第五章 合同的訂立1

第二章合同的訂立

第一節(jié)合同訂立概述第二節(jié)合同訂立的程序第三節(jié)合同成立的時間與地點第四節(jié)

締約過失責任

第一節(jié)合同訂立概述

一、合同訂立的概念合同的訂立/締約，是當事人為設立、變更、終止財產(chǎn)性權利義務關系而進行協(xié)商、達成協(xié)議的過程。二、合同訂立與合同成立合同的訂立與合同的成立是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。合同的訂立是一個的動態(tài)過程，而合同的成立是一種客觀存在的靜態(tài)結果。合同的成立需要具備兩個要件：①有兩個或兩個以上的訂約當事人。②訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達成合意。返回案例思考被告某工程公司向東鄉(xiāng)河沙廠和原告勝利河沙廠發(fā)出電報，電報稱：我公司急需建筑用河沙200噸，如果貴廠有河沙，請于見電報之日起二日內電報通知我公司，我公司將派技術員前往驗貨并購買。東鄉(xiāng)河沙廠和勝利河沙廠收到電報后，均向工程公司拍發(fā)了電報，并向工程公司提供了河沙的型號及價格，而勝利河沙廠在拍發(fā)電報的同時，又通過關系向鐵路車站報領了車皮，用火車將100噸河沙運往工程公司所在的車站。后勝利河沙廠的河沙運到，工程公司告訴勝利河沙廠，他們已購買了東鄉(xiāng)河沙廠的河沙并已經(jīng)支付了貨款。

第二節(jié)合同訂立的程序

一、要約（一）要約的概念要約是希望和他人訂立合同的意思表示。（二）要約的構成要件1.要約必須是特定人所為的意思表示。2.要約必須向相對人發(fā)出。3.要約必須具有明確的締結合同的目的。4.要約的內容須具體、確定。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等均屬于要約邀請。要約與要約邀請的聯(lián)系主要表現(xiàn)為，要約邀請是喚起要約的意思表示。要約與要約邀請的區(qū)別在于：①二者目的不同。要約需要喚起受要約人的承諾，繼而成立合同；要約邀請要喚起相對人向自己發(fā)出要約，繼而進入合同訂立階段。②二者性質不同。要約一經(jīng)發(fā)出即產(chǎn)生法律效力。而要約邀請并不具有法律意義。原告：姜輝。

被告：烏魯木齊市恒源股票知識培訓中心（以下簡稱恒源培訓中心）。

2002年1月9日，被告恒源培訓中心在《新疆都市報》上刊登廣告稱：“恒源股票培訓中心開設初、中、高級班，高級股票技術培訓班，月收益率達20%，否則退還所有學費。”同時，被告還在其印發(fā)的招生簡章中載明：“其中心是烏魯木齊市惟一一家專業(yè)的股票技術培訓機構，開設初、中、高級班。通過學習，能使學員在短期內看盤和操盤技術猛增，以后資金不斷脹大，高級班月收益率達20%，否則將退還全部學費?！?002年1月13日，原告姜輝根據(jù)被告的廣告宣傳及招生簡章，報名參加了被告開設的股票初、中、高級班，并交納了學費共計11800元。原告于2002年3月1日學習期滿后，遂在證券公司開設賬戶進行炒股。至5月9日，原告共投入資金50260元，截止8月2日余額為28122.46元，未達到月20%的收益。

原告向烏魯木齊市天山區(qū)人民法院起訴稱：2002年1月，我參加了被告舉辦的初級到高級的股票技術培訓班。被告的招生簡章中承諾高級班學員學習期滿后進行炒股，月收益率達20%，否則將退還全部學費。但我進行炒股后未獲收益，且連續(xù)虧損?，F(xiàn)要求被告退還學費11800元，賠償經(jīng)濟損失22000元。

（三）要約的效力1.要約的生效時間。規(guī)定要約到達受要約人時生效。表示主義：要約一經(jīng)要約人表示就發(fā)生法律效力。該種觀點對非對話要約無實質意義。發(fā)信主義：即要約人發(fā)出要約，使要約脫離自己的控制后，就發(fā)生法律效力，而不問受要約人實際上是否收到該要約。英美法系采此觀點。收信主義（又稱到達主義）：是指要約從到達受要約人時開始生效。大陸法系采此觀點。了解主義：認為要約從受要約人了解要約的內容之時起，開始生效到達的理解1）口頭要約——了解主義2）書面形式的要約（16條第1款）3）數(shù)據(jù)電文形式的要約（16條第2款）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。2.要約的存續(xù)期間。（1）要約確定承諾期限。（2）要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：①要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；②要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。（即往返時間+考慮時間）3.要約對要約人的效力。不得隨意撤銷或者對要約進行限制、變更和擴張。

4.要約對受要約人的效力。要約賦予受要約人承諾權：①要約生效后，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權利；②承諾權是受要約人享有的權利。（四）要約的撤回和撤銷1.要約的撤回。指要約人在發(fā)出要約后，于要約生效前取消要約。要約撤回的后果是要約不發(fā)生效力。要約的撤回，須符合以下要求：①撤回要約，只能在要約生效前發(fā)出；②撤回要約，須以通知受要約人的方式作出；③撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。2.要約的撤銷。指在要約生效后，要約人以自己的意思使要約溯及既往地不發(fā)生效力。撤銷要約的通知應在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。注意有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。要約一經(jīng)撤銷，即視為要約自始不生效。（五）要約的失效要約失效，指已經(jīng)發(fā)生效力的要約因一定事由終止效力，對要約人和受要約人均不再有拘束力。有下列情形之一的，要約失效：1.要約被拒絕，即受要約人對要約人發(fā)出的要約不予承諾。2.要約依法被撤銷。3.承諾期限屆滿。4.受要約人對要約內容作出實質性變更。甲公司于6月10日向乙公司發(fā)出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，于6月14日到達乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約于何時失效？A．6月12日B．6月13日C．6月14日D．6月15日二、承諾（一）承諾的概念承諾，是指受要約人按照要約指定的方式，對要約內容表示同意的意思表示。（二）承諾的要件1.承諾必須由受要約人向要約人作出。2.承諾必須在要約有效期內作出。3.承諾的內容應當與要約的主要內容一致。4.承諾應以要約要求的方式作出。

關于“承諾的內容應當與要約的內容一致”

A、受要約人對要約的內容作出實質性變更的，承諾無效.該承諾為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。B、承諾對要約的內容作出非實質性變更的，承諾有效.判斷甲建筑公司向乙、丙、丁、戊四水泥廠各發(fā)一函，均稱：“急需1000號水泥1000噸，價格300元/噸，貨到付款。”乙水泥廠收到函后即傳真給甲：“函收到，即日發(fā)出?！北敿椿睾Q：“同意發(fā)貨，價300.01元/噸?！倍‘敿椿睾Q：“同意發(fā)貨，發(fā)出500噸?！蔽焓盏胶笪椿睾?，當即組織車隊運輸1000號水泥1000噸，給甲送去。假設甲水泥廠向乙、丙、丁建筑公司各發(fā)一函，均稱：“本公司有1000號水泥1000噸，價格300元/噸，送貨上門，預購從速?！币医ㄖ井敿椿睾Q：“同意發(fā)貨，但你必須保證質量?！北ㄖ井敿椿睾Q：“同意發(fā)貨，貨到后，你保證足額支付貨款，不要拖欠。”丁建筑公司當即回函稱：“同意發(fā)貨，但不過說實話，我這個價賣給你真有點虧。”二、承諾的方式1、承諾的方式一般在要約人規(guī)定時成為承諾生效的條件2、如果沒有規(guī)定承諾的方式，根據(jù)交易習慣也不能確定承諾的方式，受約人可以采用如下方式承諾：

通知(意思表示)—口頭、書面

行為(意思實現(xiàn))—交貨、送物承諾不得以緘默或不行為的方式作出，但下列情況例外：1、當事人明確約定的2、交易習慣3、法律規(guī)定有承諾義務的人作出的不答復合同法第171條試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。注意柯蒂茲公司訴梅森案1978年4月，梅森與受雇于柯蒂茲公司的經(jīng)銷商鮑勃在電話中談論了其種植的小麥，并表示他可能會與柯蒂茲公司簽訂小麥出售合同。之后，鮑勃起草了一份小麥出售合同，并將一份合同確認書送達梅森。但梅森決定不與其簽訂合同，把該確認書置之一邊。后來，柯蒂茲公司訴至法院，要求梅森支付違約損害賠償金4140美元，理由是合同確認書中規(guī)定，對該確認書予以保留，而不提出異議，等于承認和接受了該合同。（三）承諾的效力1.承諾生效的時間。我國也采取到達主義。2.承諾的延遲。(1)逾期承諾。指受要約人未在承諾期限內發(fā)出承諾。受要約人逾期承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。(2)承諾遲到。指承諾人在承諾期限內發(fā)出承諾，但是承諾到達要約人時，已經(jīng)超出了承諾期限。承諾遲到的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。3.承諾的撤回。指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。返回特殊情形——交叉要約1、非直接對話方式2、同時作出內容相同的意思表示3、成立合同（傾向性意見）劉某系個體戶，經(jīng)營日常百貨。2009年11月，劉某決定改行，想要處理庫存存貨。商某得知后，前去看貨，但當時未與劉某達成協(xié)議，而是告訴劉某說其在與妻子商量后再與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在2009年11月15日向劉某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價出售，我們就買，并要求劉某在5日內回話。恰在此時，劉某也在11月15日向商某去信稱：“所有貨物按批發(fā)價處理，你是否購買?請于15日內答復。”11月18日劉某收到了商某的信后，認為已與商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在11月18日收到劉某的信后，聽說百貨生意現(xiàn)在比較難做，心生悔意，不再想購買劉某的貨物，于是商某在11月22日向劉某發(fā)出一封電報，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸法院，要求維護雙方已達成的交易。

「案情分析及處理結果」根據(jù)《合同法》第13條的規(guī)定，合同的成立應當經(jīng)過要約人的要約與承諾人的承諾。雖然在本案中，劉某與商某就同一宗百貨按批發(fā)價購銷的生意同時相互致函，且函的內容一致，但這只是雙方當事人之間同時相互發(fā)出內容相同的要約(交叉要約)，不能以此認為合同當然成立，合同的成立仍然應當經(jīng)過受要約人的承諾。在這種交叉要約的情形下，發(fā)出要約的雙方都享有撤回要約、撤銷要約或者拒絕承諾的權利。在本案中，商某在收到劉某要約的有效期內明確表示拒絕承諾，同時自己的要約由于承諾期限屆滿，劉某未作出承諾而失效，因此雙方的要約都已失效，不再具有法律約束力，雙方的合同沒有成立。因此，劉某訴訟的理由不能成立，商某依法不應承擔違約責任。第三節(jié)合同成立的時間與地點

一、合同的成立當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定。二、合同成立的時間1、承諾生效時合同成立（25條）2、承諾通知到達要約人時生效（26條）口頭、書面、數(shù)據(jù)電文3、特定的情況：合同書------簽字、蓋章時（32條）確認書------簽訂確認書時（33條）行為方式-----根據(jù)交易習慣或要約要求作出承諾的行為時（26條）

合同自一方接受對方履行時成立（第37條）案例分析2009年5月，甲公司向乙廠發(fā)傳真詢問是否有某種規(guī)格的布料，如有，希望報價，甲公司欲購買1萬米。乙廠立即答復有現(xiàn)貨出售，每米30元，如購買需先付20%的預付款。甲公司隨即發(fā)傳真表示愿意購買，但是交貨時間以甲公司確認為準。之后第三天，甲公司匯去預付款6萬元，乙廠收到預付款5日后要求發(fā)貨，甲公司提出因無處存放，暫緩供貨。乙廠再次去函，稱如不能立即收貨，該批貨物將另作處理。甲公司復函，希望推遲一個月交貨。乙廠認為時間太長，遂將該批貨物轉售其他公司，并退還了預付款。甲公司在得知該批貨物已轉售后，遂訴諸法院，請求乙廠承擔違約責任；乙廠答辨稱甲公司并沒有確認交貨時間，雙方的合同不成立，不承擔違約責任。

關于確認書和合同的實際成立確認書是對要約作出的最終的，明確的肯定的承諾（答復），一般適用于：1、書面信件、數(shù)據(jù)電文等形式的合同2、通常是對初步協(xié)議的確認3、雙方達成初步協(xié)議后，一方違反已達成的初步協(xié)議而提出簽訂確認書是有過錯的，并因其過錯使訂約的另一方遭受信賴利益損失，則有過錯的一方應承擔締約過失責任。4、也不適用已經(jīng)承諾的情況（適用于訂立前的階段）二、合同成立的地點通知到達地1、承諾生效的地點34條行為作出地2、合同書形式---簽字蓋章的地點（35）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。3、數(shù)據(jù)電文形式---收件人的主營業(yè)地；經(jīng)常居住地合同法解釋二第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。第五條當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求“立即回復”。乙公司當日回復“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？A.買賣合同于6月5日成立B.買賣合同于6月10日成立C.買賣合同于6月15日成立D.甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任答案：D典型試題張某和李某采用書面形式簽訂一份買賣合同，雙方在甲地談妥合同的主要條款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關于該合同簽訂地，下列哪一選項是正確的？（）A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地【答案】C第四節(jié)締約過失責任一、概念及構成要件

締約過失責任是指締約人由于過錯違反先合同義務而依法應當承擔的民事責任（42條、43條）1、有利于弘揚商業(yè)道德2、有利于維護受害人的利益3、完善債法體系的需要

1861年德國學者耶林提出---根據(jù)當事人產(chǎn)生的類似于契約的信賴關系1、一方違背依誠信原則所負擔的義務誠信原則派生的忠實、協(xié)助、保密、照顧、保護、告知、無正當理由不得撤銷要約（19、60、92條）2、相對方受到損失------信賴利益的損失相信合同成立和有效而發(fā)生的利益的損失3、違反該義務與損失之間有因果關系有訂立合同過程中的接觸因接觸而發(fā)生信賴4、違反義務者有過錯

構成要件

1、假借訂立合同，惡意進行磋商（42條）2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況的（42條）3、泄露或不正當使用商業(yè)秘密（43條）4、有其他違背誠信原則的行為（42條）三、締約過失責任的類型

違反初步協(xié)議，擅自撤銷、撤回要約，有義務辦理申請批準登記手續(xù)而未辦理的，違反與訂立合同有關的許諾等（解釋2第八條）不應超過可預見的損害不應超過履行利益一般不考慮間接損失原則四、締約過失責任的賠償范圍信賴利益的損失

即在合同不成立\無效\或可撤銷時過失人的賠償范圍，應當相當于受害人因相信合同有效成立所受到的損失機會性大、難以公正判斷、舉證難、容易誘發(fā)道德風險

1、因信賴而與對方聯(lián)系、談判、赴實地考察及檢查標的物等所支出的合理費用

2、因信賴而做各種準備工作發(fā)生的費用，例如，籌款、租賃、通訊等費用

3、為支出上述費用而失去的利息通?？紤]締約費用履行準備費用1、在相對人人身受到損害時，應參照侵權行為賠償2、在泄露或不正當使用相對人商業(yè)秘密時，損失可計算時以一切損失為賠償范圍；難以計算的損失為損害人所得的利潤（反不正當競爭法20條