勞動合同法實施條例解讀與操作

勞動合同法及實施條例

規(guī)范與操作實務和技巧2/5/20231主講韓智力中國勞動保障報社法律事務中心主任中國管理科學研究院勞動法研究所副所長中國人民大學勞動關系研究所客座研究員中國企業(yè)聯(lián)合會培訓中心客座教授2/5/20232客戶代表鐵道部、中國移動、中國聯(lián)通、招商局集團中國電子、中國石油、中國兵器、國家投資公司中國糧油、中煤集團、中信集團、中國航天光大銀行、興業(yè)銀行、海航、南航、國航南方電網(wǎng)、華北電網(wǎng)、甘肅電力、浙江電力一汽大眾、東風汽車、北汽福田、上汽通用五菱福建中煙、湖北中煙、四川中煙、湖南中煙諾基亞、西門子、松下、吉百利、青島啤酒TCL、格力、美的、東軟、樂凱、晉煤……2/5/20233新法律與新環(huán)境的挑戰(zhàn)1、《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》2、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》3、《職工帶薪年休假條例》4、《勞動合同法實施條例》5、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》

2/5/20234《勞動合同法》及條例重點完善合同制度：

1，招工聘用；2，員工在職管理；3，解除雇傭關系。規(guī)范用工形式：1，勞務派遣何去何從；2，非全日制的規(guī)范使用。2/5/20235勞動合同法實施條例主要內(nèi)容一、勞動關系主體認定二、勞動合同的訂立三、勞動合同的解除和終止四、經(jīng)濟補償金和賠償金的支付五、勞務派遣2/5/20236一、勞動合同的訂立主體

《勞動合同法條例》第四條勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。2/5/20237勞動合同管誰？用人單位：依法成立或者登記的組織勞動者：依法獲得“勞動”資格的個人——誤區(qū)和難點：個人承包？！2/5/20238案例SE公司租用五輛汽車，與汽車租賃公司簽署了租賃協(xié)議，約定SE公司一次性支付租賃費用包括所有相關費用。同時，租賃公司按照SE公司要求安排五輛汽車的司機到公司面試，合格后為SE公司提供駕駛服務。五名司機的費用包括在一次性費用中。三年后，合同到期，SE公司決定不再續(xù)約，租賃公司撤回車輛，但是司機要求認定與SE公司存在事實勞動關系。確認：是提供勞務關系還是事實勞動關系？2/5/20239

外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關系應按勞動關系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。

外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

2/5/202310案例

邢某1997年10月到美國視訊公司北京辦事處工作，后美國視訊公司分立為兩個公司，其中之一為VTEL產(chǎn)品公司。美國VTEL產(chǎn)品公司1999年11月在中國投資成立威泰公司，邢某轉入威泰公司工作，雙方未簽訂勞動合同，邢某在威泰公司工作期間負責威泰公司產(chǎn)品銷售工作，威泰公司出具邢某任公司銷售經(jīng)理的任職證明，但邢某工資每月5500美金由美國VTEL產(chǎn)品公司按月在美國發(fā)放。

2/5/202311

2008年6月15日，威泰公司法定代表人、總經(jīng)理以VTEL產(chǎn)品公司（中國）總經(jīng)理的身份書面通知邢某VTEL產(chǎn)品公司解除聘用關系，不再履行中國地區(qū)銷售經(jīng)理的職務。邢某于2008年6月15日離開威泰公司，威泰公司未向邢某支付解除勞動關系經(jīng)濟補償金及通知金。邢某要求威泰公司支付其解除勞動關系經(jīng)濟補償金及50%的額外經(jīng)濟補償金。

2/5/202312爭議焦點邢某與威泰公司有勞動關系嗎？誰應該支付邢某經(jīng)濟補償金？2/5/202313反駁勞動關系成立的證據(jù)1、身份證明材料：退休證、學生證2、勞動關系建立文件：勞動合同3、年齡證明：十六歲以下4、非勞動關系合同文件等2/5/202314幾種典型勞務關系“退休”返聘人員實習生借調(diào)/派遣人員下崗再就業(yè)2/5/202315二、勞動合同的訂立：第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。2/5/202316

1、事實勞動關系與勞動合同訂立

A、一個時間點，兩個書面通知

《條例》第五條自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。2/5/202317

1、事實勞動關系與勞動合同訂立B、一個時間段，兩個依法動作

《條例》第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；

勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

2/5/202318案例：她的要求合理嗎？某公司與員工簽署勞動合同到期時間為2008年5月31日。合同到期前一個月，員工小劉因休產(chǎn)假一直沒有上班，公司考慮到她的實際情況也沒有和她續(xù)簽勞動合同。小劉產(chǎn)假休完后希望能夠繼續(xù)休假，公司則要求她正常上班，可以享受哺乳期的待遇。小劉與公司協(xié)商不成，則提出，公司在5月31日以后沒有與她簽署勞動合同，屬于事實用工要求公司支付其兩倍工資。公司做法是否違法？你建議公司如何操作？2/5/202319

1、事實勞動關系與勞動合同訂立C、臨界點，權利點

《條例》第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。2/5/202320案例：老孫的要求能否得到支持？老孫是一家派遣機構派遣到某外企工作的司機，在公司工作期間一直表現(xiàn)很好，深得公司上下人員的喜歡。2007年4月30日，老孫與派遣機構的勞動合同到期了。老孫所在的外企就在通知派遣機構終止老孫的派遣的同時，將老孫推薦給了其在中國的母公司。母公司在面試后決定繼續(xù)使用這名派遣員工并給派遣機構發(fā)出了錄用通知后使用了老孫。2008年9月18日，〈條例〉實施后，老孫提出母公司使用自己一年多沒有簽署勞動合同，形成事實勞動關系，要求支付兩倍工資并簽署無固定期限勞動合同。母公司經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，派遣機構沒有和老孫簽署過勞動合同，老孫拒不承認與派遣機構的關系，直接要求母公司賠償和簽署勞動合同。2/5/202321事實勞動關系可否避免？1，用工之前或者同時簽署勞動合同必須的！2，上崗簽署用工協(xié)議或者聘用文件核心的！3、冒風險一個月內(nèi)謹慎用工當心“意外事件”??！2/5/2023222、職工名冊內(nèi)容與法律責任

內(nèi)容：1、本單位工作年限2、累計工作年限

2/5/2023233.工作年限和經(jīng)濟補償工作年限的連續(xù)：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。

經(jīng)濟補償?shù)臎_抵：原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。2/5/202324幾種情形的認定和理解1、成建制劃轉；2、集團內(nèi)不同法人之間的“調(diào)動”；3、上下級之間的任職和調(diào)轉；4、企業(yè)合并；5、企業(yè)分立和人員劃轉；6、“逆向”勞務派遣；7、交叉派遣規(guī)避法律等等。2/5/202325連續(xù)計算特征非本人意愿轉移單位1、辭職；2、中斷工作年限。2/5/202326我們的建議1、不要在臨界狀態(tài)“較勁”！問題：合同期限如何設定？2、對十年及以上員工進寬出嚴。問題：你的制度和執(zhí)行能打幾分？3、合同管理根本還是企業(yè)文化的競爭！問題：以人為本的做法是什么？2/5/2023274.勞動合同不得約定的內(nèi)容

1、勞動紀律——集體共決內(nèi)容2、終止條件——“依法”終止3、違約責任——法定情形之外一律禁止

合同終止條件法定化！2/5/202328可以約定的內(nèi)容1、試用期2、培訓服務期3、商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權保護4、補充福利待遇等2/5/202329可以約定的方式在勞動合同中約定相應條款：——如試用期、保密義務等另行簽署勞動合同附件：——如培訓服務、競業(yè)限制等兩種方式均可使用：——如特殊待遇福利等2/5/202330試用期工資約定的建議為什么要設定試用期的工資？建議按照合同期限內(nèi)的年度來調(diào)整工資，而不是試用期。2/5/202331培訓費用的范圍勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓費用，包括1、用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術培訓而支付的有憑證的培訓費用2、培訓期間的差旅費用3、以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。2/5/202332培訓期間發(fā)放的工資能要回嗎？是否屬于其他費用？如何屬于其他費用范圍？合理合法操作的建議2/5/202333服務期和合同期限的沖突第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿。雙方另有約定的，從其約定。問題：是否屬于連續(xù)訂立兩次？2/5/202334違反服務期約定的例外38條與39條的差別！1、勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。2、有第三十九條情形之一的，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金。2/5/202335服務期案例某公司員工被送至海外服務，并訂立了《服務協(xié)議》，規(guī)定回公司第二天起服務滿兩年，否則支付10萬違約金。并將合同續(xù)簽至服務期滿后。其在國外服務后，又自行應聘，多做一年，后回公司，一個月后提出跳槽，公司要求賠違約金，個人不同意。2/5/202336培訓服務協(xié)議的關鍵1、培訓費用范圍：2、培訓方式：3、服務期的起算時間：4、服務期和勞動合同期限的沖突管理；5、違約責任約定和追究。2/5/202337三、勞動者的合法解約權（一）勞動者與用人單位協(xié)商一致的；（二）勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；（三）勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的；

注意：辭職和協(xié)商一致離職有區(qū)別

2/5/202338辭職的基本特征1、員工一方主動提出：2、提出的原因在于員工本人：3、提出解除合同的主動方是員工證據(jù)：辭職信！口說無憑，立字為據(jù)2/5/202339勞動者即時解約權（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；（六）用人單位未依法為勞動者繳納勞動保險費的；（七）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；2/5/202340勞動者即時解約權用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的：1、停職檢查2、末位淘汰3、罰款4、年終獎問題：內(nèi)退合法嗎？2/5/202341勞動者即時解約權

（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同的；（九）用人單位在勞動合同中免除自己的責任、排除勞動者權利的；（十）用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；2/5/202342勞動者即時解約權

（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。2/5/202343用人單位依法解除、終止權（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；2/5/202344

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（三）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同的；（七）勞動者被依法追究刑事責任的；2/5/202345“疑難”概念什么是“錄用條件”？什么是“嚴重”違紀？什么是“嚴重失職”？什么是“重大損害”？2/5/202346案例：

范某是某飯店倉庫保管人員，某日其在值夜班睡覺中，小偷進入倉庫，盜走電視機一臺。飯店經(jīng)過調(diào)查，認為范某在崗睡覺，造成財產(chǎn)損失，屬于嚴重違紀，遂作出了解聘決定。范某不服，認為自己在崗睡覺是不對，但是睡覺不是造成損失的直接原因，而飯店倉庫庫房玻璃損壞沒有安裝，屬于飯店沒有提供勞動條件，所以造成損失應該是玻璃安裝問題，解聘處理明顯過重。2/5/202347

唐某是某日資企業(yè)總務處經(jīng)理，負責公司人事行政工作。后唐某組織該企業(yè)部分員工成立了企業(yè)工會，唐某被選為工會主席。擔任工會主席后，唐某即積極維護員工權益，針對公司違法事件向有關部門舉報，并支持和代理公司員工就權益維護與公司仲裁和訴訟。此后，唐某向有關部門舉報公司自備水井衛(wèi)生不合格。衛(wèi)生檢疫部門經(jīng)過檢查發(fā)現(xiàn)該公司衛(wèi)生許可證沒有及時年檢，遂作出罰款5000元的行政處罰。根據(jù)這種情況，公司認為唐某在任總務處經(jīng)理期間負責衛(wèi)生許可證年檢工作，由于其工作失職，導致公司被行政處罰，蒙受經(jīng)濟損失，便以唐某嚴重失職，給公司帶來重大損害為由解除勞動合同。

案例：2/5/202348過錯離職的舉證責任因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。2/5/202349違紀員工的管理要訣規(guī)章制度是基礎違紀事實是前提處理流程是保障2/5/202350（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（九）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（十）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；2/5/202351醫(yī)療期滿解除的七要件1、法定醫(yī)療期滿2、不能從事原工作3、新安排工作也不能從事4、勞動能力鑒定（非所有程序）5、提前30日書面通知/一個月工資6、支付經(jīng)濟補償金7、支付醫(yī)療補助費或額外醫(yī)療補助費2/5/202352不勝任工作解除的五要件1、不勝任工作2、培訓或調(diào)整崗位3、考核仍然不勝任4、提前30日書面通知/一個月工資5、支付經(jīng)濟補償金2/5/202353客觀情況變化解除的四要件1、客觀情況變化致使合同無法履行2、無法達成協(xié)商變更3、提前30日書面通知/一個月工資4、支付經(jīng)濟補償金2/5/202354案例討論

1、CB公司搬遷引發(fā)的勞動爭議2、SM公司裁減員工勞動爭議——什么是客觀情形重大變化？

2/5/202355禁止用人單位解除(終止)接觸職業(yè)病危害作業(yè)未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病診斷觀察期間的；患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；在本單位連續(xù)工作滿15年，且距退休年齡不足5年的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形2/5/202356四、經(jīng)濟補償和賠償金

2/5/202357經(jīng)濟補償金的計算

第二十七條勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。2/5/202358違法賠償金的計算第二十五條用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。!!!!!!!2/5/202359五、勞務派遣的核心規(guī)定進步：對勞務派遣的規(guī)制——重在勞動權利務的實現(xiàn)不在身份關系的歸屬2/5/202360派遣核心的內(nèi)容第二十九條用工單位應當嚴格履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。2/5/202361（一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。2/5/202362案例一家外企使用A公司的派遣員工，A公司與員工簽定標準工時合同，而用工外企實行綜合計算工時。工作一年后，勞務派遣協(xié)議期滿，沒有續(xù)簽，則員工合同同時到期沒有續(xù)簽，繼續(xù)上班。三個月后，外企與A公司續(xù)簽勞務派遣協(xié)議，A公司要求員工補簽勞動合同，員工拒簽，要求支付加班費、兩倍工資和經(jīng)濟補償金。2/5/202363勞務派遣與外包、代理勞務派遣：實質(zhì)是人的關系外包業(yè)務外包：實質(zhì)是業(yè)務整體分割人事代理：實質(zhì)是HR業(yè)務的服務外包2/5/202364人事代理HR顧問或者助理：——代辦工資——代辦社?！k招聘——代辦……核心特點—關系不轉移，“三替”公司性質(zhì)2/5/202365業(yè)務外包——保結公司、物業(yè)公司、配餐公司…….1,以及大量發(fā)生2,特點鮮明,專業(yè)分工3,核心:對事不對人4,外包合同內(nèi)容:沒有人!2/5/202366派遣的法律責任第三十五條用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。2/5/202367案例某新聞機構大量使用自己下屬機構的勞務派遣人員，面臨新法約制，提出以下思路：1、變更為業(yè)務外包；2、內(nèi)部公司之間借調(diào)人員使用；3、自己與這些人員簽署勞動合同；4、期望法律執(zhí)行沒有太大剛性?！銜扇∧囊环N呢？2/5/202368小結：勞務派遣可以大有作為勞務派遣是用工形式的補充和完善勞務派遣、人事代理和業(yè)務外包應當集合使用使用派遣必須避免簡單化和統(tǒng)一化2/5/202369幾個沒有規(guī)范明確的問題和對策（1）

規(guī)章制度如何合法制定（2）

競業(yè)限制的完整操作是什么（3）

如何調(diào)整員工工作崗位（4）

不勝任工作誰說了算（5）

精神病員工合同可否解除（6）

小時工如何實現(xiàn)無風險使用2/5/202370（1）

規(guī)章制度如何合法制定用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

2/5/202371勞動報酬

工作時間

休息休假

勞動安全衛(wèi)生

保險福利

職工培訓

勞動紀律以及勞動定額管理規(guī)章制度范圍:2/5/202372公示的方式1、員工簽收2、培訓員工3、公告欄公布4、網(wǎng)路公布5、其他2/5/202373（2）競業(yè)限制的完整操作競業(yè)限制人員范圍：競業(yè)禁止補償支付：競業(yè)禁止是否可以單方終止？2/5/202374廣東的規(guī)定用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

2/5/202375（3）如何調(diào)整員工工作崗位因工作需要能否調(diào)整員工崗