于其組織文件所明示或默示規(guī)定的以及在實踐中加以發(fā)展的其自身的宗旨和職能，而聯(lián)合國的會員國已經(jīng)賦予了它在履行職能所必要的情況下提出國際請求的能力；對于因違反其對聯(lián)合國所負擔的國際義務而對它造成損害的它的會員國，聯(lián)合國無疑有提起國際請求的能力，這種損害包括對聯(lián)合國本身的利益、它的行政機關(guān)、財產(chǎn)和受它保護的利益所造成的損害，即問題a中所稱的損害。法院認為問題b是法院遇到的一個新的問題，這一問題不能從傳統(tǒng)的外交保護的規(guī)則中得出答案，而只能根據(jù)國際法的原則并考慮憲章的規(guī)定來加以解決。執(zhí)行聯(lián)合國職務時遭受傷害賠償案法院認為，憲章并沒有明確賦予聯(lián)合國就該問題中所稱“受害人或他所授權(quán)的人員”所受的損害提出賠償請求的能力，然而根據(jù)國際法，必須認為聯(lián)合國擁有為使它履行自身職責所必須默示賦予它的那些權(quán)利；為了實現(xiàn)自身的宗旨和履行自身的職能，聯(lián)合國必然要委派代表去局勢動蕩的地區(qū)執(zhí)行重要任務，為了確保這些任務能夠得以有效而獨立地執(zhí)行，為了對其代表提供有效的支持,為了保證這些代表以及聯(lián)合國本身的獨立性，聯(lián)合國必須對其代表給予充分的和可以依靠的保護。因此，一旦損害發(fā)生，聯(lián)合國應能要求責任國對其過錯予以補救，特別應能就聯(lián)合國代表因該國過錯所可能遭受的損害自該國獲得賠償。不過，在因其代表遭受損害而請求賠償時，聯(lián)合國并不是在代其代表求償，而是在維護自己享有的、確保有關(guān)國家遵守其對聯(lián)合國所負擔的義務的權(quán)利。法院指出，作為國際社會絕大多數(shù)成員的代表，聯(lián)合國會員國有權(quán)依國際法創(chuàng)立一個具有客觀的國際人格和國際求償能力的實體(即聯(lián)合國)，因此，法院對問題一的上述見解同樣適用于責任國屬于非聯(lián)合國會員國的情況。執(zhí)行聯(lián)合國職務時遭受傷害賠償案關(guān)于在聯(lián)合國對其代表的職能保護權(quán)與該代表的國籍國對他的外交保護權(quán)之間可能出現(xiàn)的沖突的問題，法院認為，任何法律規(guī)則都沒有規(guī)定哪種權(quán)利當屬優(yōu)先，也沒有規(guī)定在兩者發(fā)生沖突時聯(lián)合國或有關(guān)國家不得提出國際請求。在法院看來，聯(lián)合國和有關(guān)國家應當從善意和常識出發(fā)來求得這一問題的解決，它們可以通過締結(jié)一項一般性的條約或在某一特定案件發(fā)生時訂立協(xié)定的方式來減少或消除彼此之間的沖突。法院最后指出，聯(lián)合國對其代表的保護行動的依據(jù)并不是受害人的國籍，而是他作為聯(lián)合國代表的身份。因此，即使責任國是受害人的國籍國，也不影響聯(lián)合國的國際求償能力。法院分別以15票對0票和11票對4票對問題a和問題b作了肯定答復,并以10票對5票就問題二發(fā)表咨詢意見如下:執(zhí)行聯(lián)合國職務時遭受傷害賠償案“聯(lián)合國作為一個組織就其代表所受的損害提出賠償請求時，它只能以對它自身所負擔的義務遭到違反為根據(jù)；遵守這一規(guī)則通常會防止聯(lián)合國的行動和代表的國籍國可能享有的權(quán)利之間的沖突，并從而協(xié)調(diào)它們的請求。此外，必須考慮每一特定案件的情況，并由聯(lián)合國和個別國家締結(jié)一般性的或特殊性的協(xié)定來實現(xiàn)這一協(xié)調(diào)。”法院的上述咨詢意見發(fā)表之后，大會通過決議授權(quán)秘書長采取必要步驟執(zhí)行聯(lián)合國的賠償要求。秘書長要求以色列正式道歉，采取進一步措施逮捕兇手并賠償54624美元。以色列政府于1950年6月接受了這一要求。由于伯納多特伯爵的家屬沒有提出賠償要求，上述賠償款項只作為對聯(lián)合國本身所受損害的賠償。四、個人是不是國際法主體的問題關(guān)于個人有無國際法主體資格的問題，國際法學界是有爭論的。第一次世界大戰(zhàn)以前，“國家是惟一的國際法主體”的觀點，成為國際法的傳統(tǒng)學說，該說認為個人不具有國際法主體資格。第一次世界大戰(zhàn)后，歐美國際法學者中出現(xiàn)了兩種不同形式的“個人主體”說：“個人是國際的惟一主體”說與“個人與國家都是國際主體”說。

（一）個人是國際法的惟一主體說第一次世界大戰(zhàn)以后，西方一些國際法學者否認國家的國際法主體資格而只承認個人是國際法主體，主張只有個人才是國際法主體的觀點的。他們認為，組成國家和社會的基本粒子是個人，國家的行為總是通過個人的行為表現(xiàn)出來的，國際法所調(diào)整的國家行為，實際上是以國家機關(guān)的代表身份活動的個人行為；國家的權(quán)利義務總是通過個人來承受的，也是組成國家的那些個人的權(quán)利義務，所以只有個人才是國際法的主體，國家不是國際法主體。四、個人是不是國際法主體的問題

（二）個人與國家同是國際法主體說有的國際法學者不否認國家是國際法主體，但同時又主張個人也是國際法主體?！皞€人與國家是國際法主體說”與“個人是國際法惟一主體說”不同，它并不否定國家的國際法主體資格，只是主張個人也是國際法主體。歐美國家許多著名的國際法學者都持這種學說。美國杰塞普教授在他所著的《現(xiàn)代國際法》一書中就強調(diào)，作為國際秩序的基礎(chǔ)的一個要點是，國際法必須像國內(nèi)法一樣直接適用于個人，而不應該像傳統(tǒng)的國際法一樣繼續(xù)遠離個人。維也納學派創(chuàng)始人凱爾森認為：“國際法主體也是個人”，國際法主體是作為法人的國家的說法并不意味著國際法主體不是個人，個人是按照特殊方式作為國際法主體的。勞特派特在其修訂的第8版《奧本海國際法》中指出：“雖然國家是國際法的正常主體，然而國家可以把個人和其他人格者視為直接具有國際權(quán)利和義務的，而且在這個限度內(nèi)使他們成為國際法主體?！闭矊幩?、瓦茨修訂的第9版《奧本海國際法》重申了上述觀點。四、個人是不是國際法主體的問題持以上觀點的歐美國家學者的論據(jù)是國際法中包含著有關(guān)個人的規(guī)則，這些規(guī)則大體上有以下幾類：1、關(guān)于外交代表享有外交特權(quán)與豁免的規(guī)定。國際法規(guī)定外交代表（包括國家元首和政府首腦）享有外交特權(quán)和豁免。2、關(guān)于保障基本人權(quán)的規(guī)定。在《聯(lián)合國憲章》和一些國際公約中，有關(guān)于保障基本人權(quán)的規(guī)定。3、關(guān)于懲處個人國際犯罪行為的規(guī)定。國際法規(guī)定應予懲處的國際罪犯有海盜、滅絕種族者、販賣奴隸者、販賣毒品者、戰(zhàn)爭罪犯等。4、關(guān)于個人在國際法庭上的訴訟權(quán)。歐洲共同體條約規(guī)定個人可以向歐洲共同體法院提起訴訟。四、個人是不是國際法主體的問題

（三）個人不是國際法主體說多數(shù)國際法學者認為，個人不是國際法主體。他們認為：國際法主要是國家之間的法律，盡管國際法中包含有關(guān)個人的規(guī)則，但個人處于所屬國家的管轄之下，不具有獨立、直接參與國際關(guān)系的能力，不具有獨立承擔國際法權(quán)利和義務的能力。因此，個人不是國際法的主體。1976年出版的周鯁生教授的遺著明確指出：“個人不是國際法主體”。1981年王鐵崖教授主編的新中國第一部國際法教科書《國際法》也認為，自然人和法人“在國際關(guān)系中”它們不具有獨立參與國際關(guān)系和直接承受國際法上權(quán)利義務的能力，因而沒有資格成為國際的主體。四、個人是不是國際法主體的問題個人不是國際法主體說針對國際法中包含著有關(guān)個人的規(guī)則對“個人與國家同是國際法主體說”進行了回應：1、關(guān)于外交代表享有外交特權(quán)與豁免的規(guī)定。國際法規(guī)定外交代表（包括國家元首和政府首腦）享有外交特權(quán)和豁免。但是，他們享有這些權(quán)利，是由于他們是國家的外交代表，具有國家代表的身份，而不是由于他們的私人身份。如果沒有國家的權(quán)利或者他們不是外交代表，他們就不能享外交特權(quán)與豁免了。2、關(guān)于保障基本人權(quán)的規(guī)定。在《聯(lián)合國憲章》和一些國際公約中，有關(guān)于保障基本人權(quán)的規(guī)定，但這并不意味著國際法能直接賦予個人以基本人權(quán)。從根本上說，個人的基本人權(quán)是由國內(nèi)法加以規(guī)定和賦予的。國際公約上有關(guān)基本人權(quán)的規(guī)定，意味著締約國確認個人享有某些權(quán)利，并承擔國際公約的義務，賦予和保障個人的某些權(quán)利。四、個人是不是國際法主體的問題3、關(guān)于懲處個人國際犯罪行為的規(guī)定。國際法規(guī)定應予懲處的國際罪犯有海盜、滅絕種族者、販賣奴隸者、販賣毒品者、戰(zhàn)爭罪犯等。國際法的這些規(guī)定意味著任何國家和國際法庭對犯有國際罪行的個人有實施懲處的權(quán)利，而罪犯所屬國則負有不得保護和干涉的義務?？梢娫趪H法上承受權(quán)利和義務的首先是國家，而國際法雖然也規(guī)定對個人國際犯罪行為給予懲處，但是不能把個人在國際法上作為被懲罰對象的地位與國際法主體資格等同起來。4、關(guān)于個人在國際法庭上的訴訟權(quán)。歐洲共同體條約規(guī)定個人可以向歐洲共同體法院提起訴訟，但關(guān)于規(guī)定個人在國際法庭上訴訟權(quán)的條約，為數(shù)甚少，而且有著某些地區(qū)的特殊性質(zhì)。因此，很難說少數(shù)幾個區(qū)域性的條約的規(guī)定就形成了關(guān)于這個問題的普遍國際法規(guī)則。當個人權(quán)益遭受到他國損害時，只有個人所屬國依國際