借款息費(fèi)處理與訴訟技巧

借款息費(fèi)處理與訴訟技巧主講人：姚浩

湖北楚華典當(dāng)研究所副所長

湖北中和信律師事務(wù)所律師

湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院特聘副教授

湖北省典當(dāng)行業(yè)協(xié)會法律顧問《中國典當(dāng)》執(zhí)行副主編

《典當(dāng)時(shí)訊》執(zhí)行副主編

版權(quán)所有：湖北楚華典當(dāng)研究所2012.4團(tuán)結(jié)借款法律關(guān)系本質(zhì)借款表現(xiàn)形式主要內(nèi)容第一節(jié)借款法律關(guān)系本質(zhì)及表現(xiàn)形式借款法律關(guān)系種類及效力

1.1借款法律關(guān)系本質(zhì)借款法律關(guān)系的本質(zhì)是資金提供方不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定回報(bào)。投資就有風(fēng)險(xiǎn)，若資金提供方不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，而收取固定回報(bào)，即為借款法律關(guān)系。1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式兩大表現(xiàn)形式典型的借款法律關(guān)系非典型的借款法律關(guān)系——變相的借款法律關(guān)系以借款合同為表現(xiàn)形式的借款法律關(guān)系，借款合同約定了借款期限、利率。非以借款合同為表現(xiàn)形式，但資金提供方不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，而收取固定回報(bào)，構(gòu)成借款法律關(guān)系。

1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式當(dāng)事人簽訂聯(lián)營協(xié)議,雖約定共同經(jīng)營某一項(xiàng)目,但內(nèi)容卻約定其中一方只負(fù)責(zé)出資和監(jiān)督資金使用情況,不參與具體經(jīng)營活動,不論經(jīng)營項(xiàng)目盈虧,出資方均按期收回本息,或按期收取固定利潤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》法（經(jīng)）發(fā)[1990]27號四、關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題（一）聯(lián)營合同中的保底條款，保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補(bǔ)償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補(bǔ)償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。聯(lián)營形式的借貸1

1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式當(dāng)事人簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議,資金提供方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分享固定數(shù)額貨幣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋[2005]5號第二十六條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。聯(lián)合開發(fā)形式的借貸21.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式3、投資形式的借貸投資者不對所投資的項(xiàng)目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),也不以所投入的資金對被投資法人承擔(dān)民事責(zé)任,無論被投資項(xiàng)目盈利或虧損,均要按期收回本息或固定利潤。常見的非典型借款法律關(guān)系注意與對賭投資、約定了投資回報(bào)順序等投資行為的區(qū)別

4、委托理財(cái)形式的借貸當(dāng)事人雙方在合同中約定,委托人將資產(chǎn)交由受托人進(jìn)行投資管理,受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報(bào),超額投資收益均歸受托人所有的（即約定保證本息固定回報(bào)條款）,屬于“名為委托理財(cái)、實(shí)為借貸關(guān)系”之情形,應(yīng)認(rèn)定雙方成立借款合同關(guān)系。1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第6條規(guī)定，在出資人直接將款項(xiàng)交與用資人使用，或通過金融機(jī)構(gòu)將款項(xiàng)交與用資人使用，金融機(jī)構(gòu)向出資人出具存單或進(jìn)帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機(jī)構(gòu)取得或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛案件，為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件。5、存單表現(xiàn)形式的借貸1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式6、買空賣空形式的借貸買賣合同當(dāng)事人雙方中,“買方”向?qū)Ψ健邦A(yù)付貨款”后,到了一定的期限,又向?qū)Ψ绞栈亍柏浛睢奔袄⒒颉斑`約金”,雙方都不打算交付和接收所“買賣”的貨物,或者根本就不存在所“買賣”的貨物。

常見的非典型借款法律關(guān)系虛擬回購形式的借貸實(shí)質(zhì)上仍是買空賣空形式的借貸，如證券回購。

7、虛擬回購形式的借貸

在簽訂買賣標(biāo)的物（常見的有債券等,也可以是其他一切法律上可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)益）合同后,賣方從買方取得貨幣,但并不把標(biāo)的物交給對方,或者根本沒有標(biāo)的物。但到了合同約定的期限,賣方又以更高的價(jià)格把并不存在的標(biāo)的物從買方模擬“買回”。1.3借款法律關(guān)系種類及效力借款種類3.企業(yè)借貸1.金融借款5.小額借款4.民間借貸2.金融同業(yè)拆借6.典當(dāng)1.3.1借款法律關(guān)系種類根據(jù)《最高人民法院民事案由規(guī)定》劃分1.3借款法律關(guān)系種類及效力企業(yè)借貸典當(dāng)借款民間借貸小額借款借款法律效力2合同無效。合同有效。合同有效。合同有效。最高人民法院在《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》“企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī),屬無效合同?！保ㄒ唬┢髽I(yè)以借貸名義向職工非法集資；

（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；

（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；

（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

主體必須是小額貸款公司主體必須是典當(dāng)行，且必須有當(dāng)物。第二節(jié)息費(fèi)處理技巧主要內(nèi)容（1）超過法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)部分息費(fèi)的處理（2）不以息費(fèi)表現(xiàn)形式處理息費(fèi)+其他純以其他形式進(jìn)行處理2.1超過法定息費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)部分息費(fèi)處理顧問費(fèi)咨詢費(fèi)居間費(fèi)息費(fèi)轉(zhuǎn)本當(dāng)前主要的處理方法弊端：收費(fèi)人具有義務(wù)，借款人可能在借款期限屆滿前解除顧問、咨詢合同，導(dǎo)致無法收費(fèi)。小額貸款公司或最高額抵質(zhì)押情形下才能使用2.1超過法定息費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)部分的息費(fèi)處理處理原則盡量處理成稅后利潤盡量不負(fù)持續(xù)性義務(wù)切斷高息費(fèi)的一切聯(lián)系使用其他主體收取，最好與貸款人無關(guān)聯(lián)關(guān)系。最好處理成貸款發(fā)放，義務(wù)即完成，僅剩收費(fèi)權(quán)利。與借款人約定收費(fèi)為稅后利潤。2.1.1顧問費(fèi)處理方式1、成立專門的收費(fèi)主體，要求與貸款人股東無明顯關(guān)聯(lián)，營業(yè)范圍包括咨詢、顧問；2、收費(fèi)主體輪換，收費(fèi)主體運(yùn)作一段時(shí)間后予以注銷；3、約定顧問費(fèi)為稅后利潤；4、盡量約定顧問為一次性顧問，顧問工作能即時(shí)完成；5、若顧問與借款期限存在關(guān)聯(lián)，則要求顧問協(xié)議簽訂在借款合同之前，切斷與高息費(fèi)的聯(lián)系。如將顧問協(xié)議倒簽至借款合同前三個(gè)月，前三個(gè)月免收顧問費(fèi)，然后將超過標(biāo)準(zhǔn)的息費(fèi)部分分?jǐn)傊疗渌路莘制谑杖　?、顧問費(fèi)盡量與息費(fèi)矛盾，盡量不產(chǎn)生任何聯(lián)想。如息費(fèi)為月5%，標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)的息費(fèi)+顧問費(fèi)部分不等于按月5%計(jì)算出來的數(shù)字。7、被動式顧問。8、預(yù)簽《顧問業(yè)務(wù)評價(jià)書》，證明履行了顧問義務(wù)，如事先讓借款人出具所有月份的《顧問業(yè)務(wù)評價(jià)書》。一次性咨詢，如就特定事項(xiàng)進(jìn)行咨詢，能一次性完成咨詢義務(wù)。咨詢協(xié)議與借款合同簽訂時(shí)間要錯(cuò)開。矛盾息費(fèi)。2.1.2咨詢費(fèi)處理方式使用其他主體進(jìn)行處理稅后費(fèi)用約定要取得借款人對咨詢業(yè)務(wù)的評價(jià)2.1.3居間費(fèi)處理方式居間合同要簽訂與借款合同之前約定居間費(fèi)為稅后，且要借款人簽訂《居間成功確認(rèn)書》順延借款期限再操作居間或倒簽居間協(xié)議，操作為分期支付。最可靠，最靈活的息費(fèi)處理方式。2.1.4息費(fèi)轉(zhuǎn)本處理方式1、典當(dāng)行在最高額抵質(zhì)押，且總金額未超過最高額時(shí)適用。2、借款人拖欠較長期限息費(fèi)時(shí)亦可適用。3、超過法定標(biāo)準(zhǔn)或拖欠的息費(fèi)肢解成本金予以處理，且每期肢解金額應(yīng)不一致，與高息費(fèi)不存在任何聯(lián)系。優(yōu)勢：息費(fèi)亦可產(chǎn)生息費(fèi)。2.1.5息費(fèi)收取管理同一借款人兩筆以上的貸款，息費(fèi)分筆管理。處理標(biāo)準(zhǔn)外息費(fèi)協(xié)議到期，要重新簽訂予以處理。法定標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)和標(biāo)準(zhǔn)外息費(fèi)分類管理管理原則分類管理動態(tài)管理分筆管理明確借款人支付的息費(fèi)是為哪一筆貸款支付的息費(fèi)。標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)外分賬戶收取，或標(biāo)準(zhǔn)外的息費(fèi)借款人同意由貸款人代收。保持收取標(biāo)準(zhǔn)外息費(fèi)的連續(xù)性處理方法房地產(chǎn)買賣備案+回購+居間費(fèi)其他物品買賣+回購+違約金2.2不以息費(fèi)表現(xiàn)形式處理2.2.1房地產(chǎn)買賣備案+回購+居間費(fèi)1、簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》，并辦理買賣備案手續(xù)。2、在《房地產(chǎn)買賣合同》中約定猶豫期條款，約定在一定期限屆滿后雙方均可解除合同，對抗賣方及其他債權(quán)人撤銷權(quán)，但賣方解除合同必須以退還所有購房款為前提。3、息費(fèi)全部以居間費(fèi)予以處理，居間合同簽訂時(shí)間應(yīng)早于《房地產(chǎn)買賣合同》。4、居間合同要約定，買賣成交后，賣方和買方解除合同的，與居間方無關(guān)，居間費(fèi)仍需支付。5、在簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》時(shí)，同時(shí)要簽訂借款合同，在主張權(quán)利時(shí)選擇對己方有利的法律關(guān)系。2.2.2其他物品買賣+回購+居間費(fèi)1、簽訂《貨物買賣合同》，并以貿(mào)易擔(dān)保形式辦理抵質(zhì)押登記手續(xù)。2、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式融資的，簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并辦理股權(quán)變更登記手續(xù)。3、息費(fèi)全部以居間費(fèi)予以處理，居間合同簽訂時(shí)間應(yīng)早于《貨物買賣合同》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。4、簽訂回購協(xié)議，回購協(xié)議日期晚于《貨物買賣合同》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，切斷買空賣空及借款嫌疑。5、在簽訂《貨物買賣合同》時(shí)，同時(shí)要簽訂借款合同，在主張權(quán)利時(shí)選擇對己方有利的法律關(guān)系。第三節(jié)非訴訟方法處理抵/質(zhì)押物主要內(nèi)容法律的直接規(guī)定非訴訟處理抵/質(zhì)押物操作技巧《物權(quán)法》第195條、219條、220條引入第三方實(shí)施?！段餀?quán)法》第195條抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。219條可以就拍賣、變賣質(zhì)押財(cái)產(chǎn)所得價(jià)款優(yōu)先受償；220條出質(zhì)人可以請求質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后及時(shí)行使質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可以請求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。

質(zhì)權(quán)人有權(quán)單方?jīng)Q定以拍賣或變賣方式處置質(zhì)物。3.1法律的直接規(guī)定抵押物質(zhì)物物權(quán)法物權(quán)法非訴訟程序?qū)嵺`中尚未實(shí)施。案例：姚子浪(F)\研究所\課件引用案例\劉夢奇與廣東省通泰典當(dāng)行有限責(zé)任公司典當(dāng)合同糾紛上訴案.doc3.2非訴訟方法處理抵/質(zhì)押物技巧引入第三方如抵/質(zhì)押物被拍賣或被變賣后涉及辦理過戶登記的，要事先辦理委托公證，授權(quán)范圍要廣泛。另還要借款人給該第三方出具普通授權(quán)，主要內(nèi)容為該第三方只要接到貸款人關(guān)于借款人拖欠息費(fèi)或貸款通知時(shí)即啟動拍賣或變賣程序。該第三方形式上是由借款人指定，實(shí)際上是由貸款人指定，并且該第三方最好不能在表面上與貸款人之間存在聯(lián)系（如不是貸款人的職員）。公證授權(quán)與普通授權(quán)結(jié)合明確授權(quán)期限要合理的確定授權(quán)期限，授權(quán)期限可以確定為借款發(fā)生后至借款期限屆滿后一段合理期限。并且要明確授權(quán)不可撤銷。3.2非訴訟方法處理抵/質(zhì)押物技巧還應(yīng)注意：預(yù)先由借款人或抵/質(zhì)押人與拍賣公司簽訂《拍賣合同》，第三人作為拍賣代理人，具體辦理拍賣事宜，拍賣款由貸款人收取。約定起拍價(jià)，拍賣方式為無保留底價(jià)，先增價(jià)拍賣，無人競價(jià)則轉(zhuǎn)為降價(jià)拍賣。采取變賣方式的，約定變賣最低成交價(jià)，在授權(quán)中予以體現(xiàn)。456最好先評估，再處置。例：曹某訴某典當(dāng)公司、張某房屋買賣合同糾紛案事實(shí)經(jīng)過1、2011年5月，曹某以自有房屋（該房屋估價(jià)為120萬元），作為抵押向某典當(dāng)行典當(dāng)借款20萬元借款期限為6個(gè)月，合同約定若曹某拖欠息費(fèi)或有其他違約行為，某典當(dāng)行有權(quán)提前收回貸款并處理抵押房屋。雙方辦理了他項(xiàng)權(quán)證。2、同日，曹某與某拍賣公司簽訂了《拍賣合同》，某典當(dāng)行職員朱某在《拍賣合同》中作為拍賣代理人，合同約定拍賣方式為無保留低價(jià)，起拍價(jià)為120萬元，先增價(jià)拍賣，無人競價(jià)轉(zhuǎn)為降價(jià)拍賣。拍賣款由某典當(dāng)行收取。

3、曹某授權(quán)某典當(dāng)行職員朱某辦理上述房屋的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，并就上述授權(quán)辦理了公證，授權(quán)期限為借款期限屆滿后一年。

4、合同履行兩個(gè)月后，曹某未支付息費(fèi)，某典當(dāng)行通知拍賣公司對抵押房屋進(jìn)行拍賣，得款60萬元，競得人為張某，朱某持公證書辦理了過戶手續(xù)。后曹某以張某為被告，某典當(dāng)行、朱某為第三人，請求人民法院確認(rèn)買賣合同無效。第四節(jié)訴訟技巧—換主體訴訟適用條件利轉(zhuǎn)本過多，或息費(fèi)處理過頻，無法落實(shí)貸款已發(fā)放現(xiàn)金流。無抵/質(zhì)押物且保證擔(dān)保人愿意配合。方法：由原貸款人另行指定貸款人，發(fā)放新的貸款，清償原貸款，由新的貸款人進(jìn)行訴訟。保證擔(dān)保人繼續(xù)為新貸款提供擔(dān)保，并重新簽訂擔(dān)保合同。例：某典當(dāng)有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案一、原告訴稱1、2007年5月，二被告因流動資金不足，向原告申請借款10485634.27元。原告于同月9日、11日、15日分別借給二被告400萬元、300萬元、200萬元，二被告對此分別出具了收條。

2、同年5月17日，原告在發(fā)放最后一筆1485600元借款時(shí)，雙方補(bǔ)簽了借款合同和貸款申請，合同約定借款期限自2007年5月17日起至2007年6月16日止，月利率為5%，以二被告的6萬噸水泥及被告鐵廈公司的固定資產(chǎn)及產(chǎn)品為抵押。合同簽訂后，二被告為原告出具了總額為10485634.27元的收條?，F(xiàn)二被告并未按照約定還款，僅償還340萬元，故請求人民法院依法判決二被告立即還清本金，并按約定支付利息。例：某典當(dāng)有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案二、被告答辯

1、二被告共同辯稱：原告所述不符合常理。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中既沒有任何企業(yè)和個(gè)人會在金額達(dá)上千萬元的借款中，連幾角幾分都去借，也沒有任何企業(yè)和個(gè)人用動輒幾百萬的現(xiàn)金支付借款。事實(shí)上，雙方之間發(fā)生過三次借款，原告所主張的數(shù)額就是從三次借款經(jīng)復(fù)息計(jì)算形成的。

第一次是2005年6月6日，我們向原告借款300萬元，月利率為5%，原告在支付借款時(shí)，預(yù)扣當(dāng)月利息15萬元，以存折的形式支付285萬元。7月6日，我們再次支付利息15萬元。8月5日，因未能償還本金，所以雙方重新簽訂借款合同，將本金300萬元和當(dāng)月利息15萬元一并計(jì)入借款本金，約定月利率為5%，借款期限為一個(gè)月。第二次是2005年7月28日，原告副經(jīng)理的朋友李泰安以泓沅公司的名義向原告借款30萬元，由于原告知道該筆借款的真正借款人并非二被告，所以該筆借款不應(yīng)由二被告償還。第三次是2005年8月16日，我們向原告借款60萬元，月利率仍為5%，原告在支付該筆借款時(shí)，預(yù)扣當(dāng)月利息3萬元，實(shí)際支付57萬元。針對上述第一、三筆借款，我們于2005年6月6日至2008年11月14日間，共計(jì)償還4075750元（含預(yù)扣利息）。

例：某典當(dāng)有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案二、被告答辯2、2007年5月17日，原告以上述借款經(jīng)復(fù)息計(jì)算現(xiàn)尚欠10485634.27元為借口，要求我方按典當(dāng)行業(yè)的慣例為原告重新出具借據(jù)，經(jīng)反復(fù)磋商無效的情況下，我們才違心重新簽訂了借款合同。綜上，原告所主張2007年5月17日借款10485634.27元的事實(shí)并不存在，應(yīng)以360萬元為本金，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)計(jì)算利息，扣除已經(jīng)償還部分，如仍不足，則由我們繼續(xù)償還。

例：某典當(dāng)有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案三、各方舉證1