刑法總論20142015第一講

刑法學(xué)（總論）陳金林，武漢大學(xué)法學(xué)院講師

本-碩-博：武漢大學(xué)法學(xué)院（2002.09-2011.12）

聯(lián)合培養(yǎng)：德國馬普研究所（2010.10-2011.10）郵箱：chenjinlin702@163.com

陳-金林關(guān)于課件的幾點(diǎn)說明1.課件中會有錯誤，歡迎通過郵件指正！2.課件內(nèi)容非常概括，不能代替課堂。3.務(wù)必不要將課件外傳，否則，主動分享課件的老師又會少一個。4.可以不來上課，但千萬要看書。時間：2011年修正案（八）之后什么是刑法（學(xué)）？刑法：以刑罰（法律后果）應(yīng)對犯罪（行為前提）的法律規(guī)范。（調(diào)整手段的特殊性）犯罪法？criminallaw刑法？penallaw/Strafrecht刑法學(xué)：研究刑法的學(xué)科。刑罰什么是刑罰？誰有權(quán)施加刑罰？國家為什么可以施加刑罰？國家刑罰權(quán)的正當(dāng)化理論刑罰權(quán)的節(jié)制什么是刑罰？帶有社會倫理譴責(zé)的、嚴(yán)重的利益（榮譽(yù)、財產(chǎn)、自由、生命）剝奪。誰有權(quán)施加刑罰？——刑罰權(quán)國家刑罰權(quán)的構(gòu)成國家的刑罰權(quán)——對犯罪人施加刑罰懲罰的國家權(quán)力。

國家憑什么享有刑罰權(quán)？國家刑罰權(quán)量刑權(quán)執(zhí)刑權(quán)求刑權(quán)制刑權(quán)為什么國家有權(quán)施加刑罰？自然狀態(tài)：狼與狼的戰(zhàn)爭。文明社會：社會規(guī)范（對所有人都有利）。搭便車（囚徒困境）：社會規(guī)范不穩(wěn)定。刑罰的必要性：確保民眾對規(guī)范有效性的信賴。國家刑罰權(quán)的正當(dāng)化國家刑罰權(quán)預(yù)防（相對）理論報應(yīng)（絕對）理論特殊預(yù)防一般預(yù)防消極積極消極積極綜合理論刑罰權(quán)會不會被濫用？刑罰權(quán)的節(jié)制：人權(quán)保障1、罪刑法定原則2、責(zé)任原則3、最后手段原則犯罪犯罪的概念犯罪的分類犯罪的理論分類犯罪的法定分類犯罪的概念犯罪的特征與定義方式犯罪的立法呈現(xiàn)刑法典對犯罪的定義刑法條文中的“犯罪”犯罪的特征與定義方式實質(zhì)特征：規(guī)范違反/法益侵害=嚴(yán)重的社會危害性形式特征：滿足立法規(guī)定的要件=刑事違法性實質(zhì)定義：規(guī)范違反/法益侵害/具有嚴(yán)重的社會危害性的行為。形式定義：符合立法規(guī)定的要件/具備刑事違法性。形式+實質(zhì)定義：……犯罪的特征與定義方式形式要件實質(zhì)要件把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子！反對形式主義！刑法典中的“犯罪”定義§13：一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為（實質(zhì)特征），依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的（形式特征），都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪（排除輕微不法行為）。刑法典中的“犯罪”（1）符合所有條件的犯罪“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的”（2）客觀意義上的犯罪“過失犯前款罪的”“……的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為……”犯罪的理論分類1、重罪與輕罪——法定刑為標(biāo)準(zhǔn)2、形式犯與實質(zhì)犯——行為外部效應(yīng)3、自然犯與法定犯——是否違反倫理道德（法律認(rèn)識錯誤）4、隔隙犯與非隔隙犯——時空間隔犯罪的法定分類1、國事犯罪與非國事犯罪——引渡2、自然人犯罪與單位犯罪3、身份犯與非身份犯4、親告罪與非親告罪5、基本犯、加重犯與減輕犯刑法學(xué)1、刑法學(xué)的構(gòu)成要素2、西方刑法學(xué)的發(fā)展歷程3、我國刑法學(xué)的發(fā)展歷程4、刑法學(xué)的基本研究方法刑法學(xué)系譜圖刑事法學(xué)刑事訴訟法學(xué)犯罪學(xué)刑事偵查學(xué)實體刑法學(xué)刑事執(zhí)行學(xué)刑事政策學(xué)比較刑法學(xué)刑法解釋學(xué)刑法哲學(xué)刑法史學(xué)實體法與程序法的融合拒不支付勞動報酬罪？？？刑事程序法學(xué)刑事偵查學(xué)實體刑法學(xué)這是證據(jù)的問題！“一個屋檐下的刑法學(xué)與犯罪學(xué)”：沒有犯罪學(xué)的刑法學(xué)是盲目的，沒有刑法學(xué)的犯罪學(xué)是漫無邊際的?！狧ans-HeinrichJeschek犯罪學(xué)刑法學(xué)一個屋檐下的刑法學(xué)與犯罪學(xué)目的-理性犯罪論體系——ClausRoxin機(jī)能的責(zé)任理論——ClausRoxin,GüntherJakobs刑法學(xué)與刑事政策學(xué)的融合刑事政策學(xué)刑法學(xué)趨勢——走向一體的刑法學(xué)（生活是一體的）儲槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》(北京大學(xué)出版社1997年)如何把握刑法學(xué)的范圍？學(xué)科劃分的意義——不同的特征和研究方法（人的精力是有限的）

規(guī)范vs經(jīng)驗；回顧vs展望；實然vs應(yīng)然；……刑法學(xué)的發(fā)展歷程1、啟蒙運(yùn)動之前的刑法（18世紀(jì)前）2、前期舊派的刑法理論（18世紀(jì)中葉以后）3、新派的刑法理論（19世紀(jì)末）4、后期舊派的刑法理論（19世紀(jì)末20世紀(jì)初）附錄：新派與舊派的對立啟蒙運(yùn)動之前的刑法干涉性——刑法介入生活的所有領(lǐng)域恣意性——事前并無法律明文的規(guī)定身份性——身份影響刑罰裁量殘酷性——死刑與身體刑代表人物——貝卡利亞、費(fèi)爾巴哈、邊沁基礎(chǔ)——社會契約論、自然法理論觀點(diǎn)——自由意志、行為主義、道義責(zé)任論、報應(yīng)刑、一般預(yù)防前期舊派背景——常習(xí)犯、累犯、少年犯；犯罪學(xué)的發(fā)達(dá)觀點(diǎn)——意思決定論、行為人主義、社會責(zé)任論、改善刑、特殊預(yù)防新派理論基礎(chǔ)——黑格爾學(xué)派的國家自由主義觀點(diǎn)——自由意志（先驗的）、不區(qū)分法與倫理、報應(yīng)理論（絕對的報應(yīng)）后期舊派（1）犯罪原因——自由意志與意思決定（2）出發(fā)點(diǎn)——個人本位與社會本位（3）犯罪論——客觀主義與主觀主義（4）責(zé)任的本質(zhì)——道義責(zé)任論與社會責(zé)任論（5）刑罰論——報應(yīng)刑論與目的刑論新派與舊派的對立我國刑法學(xué)的發(fā)展歷程1、民國期間的中國刑法學(xué)2、解放后的中國刑法學(xué)3、當(dāng)今的中國刑法學(xué)民國期間的中國刑法學(xué)（1）1911年《大清新刑律》——1907年日本刑法典；（2）岡田朝太郎的教材編譯到中國；（3）《暫行新刑律》、《中華民國刑法》——以《大清新刑律為》模板。（1）建國初：效法蘇聯(lián)——中國人民大學(xué)研究生班——貝斯特洛娃（高銘暄、馬克昌——趙秉志）；（2）80年代-90年代末：——完美的刑法？（3）20世紀(jì)末-21世紀(jì)初：李海東（1999），張明楷（2002）。解放后的中國刑法學(xué)李海東-張明楷當(dāng)今的中國刑法學(xué)西洋派傳統(tǒng)派張明楷（清華）陳興良（北大）高銘暄趙秉志（會長）馬克昌刑法學(xué)的基本研究方法1、應(yīng)然與實然——立法與司法2、規(guī)范與事實——選擇性透過3、形式與實質(zhì)——人權(quán)保障與法益保護(hù)4、多學(xué)科綜合分析5、目的理性與個案公正刑法刑法的屬性刑法的目的及其實現(xiàn)刑法的特征刑法的機(jī)能刑法的分類刑法的實體：刑法規(guī)范刑法的基本原則刑法的屬性1、獨(dú)立的部門法（刑罰）2、實體法3、公法——國家刑罰權(quán)4、子法——憲法是母法5、司法法——對應(yīng)于行政法和立法法刑法的目的/任務(wù)§2中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭（犯罪預(yù)防），以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護(hù)國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行（法益保護(hù)）。犯罪預(yù)防（直接目的）法益保護(hù)（根本目的）刑法目的的實現(xiàn)法益保護(hù)：通過積極的一般預(yù)防。平等適用刑罰：同等的法益保護(hù)+同等的責(zé)任追究。法益保護(hù)的限制：人權(quán)保障。刑法的特征1、規(guī)制內(nèi)容的特定性——嚴(yán)重侵害法益的行為2、制裁手段的嚴(yán)厲性——刑罰3、法益保護(hù)的廣泛性——生命，自由，人格，etc.4、對部門法律的補(bǔ)充性——替補(bǔ)5、處罰范圍的不完整性——罪刑法定原則6、其他法律的保障性——后盾法刑法的機(jī)能（1）行為規(guī)制機(jī)能（2）法益保護(hù)機(jī)能（3）人權(quán)保障機(jī)能刑法規(guī)范刑法（規(guī)范）的淵源/表現(xiàn)形式刑法（規(guī)范）的解釋刑法（規(guī)范）的效力范圍刑法（規(guī)范）的淵源/表現(xiàn)形式1、刑法典（及其修正案）2、單行刑法：1998《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》3、附屬刑法——創(chuàng)立罪名？4、民族自治地方的變通或者補(bǔ)充規(guī)定刑法典1、刑法典的歷史2、刑法典的宏觀結(jié)構(gòu)3、刑法典的微觀結(jié)構(gòu)我國刑法典的歷史時間名稱實施1979.07.0679刑法1980.01.011997.03.1497刑法（全面修訂）1997.10.011999.12.25修正案1999.12.252000.12.28修正案（二）2000.12.282001.12.29修正案（三）2001.12.292002.12.28修正案（四）2002.12.282005.02.28修正案（五）2005.02.282006.06.29修正案（六）2006.06.292009.02.28修正案（七）2009.02.282011.02.25修正案（八）2011.05.01刑法典的宏觀結(jié)構(gòu)中華人民共和國刑法總則分則附則第1章第2章第3章第1節(jié)第2節(jié)第3節(jié)第X條第X款第X項前段中段后段…………………………“但書”3編5+10章節(jié)452條款項段刑法典的微觀結(jié)構(gòu)1第三十四條——條附加刑的種類如下：

——款（一）罰金；——項（二）剝奪政治權(quán)利；（三）沒收財產(chǎn)。附加刑也可以獨(dú)立適用。

——款刑法典的微觀結(jié)構(gòu)2第十三條一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。（“但書”）刑法（規(guī)范）的分類1、廣義刑法與狹義刑法2、普通刑法與特別刑法3、形式刑法與實質(zhì)刑法4、固有刑法與行政刑法5、國內(nèi)刑法與國際刑法刑法的解釋1、刑法為什么需要解釋？2、解釋的出發(fā)點(diǎn)3、解釋的主體4、刑法解釋方法的分類5、解釋的過程為什么需要刑法解釋？1、用語的特征：邊緣的模糊、多義、隨時代發(fā)展、言不盡意、規(guī)范與價值的概念2、立法的概括性3、缺陷彌補(bǔ)的必要4、立法的滯后性解釋的出發(fā)點(diǎn)1、主觀解釋與客觀解釋（1）主觀解釋——立法原意（2）客觀解釋——語言的客觀意義2、形式解釋與實質(zhì)解釋（1）形式解釋——以文字為根本（2）實質(zhì)解釋——文字以外的目的追求刑法解釋的主體刑法解釋有權(quán)解釋無權(quán)解釋立法解釋司法解釋學(xué)理解釋法律適用解釋方法的分類（1）文理解釋——以文字為根據(jù)（2）體系解釋——法律組成部分的協(xié)調(diào)（3）歷史解釋——結(jié)合條文產(chǎn)生的歷史背景（4）比較解釋——比較的層次（5）目的解釋——必要的限制解釋的結(jié)果（1）限制解釋（2）擴(kuò)大解釋（3）反向解釋（4）當(dāng)然解釋（5）補(bǔ)正解釋（6）類推解釋解釋的過程法律as大前提事實as小前提結(jié)論？？案件結(jié)論事實剪裁法條/理論檢索法條文字外部影響解釋過程中的外部影響洛陽種子案刑法的基本原則罪刑法定適用刑法人人平等罪責(zé)刑相適應(yīng)刑法特有貫穿刑法的始終指導(dǎo)立法與司法罪刑法定原則顧客價目表！財產(chǎn)酒店犯罪嫌疑人被告人菜單？？？財產(chǎn)、自由、生命國家暴力1、法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。（nullumcrimen,nullapoenasinelege）2、什么行為是犯罪，對這種行為處以何種刑罰，都必須預(yù)先由法律明文加以規(guī)定的原則。抽象罪刑法定原則的概念思想源頭（3）現(xiàn)代民主理論（4）自由思想（人權(quán)）（5）一般預(yù)防理論（6）責(zé)任主義限制國家權(quán)力（1）三權(quán)分立學(xué)說（2）心理強(qiáng)制說思想源頭制度演變時間國別文件名備注1215英國自由大憲章任何自由人，不依同一身份的適當(dāng)?shù)牟门谢驀业姆?，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地，剝奪法的保護(hù)或放逐出境，不得采取任何方法使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄。1628英國權(quán)利請愿書1688英國人身保護(hù)法1787美國維吉尼亞州、馬里蘭州憲法1789法國人權(quán)宣言在絕對必要的刑罰之外不能制定法律，不依據(jù)犯罪行為前制定且頒布并付諸實施的法律，不得處罰任何人。1810法國法國刑法典沒有在犯罪行為時以明文規(guī)定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。1871德國德國刑法典《德國憲法典》第103條第2款有同樣的規(guī)定。1948人權(quán)宣言任何人的任何作為或不作為，在其發(fā)生之時依國內(nèi)法或國際法均不構(gòu)成犯罪者，不得被判有罪。其所判刑罰不得重于法律的規(guī)定。1966公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約§3法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。保障功能保護(hù)功能立法體現(xiàn)

《立法法》第8條下列事項只能制定法律：

……（四）犯罪和刑罰；

……立法體現(xiàn)1、法律主義禁止習(xí)慣法、判例法、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性規(guī)章、紅頭文件等設(shè)置犯罪或者刑罰?！氨痉ǖ诎藯l規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。”——《立法法》第9條具體內(nèi)容1、法律主義vs處罰的必要性案例：2001年10月，肖永靈通過新聞得知炭疽桿菌是一種白色粉末的病菌，遂將粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內(nèi)，分別郵寄給上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺新聞中心陳某。對方收到信件后，精神高度緊張，同時引起周圍眾人的恐慌。有關(guān)部門采取大量措施后，恐慌才逐漸消除。最后本案被認(rèn)定為以其他方法危害公共安全罪。2001年12月9日，《刑法修正案（三）》增設(shè)了投放虛假危險物質(zhì)罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。具體內(nèi)容2、禁止重法溯及既往“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”——§12

Ⅰ從舊兼從輕具體內(nèi)容3、禁止類推解釋“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)?！薄?979年《刑法》第79條已廢止具體內(nèi)容S1T2T1S2擴(kuò)大解釋類推解釋文字的通常含義類推與擴(kuò)大解釋組織賣淫罪——組織男性賣淫？組織他人向同性賣淫？攜帶兇器搶奪——硫酸是否“兇器”？故意毀壞財物罪——海洋之星與珍貴假牙思考類推與擴(kuò)大解釋4、禁止不定（期）刑相對確定的法定刑5、禁止不明確的刑法“口袋罪”——非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪“為境外刺探、竊取、收買、非法提供國家秘密、情報罪”6、禁止處罰不當(dāng)罰的行為“犯罪化”的妥當(dāng)性7、禁止不均衡、殘虐的刑法具體內(nèi)容形式側(cè)面的內(nèi)容法律主義禁止重法溯及既往禁止類推解釋禁止不定（期）刑明確性原則實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容禁止不確定的刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則禁止處罰不當(dāng)罰的行為禁止不均衡、殘虐的刑法具體內(nèi)容立法領(lǐng)域的貫徹1、立法明確罪的明確與刑的相對確定2、立法不得溯及既往3、不得規(guī)定不均衡、殘虐的刑罰4、不得處罰不當(dāng)罰的行為罪刑法定原則的貫徹法律適用與刑罰執(zhí)行領(lǐng)域的貫徹

1、尊重法律2、禁止類推及其他超越國民預(yù)測可能性的解釋3、不得援引不利于被告人的新法4、不得創(chuàng)制新的不利于罪犯的刑罰執(zhí)行方式5、刑罰執(zhí)行的人道化罪刑法定原則的貫徹漏洞行政違法刑事違法合法領(lǐng)域危害嚴(yán)重程度刑罰痛苦程度解釋彌補(bǔ)立法彌補(bǔ)罪刑法定原則的地位適用刑法人人平等原則不允許有任何人有超越法律的特權(quán)vs刑法的身份性適用刑法人人平等原則的根基（1）法益保護(hù)的需要（2）預(yù)防犯罪的需要（3）規(guī)范本身的要求（4）法治的要求（5）憲法的要求內(nèi)容與基本要求內(nèi)容與基本要求1、平等地保護(hù)法益——實質(zhì)平等（金融機(jī)構(gòu)）2、平等地認(rèn)定犯罪——單位犯罪與自然人犯罪的差額待遇3、平等地量刑——許霆案（竊鉤者誅，竊國者侯）；日罰金制4、平等地執(zhí)行刑罰——通過死刑實現(xiàn)的平等？責(zé)任原則1、沒有責(zé)任，就沒有刑罰（狹義的責(zé)任原則）2、刑罰應(yīng)當(dāng)與責(zé)任成比例（罪責(zé)刑相適應(yīng)原則）最后手段原則1、內(nèi)容：刑罰是應(yīng)對法益侵害的最后手段（ultimaratio）或替補(bǔ)手段（附屬性原則，Subsidiarit?tsprinzip）——刑法謙抑思想；2、根據(jù)：刑罰的痛苦性+刑罰的副作用（烙印效果）。刑法的效力1、刑法的空間效力2、外國刑事判決的承認(rèn)3、刑法的時間效力刑法的空間適用范圍（1）概念與需考慮的因素（2）處理的基本原則：A.屬地原則B.積極的屬人原則C.保護(hù)管轄原則（消極的屬人原則）D.普遍管轄原則概念與需考慮的因素概念：刑法對什么地域范圍內(nèi)的誰適用？A.主權(quán)伸張——領(lǐng)域與國民B.自我保護(hù)C.國際協(xié)同屬地原則§6：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。（使領(lǐng)館）凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。屬地原則的例外（1）不適用中國刑法（外交豁免）；（2）不適用大陸刑法（港澳臺）；（3）不適用刑法典——特別刑法。犯罪地的確立依據(jù)（1）行為地——共犯？（2）結(jié)果地——危險？網(wǎng)絡(luò)犯罪？（3）中間地——危險升級（4）遍在地——刑法第6條（積極的）屬人原則（1）根據(jù)：國家利益符合說；忠誠義務(wù)說（轉(zhuǎn)國籍案例）；代理處罰說（判決承認(rèn)、雙重有罪原則）。（2）立法規(guī)定——§7中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。保護(hù)管轄（消極的屬人）原則（1）根據(jù)：國家與國民保護(hù)（2）我國規(guī)定——§8外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者