中國古代法學的死亡與再生-關(guān)于中國法學近代化的一點思考演講范文

第171頁共171頁中國古代法學的死亡與再生——關(guān)于中國法學近代化的一點考慮演講范文中國古代法學的死亡與再生——關(guān)于中國法學近代化的一點考慮演講范文。法學近代化是自中世紀后期開始的涉及整個世界的一場法學變革和進化運動，其內(nèi)涵是指法學的〔自由〕資本化，即法學作為一門學術(shù)，具有了自由資本時代的開展程度和特點。就世界范圍而言，法學的近代化呈現(xiàn)出兩種形式：一種是自本國經(jīng)濟、政治、法律以及文化開展的內(nèi)在要求而導致的法學近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發(fā)性”的形式；另一種那么是在外力壓迫下，通過大量引進、移植西方興隆國家的法律和法學而實現(xiàn)的法學近代化，如____、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的形式。關(guān)于世界主要國家法學近代化的過程、標志、特點以及內(nèi)在規(guī)律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點對中國的法學近代化談點看法，以請教于學界同仁。一筆者認為，中國的法學近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和____等派生性國家有宏大的差異，呈現(xiàn)出一種非常特殊的形態(tài)。這種特殊的形態(tài)，筆者稱之為“中國古代法學的死亡與再生”。所謂“死亡”，對自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構(gòu)、制度原那么、風俗習慣、意識形態(tài)和學術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價值”，從而退出歷史舞臺，不再發(fā)揮作用。法學作為學術(shù)文化的一種，其死亡當然與自然界的生物的死亡不同。它既不會在外形上完全滅失，因為它的載體如書籍、文獻及碑石、鑄鼎等還會保存下來，也不會馬上退出人類歷史的舞臺，因為它的觀點、概念和思想等還會在人們的頭腦中存留假設(shè)干時間。但它與自然界的生物的死亡也有一樣之處：即死亡在一定意義上并不是絕對的，任何生物體或社會組織體以及學術(shù)文化形態(tài)，在它的形體死亡之前，都會將其基因傳下來，如人和動物死亡之前，已通過生育將其基因通過后代傳了下來；舊的組織機構(gòu)和學術(shù)文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機構(gòu)和學術(shù)文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會也才能延續(xù)開展。就世界法和法學的開展而言，說某一法學傳統(tǒng)死亡、某一法學傳統(tǒng)留存下來，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說其性質(zhì)的區(qū)別，因為到目前為止，我們還沒有發(fā)現(xiàn)一種對后世沒有任何影響的法和法學傳統(tǒng)。①因此，這里所說的死亡，與中的“涅槃”〔徹底死亡〕是不同的。②就法的開展而言，說某一法學傳統(tǒng)保存了下來，某一法學傳統(tǒng)消亡了，主要是指前者的主體部分影響了后世法和法學的開展，而后者只有個別成分和要素為后世的法和法學所吸收。本文所說的中國古代法學的死亡，指的就是后一種情況。弄清了上述中國古代法學“死亡”的含義，我們就可以進一步明白中國古代法學“再生”的內(nèi)涵。在近代中國社會的劇烈變化中，中國古代法學的主體部分已經(jīng)不適應(yīng)社會的開展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國的近代西方法和法學的形式和內(nèi)容，得以生存和延續(xù)下來，并成為新建的中國近現(xiàn)代法學的有機組成部分，重新發(fā)揮著其應(yīng)有的社會功能。因此，這里所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對中世紀后期西歐古典法、古典法學和古典文學藝術(shù)的復興運動而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學和文學藝術(shù)，只是揉入了中世紀后期適應(yīng)新興的市民階級的經(jīng)濟和政治狀況而發(fā)生的新的世界觀和價值觀。中國古代法學的再生，那么不具有這種性質(zhì)。詳細言之，中國古代法學的死亡，主要表如今三個方面：首先，中國古代法學的指導思想或世界觀〔亦稱“律學世界觀”〕，已經(jīng)不再適應(yīng)近代中國社會的開展。關(guān)于中國古代法學世界觀，已有一些學者發(fā)表了看法。③筆者認為，中國古代法學世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統(tǒng)治階級的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權(quán)至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級”〔君主除外〕等學說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之術(shù)”以及“____”政策的理論等。這一世界觀，將法視為君主意志的表達，是標準文武百官的準那么，統(tǒng)治百姓的工具；將法視為倫理道德之器械，治理國家首先必須靠道德教化，只有在教化不成時，才不得已使用法律，因此法律實際上是而且也只能是保證道德施行的帶有強迫力的懲罰手段〔在這個意義上，“法”就等同了“刑”〕；將法視為維護宗法等級社會秩序的工具，它不是張揚公民的平等、自由和權(quán)利意識，而是強調(diào)社會中每個成員的義務(wù)，維護既定的秩序及和諧；將法視為整個社會既不可無又不可高揚的東西，所謂“不刑，那么罪無所禁；不制，那么群惡橫肆”，⑤“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”⑥等，就生動地表達了統(tǒng)治階級的這種心態(tài)。這一世界觀自秦漢時期形成后，統(tǒng)治中國思想界長達兩千多年。具有上述性質(zhì)的法學世界觀，與以公民的平等、自由和權(quán)利意識日益高漲，君主集權(quán)體制以及觀念的解體，法律處理社會事務(wù)的擴大以及與道德的日益別離，封建宗法等級秩序的崩潰等為特征的近代社會變革當然是格格不入的，其趨于死亡也是勢所必然。其次，中國古代法學體系也已不能滿足近代社會開展的要求。中國古代法學體系，包括法律注釋學和對律的歷史以及國家管理行政事務(wù)等法規(guī)的闡述等，自秦漢初具規(guī)模后，至隋唐到達最為系統(tǒng)完美之境界，而后在宋元明清時期又有假設(shè)干開展，但在整體上兩千多年中沒有本質(zhì)性的變化。根據(jù)中國古代最的法律注釋學作品《唐律疏議》，我們可以知道中國古代法學的體系主要為：名例律的解釋，包括對五刑、十惡、八議、官當、刑事責任、自首、共同犯罪、數(shù)罪并罰、同居相為隱、化外人犯罪、類推等的詮釋，以及關(guān)于衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等各篇法律規(guī)定的闡述。明代以后，雖然法典的構(gòu)造有了比擬大的變化，如將唐律的十二篇改為吏、戶、禮、兵、刑、工等六個部分，但其根本內(nèi)容沒有本質(zhì)性的改變。因此，建立在這一法律體系之上的明清法學體系，也沒有本質(zhì)性的變化。以明清法〔律〕學之代表作《讀律佩觿》〔王明德撰，唐熙___年印行〕為例，該書除了對以、準、皆、各、其、及、假設(shè)、即等八個【【關(guān)鍵詞】：^p】：〔王明德稱為“律母”〕，以及但、同、俱、依、并、從、累減、遞減、從重論、罪同、同罪、聽減、得減等十三個常用詞〔王明德稱為“律眼”〕作為標準性定義和詳盡解釋，并對學習和使用法律的方法，即“扼要”、“提綱”、“尋”、“互參”、“知別”、“衡心”、“集義”、“無我”等進展闡述，以及其內(nèi)容隨著明清社會的開展有相應(yīng)的變化之外，其框架體系與《唐律疏議》并沒有本質(zhì)性的區(qū)別。由于上述中國古代法學體系主要是一種建立在宗法社會根底之上的封建____國家的刑法解釋學體系，因此到近代它也必然趨于解體。比方，這一體系不能適應(yīng)以中國近代共和政體〔盡管是形式上的〕憲法學的開展，不能滿足以商品經(jīng)濟為根底的近代資本民法學的開展要求，不能滿足在刑事法律改革過程中所萌生的近代刑法學的開展要求，也不能滿足其他一系列部門法學如公司法學、海商法學、票據(jù)法學、保險法學、著作權(quán)法學、破產(chǎn)法學、訴訟法學、國際法學等開展的要求。再次，中國古代法學中的一些根本制度、主要原那么和核心概念，也已不能適應(yīng)近代社會的法權(quán)要求。比方，“十惡”、“八議”、“請減贖”、“官當”、“免官”、“株連”、“親親相隱”、“妾”制度、“父母在子女不得別籍異財”、“家長主婚”、“子孫違犯教令”等，由于其所根據(jù)的社會關(guān)系以及法律根底的消亡，都已成為昔日黃花。近代社會法律關(guān)系以及立法的開展，要求有與其相適應(yīng)的法律制度、原那么和概念術(shù)語。中國古代法學死亡的內(nèi)在原因，在于中國近代社會自身開展的特點。諸如____政府的被*，官僚買辦資本以及民族工商業(yè)的興起，以反對“妾”制、纏足，爭取婚姻自由等為代表的社會改革運動，以及“五四”運動對以儒學為代表的封建正統(tǒng)思想的沖擊，都證明了為其效勞的中國古代法及法學在整體上已經(jīng)不適應(yīng)社會開展了，已經(jīng)趨于死亡。二中國古代法學在整體上的死亡并不阻礙其某些部分的繼續(xù)生存，并在一定條件下的進一步開展。換言之，在中國人以西方近代法學世界觀、法學根本原那么以及框架體系等建立中國近代法學時，中國古代法學的某些成果得到了保存，并獲得了再生。這些成果主要表如今方法、技術(shù)和概念等方面：第一，中國古代法學的研究方法，即法典注釋方法。在中國古代法學兩千多年的開展中，形成了豐富獨特、纖細備至的注釋方法，內(nèi)容包括法律術(shù)語的標準化解釋、互校解釋、限制解釋、擴大解釋、類推解釋、經(jīng)義解釋和判例解釋等。⑦這些方法，在70年代中葉出土的秦簡《法律答問》中已經(jīng)開始被運用，以后經(jīng)東漢的馬融、鄭玄，晉代的杜預、張斐，唐代的房玄齡、長孫無忌，明代的何廣、雷夢麟，清代的王明德、吳壇、沈之奇、薛允升等法學家的努力，日益趨于完善。由于這些方法的運用，中國古代法學到達相當?shù)某潭?。它們是古代中國人智慧的結(jié)晶，已經(jīng)為中國近代法學并將繼續(xù)為當代中國法學所吸收。⑧第二，中國古代法學中的假設(shè)干根本原那么和制度。中國古代法學主要是當時中國人在討論如何用法律來更好地標準官吏的行為和治理百姓時所創(chuàng)造并逐漸形成、完善的，這當中確有不少具有普遍意義而可以為近代社會所用的成分。比方，公罪與私罪的劃分、自首減免、老幼廢疾犯罪減免、數(shù)罪并罰、累犯加重、舉重以明輕和舉輕以明重、〔形式上的〕罪刑法定、死刑的復奏、屬人與屬地相結(jié)合、處刑的“輕溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪預防、誣告反坐、緩刑、“告乃坐”〔不告不理〕、瀆職犯罪、“檢?！?、⑩債的擔保、時效、契約、“書市買牌”⑾等。第三，被總結(jié)、提煉成理論形態(tài)的中國古代司法理論的技術(shù)和經(jīng)歷。這方面最突出的成果就是法醫(yī)學。眾所周知，在世界法醫(yī)學，中國古代法醫(yī)學興隆最早，在先秦時期就已有了法醫(yī)檢驗的技術(shù)。⑿至南宋宋慈〔1186—1249〕的《洗冤集錄》一書面世，中國古代法醫(yī)學到達了空前的程度。該書對尸表達象〔尸斑、____、棺內(nèi)分娩等〕、機械性窒息〔自縊、勒死、溺死、外物壓塞口鼻死等〕、機械性損傷、高溫所致的傷亡、現(xiàn)場尸體檢查，以及急死、墮胎與殺嬰等作了詳細的分析^p與說明。雖然，由于中國古代法醫(yī)學中的一些不科學內(nèi)容〔如掘地蒸骨或煮骨的檢驗法那么以及關(guān)于“魘死”的迷信解釋等〕以及其他種種原因，⒀中國古代法醫(yī)學自宋代以后未能獲得進一步的開展并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄡt(yī)學，⒁但中國古代法醫(yī)學所獲得的宏大成就無疑為中國法學近代化提供了一筆珍貴的財富。第四，中國古代法學中的一些名詞、概念，也已經(jīng)為近代中國法學所吸收。這些名詞概念，從春秋戰(zhàn)國時代就開始為學者所創(chuàng)造。⒂至晉代，張斐在其《律注表》中對故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、戕、惡逆、造意、謀、率、強、略、群、盜、贓共二十個名詞作理解釋。到了唐代，法學家又給諸如徒、孝、共犯、隨從者〔從犯〕、自首、私罪、悼〔70歲〕、老〔80歲〕、耄〔90歲〕、疾、同居、化外人、監(jiān)臨主守、眾、謀、故縱、恐喝、公取、竊取、毆等概念作了定義。⒃至明清時期，隨著中國古代法學的開展，法學中的名詞概念也進一步豐富，在前述王明德的《讀律佩觿》中，還對“以”、“準”等八個【【關(guān)鍵詞】：^p】：，“但”、“同”等十三個常用詞作了明確闡述。中國古代法學中的這些名詞概念，既是中國古代法學再生的根底，也是中國近代法學開展的出發(fā)點之一。那么，中國古代法學的上述要素是通過什么載體實現(xiàn)了近代化，即中國古代法學是如何完成上述再生的過程的呢？應(yīng)該說，這一載體，就是近代西方先進的法學世界觀、法學體系和內(nèi)容、法學研究方法以及法學教育的普及等。19世紀末，西方資產(chǎn)階級的法學世界觀傳入中國，這一世界觀的內(nèi)涵主要為：法律的淵或是人類的理性〔自然法〕，或是全體民眾的共同意志〔制定法〕，它是社會正義的表達；人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；國家或政府是人民之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物；必須用法律來治理國家，法律制定后必須堅決執(zhí)行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保護私有資產(chǎn)；一切擁有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，因此，必須用權(quán)利或法律來制約權(quán)利，等等。這些對法的根本觀念，通過孟德斯鳩的《法意》〔即《論法的精神》，嚴復譯，1904～1910年〕、《思達木蘗法律學說大綱》〔李炘著，1923年〕⒄、龐德的《社會法理學論略》〔陸鼎揆譯，1926年〕、穗積陳重的《法律進化論》〔全三卷，黃尊三等譯，1929～1933年〕、拿特布爾著《法律哲學概論》〔徐蘇中譯，1931年〕、⒅狄驥的《公法的變遷》〔徐砥平譯，1933年〕等中〔譯〕文作品，對中國法學界造成了宏大的沖擊，中國古代的律學世界觀在這一新的法學世界觀的沖擊下，幾乎全軍覆沒。但是，也正是借助這一新的法學世界觀，中國古代法學中的一些成分得以再生，如古代對官吏的選拔、監(jiān)視、考核等“治吏”思想，演化成為近代中國式的權(quán)利分立與制衡思想的重要組成部分。孫中山先生將中國古代的考試制度、監(jiān)視制度加以改造，以考試權(quán)、糾察權(quán)的形式，與西方傳入的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)并列，創(chuàng)立了獨具中國特色的“五權(quán)憲法學說”，可以說是這方面的一個突出例證。此外，中國古代重視百姓利益的“民本”思想，在新的法學世界觀中演化成為對公民權(quán)利保護的思想，大同理想中所包容的對法治之合理秩序的要求、中庸之道所蘊含的與法治相關(guān)的寬容理念、老實理念中所說明的與法治相關(guān)的誠信精神等，也都再生成為中國近現(xiàn)代法學中的有機組成部分。⒆在西方法學世界觀傳入中國的同時，系統(tǒng)興隆的近代西方法律注釋學也開始影響中國。這種法律注釋學，不僅在規(guī)模和門類上遠遠超過了中國古代律注釋學，即除了刑法注釋學之外，還有憲法、行政法、民法、商法、訴訟法、沖突法等諸多領(lǐng)域的法律注釋，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即中國古代的律注釋學闡述的是封建地主階級的世界觀、法權(quán)要求和法制原那么，而近代法律注釋學闡述的那么是資產(chǎn)階級的法學世界觀、法權(quán)要求和法制原那么。但是，如前所述，經(jīng)過長期開展演變的中國古代律注釋學，在注解法律條文和統(tǒng)治者的法律思想、法律政策方面，積累了豐富的知識和經(jīng)歷，經(jīng)過與資產(chǎn)階級法律注釋學的聯(lián)姻，很快就被溶入后者之中，成為近現(xiàn)代中國各個部門法學的有機組成部分，在清末以后出現(xiàn)的大批部門法著作中，我們很清楚地看到了這一點。西方近代法學確實立有一個重要的表現(xiàn)，就是形成了比擬系統(tǒng)完備的根底法學體系，其中最為重要的是法律哲學、法律史學、法律社會學和比擬法學。中國古代法學中的某些精華，如重視法律演變歷史的傳統(tǒng)〔二十五史中的刑法志部分就是一部相當完備的中國法制史〕，歷代法律思想家如董仲舒、陸賈、賈誼、仲長統(tǒng)、崔寔、劉頌、陳子昂、韓愈、柳宗元、白居易、王安石等對法與道德、法與經(jīng)濟、法與政治、法與社會等問題的觀點，以及他們對各朝代法制興衰存亡的比擬分析^p等，至近代后，也通過法律哲學、法律史學、法律社會學和比擬法學等學科，溶入到了近現(xiàn)代中國法學之中。朱采真編《法學通論》〔1928年〕、劉世長著《中華新法治國論》〔19___年〕、吳之椿著《法治與民治》〔1946年〕、龔銊著《比擬法學概要》〔1947年〕、吳經(jīng)熊著《法律哲學研究》〔1933年〕、王振先著《中國古代法理學》〔1925年〕、楊鴻烈著《中國法律興隆史》〔1930年〕和《中國法律思想史》〔1936年〕以及瞿同祖著《中國法律與中國社會》〔1947年〕等等，都是以西方經(jīng)歷為根底、吸收中國古代法學要素、創(chuàng)立中國近代根底法學的奠基之作。此外，職業(yè)法學家階層的出現(xiàn)和⒇大學法學院教育的普及，(21)也是中國古代法學中的某些要素得以再生的重要物質(zhì)條件。中國古代法學上述要素的再生過程，其表現(xiàn)形式比擬復雜，大體說來，有如下幾種情況：第一種情況，中國古代法學中的某些觀念為近代法學所承受，但這一觀念的內(nèi)容已發(fā)生了變化。比方，“孝”這一觀念，在中國古代，既有要求子女對父母的孝養(yǎng)和父母對子女的慈祥這一代表人類天性的合理成分，又有附屬于宗法倫理、等級社會以及“由孝及忠”等為封建統(tǒng)治秩序效勞的消極內(nèi)容，甚至過分強調(diào)“愚孝”以及將不孝列入“十惡”大罪的扭曲事例。在近代資產(chǎn)階級法學傳入中國的過程中，“孝”觀念在其消極內(nèi)容遭受劇烈批判以后，其合理成分被繼承了下來，成為中國近現(xiàn)代婚姻法學中的重要觀念。其他如“法的公平如水”的觀念以及上述“數(shù)罪并罰”的觀念、“犯罪預防”的觀念、“告乃坐”的觀念、“死刑須復奏”的觀念等，在剝離了封建的要素后，也都被吸收進了近現(xiàn)代法學之中。第二種情況，中國古代法學中的某些觀念為近代法學所吸收，該觀念的主體部分也與西方近代法學有相通之處，但經(jīng)過近代法學的改造，其內(nèi)容和性質(zhì)已得到擴張和升華。比方，“垂法而治”〔《商君書·壹言》〕、“以法為本”〔《韓非·飾邪》〕、“以法治國”〔《管子·明法》〕、“修法治、廣政教、以霸諸候”〔《晏子春秋·內(nèi)篇諫上》〕等由先秦思想家提出的“法治”思想，對中國古代法學的形成和開展具有重大影響，也是中國傳統(tǒng)法學觀念之一，無論從字面上還是從內(nèi)容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進中國近代法學之中的法治觀念，與中國古代的法治觀念已有宏大的不同，即在中國近代法學中的法治觀念的內(nèi)涵已得到了擴張和升華：中國古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的表達；中國古代法治只約束臣民，對君主并無約束力；中國古代法治實現(xiàn)的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中國古代法治的最終目的是追求一個穩(wěn)定與和諧的封建統(tǒng)治秩序，而不是保護公民的權(quán)利和自由。其他如中國古代“罪刑法定”的觀念、“刑無等級”的觀念、“罪刑相適應(yīng)”的原那么等，雖然也都與近代西方法學有相通之處，被吸收進了中國近代法學之中，但其形式和內(nèi)容都已得到了擴張和升華。第三種情況，中國古代法學中已有了興隆的形式和內(nèi)容，但沒有一個科學的、抽象的專業(yè)術(shù)語來予以概括，經(jīng)過近代西方法學中的專業(yè)術(shù)語這一載體，它們?nèi)苋胫袊▽W之中，成為重要的原那么或?qū)W科。比方，上述在中國古代即已非常興隆的法醫(yī)學，在中國古代并不叫法醫(yī)學，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗法”、“無冤錄”等，只是在西學東漸，從____傳入“法醫(yī)學”一詞后，國人在譯著和專著中才開始使用“法醫(yī)學”這一術(shù)語，并在吸收中國古代法醫(yī)檢驗成果〔包括西方法醫(yī)學的體系和內(nèi)容〕的根底上，創(chuàng)始了中國近代的法醫(yī)學學科。王佑、楊鴻通編譯《法醫(yī)學大全》〔1921年〕、劉兆霖編《法醫(yī)學》〔1935年〕和張崇熙編《法醫(yī)學》〔1936年〕等是該學科最早的成果。此外，法律史學、比擬法學以及“刑法總那么”、“刑法分那么”、“正當防衛(wèi)”、“侵權(quán)行為”、“損害賠償”、“繼承”、“代理”、“時效”等學科和術(shù)語，都是近代以后才出現(xiàn)的，但其涵括的實際內(nèi)容，在中國古代法學中也早已有了比擬充分的開展。第四種情況，某些法學用語在中國古代法學中已經(jīng)存在，到近代以后也被原封不動地使用，但其內(nèi)容已有了本質(zhì)性的變化。比方，“法學”這一用語，在中國南齊時就已出現(xiàn)，但當時主要表示研究注解“律”的學問，與“律學”一詞幾乎一樣。近代以后，盡管漢語“法學”一詞仍被保存在法學體系中，并且成為一個核心的概念，但其內(nèi)涵與古代漢語“法學”一詞已有重大區(qū)別，它所表示的已是經(jīng)____傳入的西方法學〔即法律科學，LegalSciences，ScienceduDroit,Rechtswissenschaft〕的內(nèi)容了，在理論根底、包含范圍、價值取向和研究重心等各個方面都與中國古代“法學”一詞所表達的內(nèi)容有重大區(qū)別。(22)又如，“民事”一詞，一方面在外延上相當廣泛，橫跨行政法、經(jīng)濟法和民法等法域，另一方面在內(nèi)涵上又比擬狹窄，因為它未能涵括親族關(guān)系和婚姻家庭關(guān)系等領(lǐng)域。(23)因此，中國近現(xiàn)代法學雖然吸收了“民事”這一法律用語，但其內(nèi)容已有了相當大的變化。此外，“監(jiān)護”一詞的情況也與“法學”、“民事”等相類似。(24)第五種情況，某些概念和術(shù)語在中國古代法學中即已存在，但并不表達一個專有領(lǐng)域、社會現(xiàn)象和事物，而是分別表達兩種事物，被吸收進中國近代法學當中之后，才成為一個固定的表達同一社會現(xiàn)象或同一事物的專業(yè)名詞。這方面突出的例子就是“法律”一詞。眾所周知，中國古代盡管早在春秋戰(zhàn)國時代就已出現(xiàn)了“法律”一詞，但當時的“法律”一詞表達的不是一個事物，而是分別表達“法”和“律”兩種社會標準。如“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也?！烧钫?，吏民規(guī)矩繩墨也?！?25)這里的“法”，主要是指“法那么”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指國家的法典，晉以后那么主要指刑事標準?！妒酚洝だ钏沽袀鳌吩唬骸懊鞣ǘ?，定律令，皆以始皇起?！鼻笆?975年出土的秦律竹簡中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等語?？梢?，中國古代雖有法律連用的情況，但實際上表達的是“法”和“律”兩種對象。至近代，經(jīng)過日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語“法律”才具有了近代的精神，成為與英語Law、法語Droit、德語Recht等詞組對應(yīng)的只表達一種對象，即被提升為國家意志的社會上每個成員都必須遵守的社會標準的專用名詞。第六種情況，某些原那么和術(shù)語在中國古代即已存在，其本質(zhì)性含義至近代也沒有大的變化，但當其溶入近代法學當中之后，就成為近代法學的有機組成部分而發(fā)揮了重要的作用?！捌跫s”、“債”、“訴訟”、“類推”、“成心”、“過失”、“自首”、“老幼廢疾犯罪減免”、“累犯加重”、“誣告反坐”等，就屬于這種情況。第七種情況，在中國古代法學中已經(jīng)相當興隆的方法、技術(shù)、手段，如律注釋學方法、比擬研究方法、文獻典籍與出土文物互?？甲C的方法等，至近代根本上都被法學所吸收，并在近代科學技術(shù)的支持、改造之下進一步獲得開展，成為中國近現(xiàn)代法學的重要方法之一。三從上述中國古代法學的死亡與再生，即近代化的過程中可以看出，它具有一些明顯區(qū)別于其他主要國家的特征：第一，中國法學近代化受到了西方法學的強烈沖擊，是在西方法學的逐步浸透、影響下進展的。中國近代法學無論在世界觀，還是在框架構(gòu)造體系、根本制度、主要原那么和重要概念術(shù)語方面，都曾廣泛地、大量地吸收、借鑒了西方法學的成果。比方，中國早期出版的涉及法學世界觀的法理學作品，如前述孟德斯鳩的《法意》、陳敬第編譯的《法學通論》〔1907年〕、織田萬的《法學通論》〔劉崇佑譯，1907年〕、熊元翰編譯的《法學通論》〔19___年〕、王國維譯述《法學通論》〔19___年〕等，以及各種部門法作品，幾乎都是譯自或編譯自西方〔包括____〕。當然，對于這個問題還需要進一步深化細致的詳細的實證研究。(27)第二，與上一點相連，中國法學近代化與中國近代留學生的活動嚴密相關(guān)。據(jù)郝鐵川博士的統(tǒng)計，近代中國赴歐美及____學習法律的留學生共有4500余人。他們回國以后，不管是與當時統(tǒng)治階級站在同一立場上、在政府中出任要職的“正統(tǒng)派”〔如留美____、后任北洋政府司法部長和南京國民政府外交部長的王寵惠等〕，與統(tǒng)治階級的立場根本保持一致、但對政府政策持批判態(tài)度的“同質(zhì)批判派”〔如以楊度等為首的“憲政講習會”、以張君勱等為首“政聞社”、以湯化龍等為首的“憲政籌備會”等〕，還是站在當時政府的對立面主張____或改革的“異質(zhì)批判派”〔如胡漢民、汪精衛(wèi)、宋教仁、廖仲凱、張瀾、沈鈞儒、____等〕，都在中國近代的立法、司法、法律教育和法學研究等各個方面作出了重大奉獻。在一定意義上甚至可以說，中國法學近代化的主體就是近代法學留學生。(28)這是中國法學近代化區(qū)別于歐美、接近于____〔但也有一些細微區(qū)別，如____不僅是留學生，而且外國專家也在法學近代化中占據(jù)著重要地位〕的重要特點。第三，中國法學近代化和現(xiàn)代化的界限非常模糊，即中國法學近代化在近代〔鴉片戰(zhàn)爭至“五四”運動〕時期并沒有完成，而是在進入現(xiàn)代〔民國〕時期以后才根本上〔形式上〕完成的〔在一定意義上甚至可以說，本質(zhì)意義上的中國法學近代化還是我們目前所面臨的任務(wù)之一〕。這一特點，也與中國近代社會的實際狀況，即清王朝的統(tǒng)治一直延續(xù)至20世紀初葉，封建的經(jīng)濟與政治力量的頑強抵抗，民族資產(chǎn)階級以及以其為代表的中國民族資本商品經(jīng)濟的弱小，帝國列強的壓迫和掠奪，法律近代化道路的坎坷不平等相聯(lián)絡(luò)的。因此，在一般意義上可以認為，中國法學的近代化與現(xiàn)代化實際上是一回事。第四，在中國法學近代化的過程中，雖形成了一個職業(yè)的法學家階層，但沒有出現(xiàn)世界的法學家，也沒有形成在世界上獨樹一幟的法學流派。象近代法國的孟德斯鳩、盧梭以及以其為代表的自然法學派，英國的邊沁、奧斯汀以及以其為代表的分析^p實證法學，近代德國及以其為代表的社會學法學，近代____的穗積陳重以及以其為代表的法律進化論學派，中國一個也沒有。即使是中國近代最偉大的法學家、法律改革家沈家本，其影響也僅僅止于國內(nèi)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因當然是多方面的，需要作出專門的研究，但中國經(jīng)濟、政治以及法律近代化的追隨性〔派生性〕，中國自古以來法律始終未獲得職業(yè)化的地位，歷史賦予20世紀中國的使命主要是____，(29)等等，無疑是主要的原因。第五，中國近代法學具有超前的性質(zhì)〔與法律的近代化相比〕。由于中國在近代是一個后進的國家，由于法學近代化與現(xiàn)代化的同時穿插進展，由于歷輕視法律的傳統(tǒng)的影響，也由于中國法學近代化的最初動力主要來自西方，因此一方面，中國近代法律開展舉步維艱，速度緩慢，另一方面，又由于西方法和法學幾乎是同時涌入，所以，在英、法、德等國出現(xiàn)的在經(jīng)過假設(shè)干時間法律完成近代化之后才自然出現(xiàn)的法學近代化的過程，在中國并未出現(xiàn)，中國近代法學體系與近代法律體系幾乎是同時完成的。以商法學體系為例，中國近代比擬齊全的商法性法典，如《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《交易所法》、《保險法》等，均于1929年公布施行〔當然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作〕。然而，關(guān)于商法研究〔包括編譯〕的著作，那么早在20世紀初葉就已經(jīng)陸續(xù)面世。中國第一本公司法著作〔《商法會社法》，陳時夏編譯〕，第一本海商法著作〔《商法海商》，陳鴻慈編譯〕，均于1907年面世。第一本票據(jù)法著作〔《票據(jù)法研究》，銀行周報社編，上海，1922年〕，第一本交易所法著作〔《交易所法釋義》，鄭爰諏編，上海，1930年〕，以及第一本保險法著作〔《保險法綱要》，趙琛著，上海，1929年〕，也幾乎都在相關(guān)的立法之前或同時出版。這種法學的超前性，既是中國社會近代化的特殊性的產(chǎn)物，也是派生性國家法學近代化的超前性的生動表達。第六，中國法學近代化與西方原生性國家相比，具有明顯的反傳統(tǒng)性質(zhì)。換言之，中國近代法學雖在一定程度上繼承了中國古代法學的遺產(chǎn)，但這種繼承，比起英、法、德等國來，無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都要弱得多。打個不太恰當?shù)谋扔?，假設(shè)說英、法、德等國的近代法學中，有百分之七十的內(nèi)容是在繼承本國歷法學遺產(chǎn)的根底上的創(chuàng)新，那么，中國近代法學中，古代法學的遺產(chǎn)可能百分之二十都不到〔本文重點闡述的中國古代法學的“死亡”，也是從這個意義上說的〕。這一特點，一方面說明了世界各國法學近代化道路的豐富多樣性，但同時也證明了法學近代化是法學自身開展之必然結(jié)果這一規(guī)律的普遍性。第七，中國近代法學在中國近代社會科學體系中一直處于落后的地位。比方，在史學界，羅振玉、王國維、郭沫假設(shè)、陳寅恪等人的成果，曾為中國近〔現(xiàn)〕代歷史學贏得了出色的聲譽。在哲學界和文學界，也分別有胡適、馮友蘭等人的作品，以及魯迅、巴金、茅盾、老舍等人的經(jīng)典作品面世。而法學界，雖然民國時期也有5500余種法律著作出版，但經(jīng)典作品不多。這一特點主要由中國近代社會的開展狀況所決定：商品經(jīng)濟的不興隆，只有刑法學而無民法學，以及法律虛無的橫行，使中國近代法學“先天缺乏”；近代以后中國社會的多災(zāi)多難，法律開展的坎坷曲折，又使中國近代法學的開展“后天失調(diào)”。上述對中國法學近代化的特點的闡述，當然還是淺薄的、粗線條的，但從中已可以大概看出中國法學近代化的性質(zhì)和相貌，也可以使我們多少明白中國法學的近代化實際上并沒有充分實現(xiàn)，許多困難的問題事實上正是由中國當代法學工作者繼續(xù)探究、解決。*華東政法學院教授。①古代希臘、羅馬自不待言，即使像古代埃及和古代巴比倫這種后來中斷了開展的法系，也對中亞地區(qū)及希臘、羅馬的法和法學產(chǎn)生了影響。詳見J.H.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,pp.49～50,p.92.1928;由嶸主編：《外國法制史》，北京大學出版社1992年版，第7、第33頁。②當然，對“涅槃”一詞的含義，中各教派的解釋也不一致?！皬氐姿劳觥笔切〕说慕忉?，見任繼愈主編：《宗教詞典》，上海辭書出版社1981年版，第900頁。③如高恒先生在《論“引經(jīng)決獄”》〔載高恒著《秦漢法制論考》，廈門大學出版社1994年版〕中，將符合封建正統(tǒng)思想即儒家思想的法律觀念表現(xiàn)為：“君親無將，將而誅焉”、“親親得相首匿”、“惡惡止其身”、“以功覆過”、“原心定罪”。俞榮根先生在《儒家法思想通論》〔廣西人民出版社1992年版，第13頁以下〕中，將中國民族傳統(tǒng)法心理歸結(jié)為“權(quán)即法”、“法即刑”、“賤訴訟”、“重調(diào)解”、“輕權(quán)利”、“有罪推定”、“重預防”等七個方面。筆者認為，這兩位先生表述的內(nèi)容也可以視為一種中國古代法或法學的世界觀。④____：《中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》，江蘇人民出版社1995年版，第79頁。⑤《晉書·刑法志》⑥紀昀編：《四庫全書總目提要》按語。⑦參閱何敏：《清代私家釋律及其方法》，《法學研究》1992年第2期。⑧當然，中國古代法學〔律學〕的研究方法也有缺陷，如容易將動態(tài)的法律運作視為靜態(tài)的律文注釋，以法律解釋替代對法的精神的探究等。⑨指在毆人及毆人致傷的情況下，以后果可能呈現(xiàn)的期限，規(guī)定危害結(jié)果的驗證期，依驗證期內(nèi)出現(xiàn)的重的結(jié)果，確認重的后果與危害行為的因果關(guān)系，并由此斷定犯罪性質(zhì)的制度。詳細請參閱錢大群、夏錦文：《唐律與現(xiàn)行刑法比擬論》，江蘇人民出版社1991年版，第148頁。⑩指宋代對父母雙亡之孤幼子女的財產(chǎn)實行托管的制度，參閱張晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第283頁。⑾一種依法約束牙人〔中介人〕、嚴禁訛詐商賈的制度。參閱前引⑩，張晉藩書，第298頁。⑿如在《禮記》一書中，已有了關(guān)于損傷檢驗的記載，1975年出土的秦簡《封診式》那么對法醫(yī)檢驗有了進一步的規(guī)定。參閱賈靜濤文，群眾出版社1984年版，第2、10頁。⒀如不合理的檢驗體制〔只準官吏進展，不準醫(yī)生參與〕、不合理的檢驗規(guī)定〔不準解剖尸體〕以及解剖學、化學、藥理學、組織學等自然科學的落后，等等。⒁前引⑿，賈靜濤書，第70、171頁。⒂如在《墨子》、《荀子》等作品中，就已對法、禮、君、罪等詞作出理解釋和定義。⒃《唐律疏議》中還有許多概念，如妻、妾、媵、奴、婢、嫡、庶、良、賤、部曲以及謀大逆、惡逆、不孝、大不敬等，完全是為中國封建____社會所效勞的，帶有該社會的鮮明特點，隨著中國封建社會的解體，這些概念也都失去了生存的價值。⒄思達木蘗〔R.Stammler,1856～1938〕，現(xiàn)譯施塔姆勒，德國法學家，新康德法哲學的代表之一。⒅拿特布爾〔GustavRadbruch,1878～1949〕，現(xiàn)譯拉德勃魯赫，德國法學家，新自然法學派的代表之一。⒆謝暉：《法治保守思潮評析》，《法學研究》1997年第6期。⒇近代從海外留學回國的王寵惠、楊兆龍、倪征〔日+奧〕、錢端升、吳經(jīng)熊、梅汝璈、盛振為、盧峻、丘日慶、張志讓、鄭兆璜、趙理海、韓德培、孫曉樓、沈鈞懦、黃尊三、潘念之、蔡樞衡、程樹德、張友漁、王世杰、崖、端木正、周鯁生、盧干東、李浩培、周枬、周子亞、龔祥瑞等，就是這一職業(yè)法學家階層中的姣姣者。參閱郝鐵川：《中國近代法學留學生與法制近代化》，《法學研究》1997年第6期?！?1〕從1895年10月天津中西學堂首開法律教育課程之后，至1909年中國先后興辦了47所法政學堂，涉及省份達20多個，1909年一年法政學堂的在校生達12282名。見湯能松等：《探究的軌跡——中國法學教育開展史略》，法律出版社1995年版，第120頁以下?！?2〕參閱何勤華：《漢語“法學”一詞的起及其流變》，《中國社會科學》1996年第6期。〔23〕李志敏：《中國古代民法》，法律出版社1988年版，第2頁?！?4〕在中國古代，“監(jiān)護”一詞主要是指督察下級官吏的行為?！妒酚洝り愗┫嗍兰摇罚骸笆侨漳税荨碴悺称綖槎嘉尽?。諸將盡讙，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其上下，而即與同載，反使監(jiān)護軍長者！’”〔25〕《管子·七臣七主》?！?6〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編寫：《睡虎地秦暮竹簡》，文物出版社1978年版，第15頁?！?7〕李貴連先生的《二十世紀初期的中國法學》〔《中外法學》1997年第2、5期〕和上述何勤華的《漢語“法學”一詞的起及其流變》，可以說是這方面研究的初步成果。郝鐵川的《論近代中國對大陸法系的選擇》〔載南京師范大學法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》〔二〕，南京師范大學出版社1996年版〕和王立民的《論清末德國法對中國近代法制形成的影響》〔《學術(shù)季刊》1996年第2期〕，也是這種努力的成果?！?8〕前引⒇，郝鐵川文?！?9〕段秋關(guān)教授在“20世紀中國法學的回憶與前瞻”研討會上認為，20世紀的中國主要忙于____，*舊制度，建立新社會，所以出了許多的____家、政治家，但卻沒有法學家。中國古代法學的死亡與再生——關(guān)于中國法學近代化的一點考慮【以下為贈送相關(guān)文檔】精選演講稿閱讀法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質(zhì)疑演講范文法學形態(tài)，是法學理論研究中一個重要的問題，它關(guān)系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些討論。一中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。中國、____和美國等大部分學者一般都認為，中國古代有法學，而且比擬興隆、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細闡述了中國古代法學在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的開展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時代是中國古代法學的最盛時期，詳細表現(xiàn)為“法理討論，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，____學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中國最權(quán)威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關(guān)緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學術(shù)不僅僅在外延上〔這是次要的〕，尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別?！雹軈^(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學以正義為核心，而律學中那么無正義的位置，而“分開了圍繞正義而展開的上述諸問題〔即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價值等——引者〕討論的法律學術(shù)，不應(yīng)該稱之為法學?！雹莨P者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代確實存在著法學，不僅有“法學”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾到達古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在構(gòu)造體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完好性、原那么內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難承受。對后者而言，現(xiàn)代意義上的法學確實是近代才經(jīng)由____從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進展了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后互相容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應(yīng)否大赦，“律”、“令”等法條的詳細運用，以及禮與刑、法與道的互相關(guān)系等，完全無視對公民個____利和自由所強調(diào)的公平、正義，以保障公民個人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者承受中國古代存在法學且比擬興隆的結(jié)論。那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現(xiàn)象和學術(shù)領(lǐng)域的一個側(cè)面的認識，只表達了法學開展中的部分真理，因此沒有可以得出一個比擬完好的概念，說出為大家都能承受的道理。法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷開展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以意大利波倫那大學為核心開展起來的注釋法學就不一樣，而中世紀的注釋法學與近代資產(chǎn)階級____以后的法學也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實的。法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想〔或法的精神〕表達在其中，必然要對法的起、本質(zhì)、特征以及法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對法律條文進展注釋，等等。但是，法學又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內(nèi)，各個國家的法學也呈現(xiàn)出各種不同的特點，因此顯得千姿百態(tài)。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學現(xiàn)象。假設(shè)不成認這一點，我們就不能正確認識法學的本質(zhì)和法學開展的客觀規(guī)律。法學還是一個文化的概念，即法學作為社會文化的一個層次，作為一門學術(shù)或?qū)W問，它是可以分為假設(shè)干層次的，有低級開展程度的法學形態(tài)，也有中級、高級開展程度的法學形態(tài)。比方，羅馬法學，盡管在古代世界是最為興隆、最為完善的法學形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學相比，又顯得比擬簡陋、比擬原始，比擬落后了。所以，在沒有對上述問題作出周密的分析^p之前，就說中國古代有或者沒有法學，我認為是一種片面的、淺薄的認識，也無法正確答復大家所要解決的論題。事實上，無論是從哲學、歷史，還是文化上看法學這一社會現(xiàn)象，都遇到它的開展形態(tài)問題。只有弄清了這個問題，才能正確答復中國古代有否法學，以及它與近現(xiàn)代西方法學有何區(qū)別，各個形態(tài)的法學在其開展過程中有哪些共同的規(guī)律等等深層次問題。二按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態(tài)，就是指“事物的形狀和表現(xiàn)”。這一解釋，對認識動物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領(lǐng)會和理解的，但用于分析^p闡述法學這一學術(shù)領(lǐng)域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態(tài)一詞的解釋，或許能對我們有點啟示。在英文中，關(guān)于形態(tài)，共有四個詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個詞在表示事物的形狀、形態(tài)的同時，還表示事物的種類、類型、格式、外形、構(gòu)造、條理、組織、輪廓、方法、慣例、詳細表現(xiàn)、各部分的組合、有條理的安排等。其中，“事物的詳細表現(xiàn)”、“各部分的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。理解上述英文中關(guān)于形態(tài)一詞的詮釋，對我們分析^p法學的形態(tài)具有重要意義。詳細言之，我們認為，法學形態(tài)，是指法學的詳細表現(xiàn)形式，或法學之內(nèi)部構(gòu)造的組合形式，也就是說，作為一門學科，一種學術(shù)，一種社會現(xiàn)象，法學是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟其礎(chǔ)，立法根底，世界觀〔指導思想〕或理論根底〔法哲學，即對法的本質(zhì)、價值、起、作用、法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系等的研究、闡述〕，研究內(nèi)容〔法律主體、法律關(guān)系、法律標準等〕，法的體系，原那么，概念術(shù)語，分支學科和相關(guān)學科，法學教育，法學研究方法，法條注釋。⑧上述分析^p，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點結(jié)論：第一，在上述各法學形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些那么是必備要素，如法學世界觀〔理論根底、法哲學〕、法條注釋學、法學研究作品〔著作、論文〕等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認為其已有了法學，反之，那么不存在法學。至于那些一般要素具備與否，只是說明該國、該地區(qū)的法學的興隆和完好程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因為正是由于有這些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學開展呈現(xiàn)出先進與落后、興隆與簡陋、完好與殘缺等千姿百態(tài)的場面，才奏成一曲豐富多變的動聽的法學開展交響樂；第二，我們以前經(jīng)常說的，法學就是關(guān)于法的學問，其使命是為了幫助法的制定和施行，因此，但凡歷史上產(chǎn)生過法的國家或民族，都存在過法學這種觀點是不對的，至少是不準確的。因為法學是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產(chǎn)生法學，只有具備了那些必備的形態(tài)要素，才能認為已形成了法學；第三，法律思想不等于法學，法哲學也不等于法學，它們都只是法學的一個形態(tài)要素，一個組成部分。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學，但未必就開展起了法學；第四，由于法學形態(tài)要素經(jīng)常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態(tài)也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調(diào)的、固定的形式。比方，有的法學形態(tài)，其法哲學可能非常興隆，但其法條注釋并不嚴謹、細密；有的法學形態(tài)，其法律注釋學非常興隆，但其法哲學可能非常貧乏；也有的法學形態(tài)，其私法部分的規(guī)定和解釋可能很系統(tǒng)，但在公法方面沒有什么成就，等等；第五，由于決定法學的形態(tài)的最終要素是該社會的消費方式以及相對應(yīng)的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的消費方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學形態(tài)。八十年代初，我國法學界曾對法學體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現(xiàn)代漢語辭典的解釋，是指：“假設(shè)干有關(guān)事物或某些意識互相聯(lián)絡(luò)而構(gòu)成的一個整體?！痹谟⑽闹?，“體系”一詞是由system和setup兩個術(shù)語來表示的，其中心意思為系統(tǒng)、制度、方法、秩序、分類等。法學體系，一般是指法學的部門法學分科的問題，是法學學科的內(nèi)部構(gòu)造，即法學的各個分支學科“互相關(guān)聯(lián)而又互相區(qū)別的系統(tǒng)”。⑩法學形態(tài)理論與法學體系理論相近，在表現(xiàn)法學的內(nèi)部構(gòu)造、組成部分方面具有一樣點。但兩者也有明顯區(qū)別，概括言之，法學形態(tài)的外延比法學體系的要寬，后者主要側(cè)重于其內(nèi)部構(gòu)成，尤其是各個部門法學分支學科的比例、開展與狀況的分析^p，而前者除了這些內(nèi)容之外，還要分析^p研究其賴以存在的經(jīng)濟根底和立法根底，其所運用的方法論，表示其開展程度的原那么和概念的運用情況，其據(jù)以存在的法學教育狀態(tài)，法學主體即法學家階層的狀況，以及法學的學術(shù)研究氣氛、最終價值目的等。在內(nèi)涵方面，法學體系根本上是靜止的、平面的，即法學體系是在法學開展到一定的階段，形成為一個系統(tǒng)以后，再來分析^p其各個組成分支學科的合理性，以及如何保持協(xié)調(diào)以使法學成為一個有機的整體，更好地開展。而法學形態(tài)那么注重于法學內(nèi)部構(gòu)成、組合的各種要素之間動態(tài)的、立體的開展變化上面，著重表現(xiàn)法學這門學科的狀況和表現(xiàn)形態(tài)及它的產(chǎn)生與開展方面〔當然，也包括法學構(gòu)造的進一步完善方面〕，因此，法學形態(tài)與法學體系是反映法學內(nèi)部構(gòu)造以及開展規(guī)律的兩個互相聯(lián)絡(luò)又互相區(qū)別的方面。筆者提出法學形態(tài)的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學的構(gòu)造與開展規(guī)律方面搞得更加細致一點，挖掘得更為深化一些。尤其是如同下面闡述所說明的那樣，在分析^p古代社會有否法學存在這一點上，法學形態(tài)理論有著法學體系理論所無法替代的作用。因為，在古代社會，其法學不管如何興隆，幾乎都只存在一個部門法學，或是刑法學，或是民〔私〕法學，用法學體系的理論去分析^p，可以說是無從著手的。三那么，根據(jù)上述法學形態(tài)的理論，世界歷史上哪些國家和地區(qū)存在過法學呢？讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。埃及是人類最早進入文明的地區(qū)，早在公元前4241年就創(chuàng)造了先進的歷法〔將一年分為三季12個月365天〕。⑾與此同時，根據(jù)確實的史料，大約在公元前4000年埃及就創(chuàng)立了法律制度。⑿根據(jù)當時埃及的法律〔包括習慣法〕的規(guī)定，國王是全國最高的統(tǒng)治者，每一塊土地都屬于國王，每一個臣民也屬于國王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據(jù)傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創(chuàng)始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據(jù)現(xiàn)存資料分析^p，埃及已制定和公布過一些成文法〔國王立法〕，當時，法典〔Codes〕被安置在法庭當中法官前面的木牌上，供法官當場適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對世界法律史來說，無疑是一個非常宏大的損失。⒂當時，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，分設(shè)了六個大的地區(qū)法院，它們都由國王的大法官〔chiefjudge〕領(lǐng)導，而在里面工作的法官那么同時兼任著地區(qū)的行政官員，并且還都是高級僧侶。進入中王國時期〔公元前2050～1880年〕，這種分設(shè)六大地區(qū)法院的組織形式開始消失，而至新王國時期〔公元前1584～1071年〕，法院組織的變動就更加頻繁。盡管如此，直到新王國時期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國王的代表，他在國王的宮殿里主持日常的開庭事務(wù)。到目前為止，我們還沒有開掘到古代埃及法庭開庭審理案件時的起訴狀和辯護狀等史料，但已經(jīng)占有了當時法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發(fā)現(xiàn)的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的史料分析^p，在埃及，“尚未出現(xiàn)過關(guān)于法律的論文，而且它們也不可能存在?！雹止?25年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓占領(lǐng)，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國。這樣，埃及奴隸制法的獨立開展也就中斷了。根據(jù)以上對埃及法律制度的分析^p，我們可以認為在埃及，雖然公布過國王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審訊活動也很活潑，但沒有可以產(chǎn)生法學。⒆以巴比倫地區(qū)，很早就出現(xiàn)了成文法典。公元前2100年前后，烏爾第三王朝的創(chuàng)始人烏爾納姆〔Ur—Namma,前2113～2096年在位〕就公布了《烏爾納姆法典》。隨后的伊新和拉爾薩等王朝，又公布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國王漢穆拉比〔Hammurapi,?～公元前1750〕公布的《漢穆拉比法典》，那么使巴比倫地區(qū)的立法到達最高的程度。從《漢穆拉比法典》的內(nèi)容來分析^p，當時已存在比擬原始的法哲學理論，如在該法典序言中，強調(diào)了君權(quán)神授，提出公布法典的目的在于“發(fā)揚正義于世，滅除不法邪惡之人”，⒇國王的任務(wù)之一是“使公正發(fā)揚，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養(yǎng)生病之前妻終身的人道立場。(22)在結(jié)語中，又反復強調(diào)漢穆拉比的法律是正義的表達，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時，《漢穆拉比法典》的整個內(nèi)容，雖然是習慣法的簡單匯編，但從其分為序言、正文和結(jié)語之三大部分的構(gòu)造，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關(guān)系、雇傭關(guān)系、商業(yè)高利貸關(guān)系、債、婚姻家庭、遺產(chǎn)繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當時的立法技術(shù)也已到達一定程度。然而，雖然法哲學和立法技術(shù)都是法學形態(tài)的構(gòu)成要素，但由于漢穆拉比創(chuàng)立的巴比倫王朝很快就被喀西特人____〔公元前1741年〕，巴比倫法的開展迅速中斷，因此，零星的法哲學思想和立法技術(shù)沒有可以導致法學的產(chǎn)生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發(fā)現(xiàn)了一批巴比倫地區(qū)的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古開掘還是在現(xiàn)存文獻的研究中，都未發(fā)如今巴比倫已出現(xiàn)法學的證據(jù)。印度的情況與上述兩個國家稍有不同。古代印度是一個宗教國家，其法律是在印度婆羅門教〔公元前七世紀〕、〔前六世紀〕和〔公元四世紀〕的產(chǎn)生演變過程中開展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻，如婆羅門教時代的《吠陀》、《法經(jīng)》，時代的《律藏》以及婆羅門教、的經(jīng)典《摩奴法典》〔約公元前二世紀至公元二世紀〕等，本身就是宗教教律。附帶說一句，盡管國內(nèi)有些學者否認《摩奴法典》具有法典性質(zhì)，但鑒于古代社會宗教教義兼法典的情況很普遍，如法的根本淵是《圣經(jīng)》、伊斯蘭法的根本淵是《____》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的根本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法經(jīng)》等法律和宗教合二為一的文獻之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時期〔公無前324～前187年〕還曾上升為當時印度的主要法律淵。此外，傳說孔雀王朝的創(chuàng)始人旃陀羅笈多〔Chandragupta,約公元前324～300年在位〕的大臣喬底利耶〔Kautiliya,生活時代約前300年〕所著的《政事論》也被當時國家視為法典。(25)所以，認為古代印度沒有由國家發(fā)布的成文立法的見解(26)也是不正確的。除了法典和法令外，在古代印度也出現(xiàn)了法律思想、法哲學。____學者白井駿在《古代印度的刑法思想》〔白順社1985年版〕一書中，對以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統(tǒng)的研究。但是，如前所述，法哲學和法律思想與法學并不是一回事，它們只是法學形態(tài)的構(gòu)成要素。從目前所發(fā)現(xiàn)的古代印度留下來的歷史文獻來看，尚未發(fā)現(xiàn)一部法學論著。因此，在沒有新的考古發(fā)現(xiàn)之前，認定古代印度不存在法學大概是不會錯的。在古代希臘，由于城邦制度繁榮的時間太短，各個城邦之間經(jīng)常發(fā)生戰(zhàn)爭，立法也未能充分興隆等原因，因此，在希臘只是產(chǎn)生了比擬興隆的法哲學和法律思想，盡管這些思想為羅馬法學的誕生奠定了理論根底，盡管柏拉圖的《法律篇》〔theLaon,1407～1481〕的《土地法論》，福特斯庫〔SirJohnFortescue,活潑時期為十五世紀中葉〕的《英國法贊美論》，愛德華·科克〔EdonUniversitypress,1922。⒄JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.p.32。⒅Ibid,13。⒆據(jù)美國學者威格摩爾的表達，在古代埃及，曾出現(xiàn)過法哲學思想，如關(guān)于司法正義的觀點等。見JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.pp.13～17。⒇《外國法制史資料選編》上冊，北京大學出版社1982年版，第18頁。(21)同前引⒇書，第20頁。(22)同前引⒇書，第35頁。(23)____學者平野秩夫于1969～1970年間，在名古屋大學的《法政論集》第45～50卷上曾連載發(fā)表了《上古東方法哲學史覺書》一文，內(nèi)中比擬詳細地闡述了古代埃及和巴比倫和法哲學思想。這是筆者所見到的中日學術(shù)界至今所發(fā)表的唯一的一篇關(guān)于古代東方法哲學的論著。(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科爾斯基編、日知譯：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材編審處1954年發(fā)行，第83頁。(25)林榕年主編：《外國法制史新編》第121頁，群眾出版社1994年版。(26)參見前引⒂古棣、周英書，第378頁。(27)關(guān)于古代希臘沒有產(chǎn)生法學的原因，詳細請參閱何勤華：《西方法學史》第1章，中國政法大學出版社1996年版。(28)同上書，第2章第1節(jié)。(29)關(guān)于中世紀英國法學的詳細情況，請參閱上引書，第6章。(30)參閱上引書，第3章第3節(jié)；[美]伯爾曼〔H.J.Berman〕著、賀衛(wèi)方等譯：《法律與____——西方法律傳統(tǒng)的形成》第4、5、6章，中國大百科全書出版社1993年版。(31)關(guān)于伊斯蘭法學研究的詳細情況，請參閱高鴻鈞：《伊斯蘭法及主要流派》，《外國法譯評》1996年第1期；吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學出版社1993年版。(32)在古代和中世紀，存在法學的國家還有____。因為在中世紀____，已經(jīng)存在比擬系統(tǒng)的法典〔如701年的《大寶律令》、7___年的《養(yǎng)老律令》以及1232年的《御成敗式目》等〕，有法典注釋學〔其代表作是九世紀面世的《令義解》、《令集解》以及十三世紀以后出現(xiàn)的各種關(guān)于《御成敗式目》的注釋書〕，也有法哲學——以中國儒家思想為核心的律學世界觀。因此，雖然____古代沒有出現(xiàn)“法學”之名，但已存在“法學”之實。(33)《史記·秦始皇本紀》。(34)《管子》卷一：《____第一·經(jīng)言一》。(35)關(guān)于中國古代民事刑法化的詳細闡述，請參閱前引④張中秋書，第85頁以下。(36)當然，中國古代法律注釋學中也有許多關(guān)于正確適用法律條文、正確定罪量刑及防止出現(xiàn)冤假錯案的闡述和技術(shù)，但可惜的是，由于中國古代的特殊國情，上述這些內(nèi)容，都被包攝在法律的刑事鎮(zhèn)壓的工具屬性之中了。(37)張耕主編：《中國政法教育的歷史開展》，吉林人民出版社1995年版，第23頁。(38)這一點，張偉仁先生在《清代的法學教育》〔載____大學《法學論叢》第18卷第1、2號，1988年〕中有很好的闡述，請參閱。(39)這方面，我們已經(jīng)做了一些努力，如出版了陳興良的《刑法哲學》〔中國政法大學出版社1992年〕、徐國棟的《民法根本原那么解釋》〔同上出版社1992年〕、王利明的《侵權(quán)行為法歸責原那么研究》〔同上出版社1992年〕以及梁慧星的《民法解釋學》〔同上出版社1995年〕等。此外，最近李錫鶴的《論民法精神》〔載《法學》1996年第7期〕一文，也在這方面作出了可貴的努力。法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質(zhì)疑法學形態(tài)考——“中國古代無法學論”質(zhì)疑/法學形態(tài)，是研究中一個重要的問題，它關(guān)系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學形態(tài)以前還沒有人提起過，研究它也有相當?shù)碾y度，筆者還是想對它作一些討論。一中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。中國、____和美國等大部分學者一般都認為，中國古代有法學，而且比擬興隆、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細闡述了中國古代法學在戰(zhàn)國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的開展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現(xiàn)代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰(zhàn)國時代是中國古代法學的最盛時期，詳細表現(xiàn)為“法理討論，戰(zhàn)國為最著”，“律文整理，戰(zhàn)國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，____學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中國最權(quán)威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產(chǎn)物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產(chǎn)生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關(guān)緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態(tài)的法律學術(shù)不僅僅在外延上〔這是次要的〕，尤其是在內(nèi)涵即質(zhì)的規(guī)定性上，存在著根本的區(qū)別?！雹軈^(qū)別在哪里呢？區(qū)別就是法學以正義為核心，而律學中那么無正義的位置，而“分開了圍繞正義而展開的上述諸問題〔即關(guān)于法的本質(zhì)和法的價值等——引者〕討論的法律學術(shù)，不應(yīng)該稱之為法學?！雹莨P者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代確實存在著法學，不僅有“法學”這一術(shù)語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾到達古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在構(gòu)造體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完好性、原那么內(nèi)容的系統(tǒng)性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難承受。對后者而言，現(xiàn)代意義上的法學確實是近代才經(jīng)由____從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進展了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關(guān)心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后互相容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應(yīng)否大赦，“律”、“令”等法條的詳細運用，以及禮與刑、法與道的互相關(guān)系等，完全無視對公民個____利和自由所強調(diào)的公平、正義，以保障公民個人的權(quán)利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者承受中國古代存在法學且比擬興隆的結(jié)論。那么，問題的癥結(jié)在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現(xiàn)象和學術(shù)領(lǐng)域的一個側(cè)面的認識，只表達了法學開展中的部分真理，因此沒有可以得出一個比擬完好的概念，說出為大家都能承受的道理。法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷開展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以意大利波倫那大學為核心開展起來的注釋法學就不一樣，而中世紀的注釋法學與近代資產(chǎn)階級____以后的法學也不一樣，二次世界大戰(zhàn)以后，西方的法學又發(fā)生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態(tài)是不符合事實的。法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想〔或法的精神〕表達在其中，必然要對法的起、本質(zhì)、特征以及法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系作出闡述，也必然要對法律條文進展注釋，等等。但是，法學又有各種表現(xiàn)形態(tài)，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內(nèi)，各個國家的法學也呈現(xiàn)出各種不同的特點，因此顯得千姿百態(tài)。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學現(xiàn)象。假設(shè)不成認這一點，我們就不能正確認識法學的本質(zhì)和法學開展的客觀規(guī)律。法學還是一個文化的概念，即法學作為社會文化的一個層次，作為一門學術(shù)或?qū)W問，它是可以分為假設(shè)干層次的，有低級開展程度的法學形態(tài)，也有中級、高級開展程度的法學形態(tài)。比方，羅馬法學，盡管在古代世界是最為興隆、最為完善的法學形態(tài)，但它與現(xiàn)代法學相比，又顯得比擬簡陋、比擬原始，比擬落后了。所以，在沒有對上述問題作出周密的分析^p之前，就說中國古代有或者沒有法學，我認為是一種片面的、淺薄的認識，也無法正確答復大家所要解決的論題。事實上，無論是從哲學、歷史，還是文化上看法學這一社會現(xiàn)象，都遇到它的開展形態(tài)問題。只有弄清了這個問題，才能正確答復中國古代有否法學，以及它與近現(xiàn)代西方法學有何區(qū)別，各個形態(tài)的法學在其開展過程中有哪些共同的規(guī)律等等深層次問題。二按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態(tài)，就是指“事物的形狀和表現(xiàn)”。這一解釋，對認識動物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領(lǐng)會和理解的，但用于分析^p闡述法學這一學術(shù)領(lǐng)域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態(tài)一詞的解釋，或許能對我們有點啟示。在英文中，關(guān)于形態(tài)，共有四個詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個詞在表示事物的形狀、形態(tài)的同時，還表示事物的種類、類型、格式、外形、構(gòu)造、條理、組織、輪廓、方法、慣例、詳細表現(xiàn)、各部分的組合、有條理的安排等。其中，“事物的詳細表現(xiàn)”、“各部分的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。理解上述英文中關(guān)于形態(tài)一詞的詮釋，對我們分析^p法學的形態(tài)具有重要意義。詳細言之，我們認為，法學形態(tài)，是指法學的詳細表現(xiàn)形式，或法學之內(nèi)部構(gòu)造的組合形式，也就是說，作為一門學科，一種學術(shù)，一種社會現(xiàn)象，法學是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經(jīng)濟其礎(chǔ)，立法根底，世界觀〔指導思想〕或理論根底〔法哲學，即對法的本質(zhì)、價值、起、作用、法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系等的研究、闡述〕，研究內(nèi)容〔法律主體、法律關(guān)系、法律標準等〕，法的體系，原那么，概念術(shù)語，分支學科和相關(guān)學科，法學教育，法學研究方法，法條注釋。⑧上述分析^p，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點結(jié)論：第一，在上述各法學形態(tài)要素中，有些是一般要素，有些那么是必備要素，如法學世界觀〔理論根底、法哲學〕、法條注釋學、法學研究作品〔著作、論文〕等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認為其已有了法學，反之，那么不存在法學。至于那些一般要素具備與否，只是說明該國、該地區(qū)的法學的興隆和完好程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因為正是由于有這些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學開展呈現(xiàn)出先進與落后、興隆與簡陋、完好與殘缺等千姿百態(tài)的場面，才奏成一曲豐富多變的動聽的法學開展交響樂；第二，我們以前經(jīng)常說的，法學就是關(guān)于法的學問，其使命是為了幫助法的制定和施行，因此，但凡歷史上產(chǎn)生過法的國家或民族，都存在過法學這種觀點是不對的，至少是不準確的。因為法學是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產(chǎn)生法學，只有具備了那些必備的形態(tài)要素，才能認為已形成了法學；第三，法律思想不等于法學，法哲學也不等于法學，它們都只是法學的一個形態(tài)要素，一個組成部分。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學，但未必就開展起了法學；第四，由于法學形態(tài)要素經(jīng)常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態(tài)也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調(diào)的、固定的形式。比方，有的法學形態(tài)，其法哲學可能非常興隆，但其法條注釋并不嚴謹、細密；有的法學形態(tài)，其法律注釋學非常興隆，但其法哲學可能非常貧乏；也有的法學形態(tài)，其私法部分的規(guī)定和解釋可能很系統(tǒng)，但在公法方面沒有什么成就，等等；第五，由于決定法學的形態(tài)的最終要素是該社會的消費方式以及相對應(yīng)的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的消費方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學形態(tài)。八十年代初，我國法學界曾對法學體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現(xiàn)代漢語辭典的解釋，是指：“假設(shè)干有關(guān)事物或某些意識互相聯(lián)絡(luò)而構(gòu)成的一個整體?！痹谟⑽闹校绑w系”一詞是由system和setup兩個術(shù)語來表示的，其中心意思為系統(tǒng)、制度、方法、秩序、分類等。法學體系，一般是指法學的部門法學分科的問題，是法學學科的內(nèi)部構(gòu)造，即法學的各個分支學科“互相關(guān)聯(lián)而又互相區(qū)別的系統(tǒng)”。⑩法學形態(tài)理論與法學體系理論相近，在表現(xiàn)法學的內(nèi)部構(gòu)造、組成部分方面具有一樣點。但兩者也有明顯區(qū)別，概括言之，法學形態(tài)的外延比法學體系的要寬，后者主要側(cè)重于其內(nèi)部構(gòu)成，尤其是各個部門法學分支學科的比例、開展與狀況的分析^p，而前者除了這些內(nèi)容之外，還要分析^p研究其賴以存在的經(jīng)濟根底和立法根底，其所運用的方法論，表示其開展程度的原那么和概念的運用情況，其據(jù)以存在的法學教育狀態(tài)，法學主體即法學家階層的狀況，以及法學的學術(shù)研究氣氛、最終價值目的等。在內(nèi)涵方面，法學體系根本上是靜止的、平面的，即法學體系是在法學開展到一定的階段，形成為一個系統(tǒng)以后，再來分析^p其各個組成分支學科的合理性，以及如何保持協(xié)調(diào)以使法學成為一個有機的整體，更好地開展。而法學形態(tài)那么注重于法學內(nèi)部構(gòu)成、組合的各種要素之間動態(tài)的、立體的開展變化上面，著重表現(xiàn)法學這門學科的狀況和表現(xiàn)形態(tài)及它的產(chǎn)生與開展方面〔當然，也包括法學構(gòu)造的進一步完善方面〕，因此，法學形態(tài)與法學體系是反映法學內(nèi)部構(gòu)造以及開展規(guī)律的兩個互相聯(lián)絡(luò)又互相區(qū)別的方面。筆者提出法學形態(tài)的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學的構(gòu)造與開展規(guī)律方面搞得更加細致一點，挖掘得更為深化一些。尤其是如同下面闡述所說明的那樣，在分析^p古代社會有否法學存在這一點上，法學形態(tài)理論有著法學體系理論所無法替代的作用。因為，在古代社會，其法學不管如何興隆，幾乎都只存在一個部門法學，或是學，或是民〔私〕法學，用法學體系的理論去分析^p，可以說是無從著手的。三那么，根據(jù)上述法學形態(tài)的理論，世界歷史上哪些國家和地區(qū)存在過法學呢？讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。埃及是人類最早進入文明的地區(qū)，早在公元前4241年就創(chuàng)造了先進的歷法〔將一年分為三季12個月365天〕。⑾與此同時，根據(jù)確實的史料，大約在公元前4000年埃及就創(chuàng)立了法律制度。⑿根據(jù)當時埃及的法律〔包括習慣法〕的規(guī)定，國王是全國最高的統(tǒng)治者，每一塊土地都屬于國王，每一個臣民也屬于國王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據(jù)傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創(chuàng)始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據(jù)現(xiàn)存資料分析^p，埃及已制定和公布過一些成文法〔國王立法〕，當時，法典〔Codes〕被安置在法庭當中法官前面的木牌上，供法官當場適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對世界法律史來說，無疑是一個非常宏大的損失。⒂當時，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，