離婚協(xié)議約定房產贈與子女但未過戶,嗣后能公證變更歸屬嗎

離婚協(xié)議約定房產贈與子女但未過戶，嗣后能公證變更歸屬嗎公證處能否辦理離婚協(xié)議中約定為未成年子女所有的房產歸屬變更申請，實務中各公證處對此持不同觀點。筆者認為爭議的主要矛盾點在于離婚協(xié)議對房產權屬的約定屬于物權變動，還是僅具有債權效力。本文從一則真實案例出發(fā)，從離婚協(xié)議的合同性質、合同的任意撤銷權、房產的物權變動效力三個方面進行探討，分析離婚協(xié)議的法律屬性與基本特征，創(chuàng)造性地提出既能保護未成年人權益又能促進市場經濟的方式辦理這類離婚協(xié)議的變更公證。正文真實案例一則：甲男、乙女于2021年在民政局協(xié)議離婚。雙方在離婚協(xié)議中約定：離婚后未成年兒子丙隨乙女共同生活，丙的撫養(yǎng)權歸乙女。甲乙雙方名下有房產一套，屬于共有財產。離婚后該房產歸丙所有，由乙與丙居住。離婚協(xié)議簽訂后，雙方均未到房產登記部門進行產權變更登記。2021年，乙欲與他人再婚，與甲協(xié)商將丙的撫養(yǎng)權變更給甲，同時原協(xié)議中歸丙所有的房產變更為甲單獨所有，由甲與丙居住。因此，雙方到公證處申請變更離婚協(xié)議，變更離婚協(xié)議約定的撫養(yǎng)權公證不存在異議，可以受理。但公證處能否基于甲乙雙方的合意，受理其關于變更離婚協(xié)議中房產歸屬的公證申請？對此，實踐中各公證處的觀點不盡相同。不同意辦理的觀點認為：離婚協(xié)議中對房屋產權的約定，無需登記即可產生物權變動效力，即離婚協(xié)議生效后，產權直接根據(jù)協(xié)議發(fā)生變化；若產權涉及第三人，協(xié)議不得再行變更。①上文案例中，甲乙于2021年9月在民政局協(xié)議離婚，約定共同所有的房產歸丙所有，房屋產權自離婚協(xié)議生效之日起自行變更為丙單獨所有。甲乙雙方事后向公證處申請變更財產分割的，公證處應以物權變動業(yè)已生效為由，依法不予受理。相反，同意辦理的觀點則認為：離婚協(xié)議生效后，若進行房產登記，則離婚協(xié)議中對房屋產權的約定，僅具有債權效力。②那么，甲乙在離婚協(xié)議簽訂生效后并未根據(jù)協(xié)議辦理房屋產權變更登記，涉案房產仍屬甲乙共同所有，雙方有權再行處分，當然包括到公證處申請變更離婚協(xié)議的房屋產權約定，公證處應當依法受理。上述兩種觀點的核心區(qū)別在于對離婚協(xié)議中房產約定條款的效力認識不同。筆者認為應當受理，即當事人雙方簽訂離婚協(xié)議，約定房屋產權歸未成年子女后，在未辦理登記過戶的前提下，仍有權向公證處申請變更房產歸屬。下文將從離婚協(xié)議的合同性質、合同的任意撤銷權、物權變動效力三個方面進行探討。一、離婚協(xié)議的合同性質根據(jù)《婚姻法》及《婚姻登記條例》的規(guī)定，離婚協(xié)議是雙方當事人自愿解除婚姻關系的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產及債務處理等事項協(xié)商一致而達成的協(xié)議，離婚協(xié)議書是離婚協(xié)議的書面形式。從離婚協(xié)議的內容上看，主要包括三項內容，即自愿離婚的意思表示、子女撫養(yǎng)、財產及債務處理。其中財產及債務處理主要包括夫妻關系存續(xù)期間的共同財產如何分割，共同債務如何清償?shù)葍热荨膮f(xié)議的法律性質看，是以婚姻人身關系解除為目的，，財產分割為內容的民事合同。雖然涉及婚姻、家庭人身關系的協(xié)議原則上適用《婚姻法》，但在《婚姻法》未做具體規(guī)定的情況下，離婚協(xié)議涉及的財產分割問題的部分依然適用《合同法》的相關規(guī)定。例如，離婚協(xié)議中雙方約定婚姻關系存續(xù)期間的共有財產歸未成年子女所有，可以視為協(xié)議雙方基于合意，將共有財產贈與未成年子女的行為。③通常認為，贈與行為可以發(fā)生在國家機關、企事業(yè)單位和社會團體以及個人相互之間。贈與的財產權利不限于所有權，還包括抵押權、地役權等，均可作為贈與標的，且我國相關法律未對贈與的主體、客體作特別限定。因此，離婚協(xié)議中涉及的共有財產可作為贈與標的，上述離婚協(xié)議的房產約定可以認定為贈與行為。最高院民一庭負責人在《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》回答記者提問時曾明確：“我們經反復研究論證后認為，我國婚姻法規(guī)定的三種夫妻財產約定模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括將一方所有財產約定為另一方所有的情形。將一方所有的財產約定為另一方所有的，屬于贈與行為。若雙方達成有效協(xié)議，但未辦理房產變更登記手續(xù)的，依照物權法的規(guī)定，房產所有權不發(fā)生轉移。而依照合同法關于贈與的規(guī)定，贈與房產的一方可撤銷贈與。”④該論述明確了歸屬于夫妻一方單獨所有的財產贈與另一方，使另一方純獲利的協(xié)議約定，僅構成夫妻在合同法上的贈與關系。由此推斷，同樣涉及婚姻、家庭人身關系的離婚協(xié)議，同樣是純獲利一方的未成年子女，屬于合同法上的贈與關系，即離婚雙方當事人將財產約定為未成年子女所有的情況屬于贈與行為，適用《合同法》的相關規(guī)定。二、離婚協(xié)議的任意撤銷權離婚協(xié)議約定將原夫妻共有財產贈與未成年子女后，能否反悔，能否適用《合同法》一百八十六條規(guī)定⑤的贈與合同的“任意撤銷權”?有學者認為，約定財產分割的離婚協(xié)議一旦生效，即不得由當事人再行隨意變更。原因在于，離婚協(xié)議是為解除雙方的婚姻關系以及離婚后處理子女撫養(yǎng)、夫妻共同財產和債權債務問題而訂立，是基于婚姻家庭的身份關系變更所訂立的協(xié)議。雙方在離婚協(xié)議中對房產所作的處分，與解除婚姻關系、子女撫養(yǎng)等條款構成整體，密不可分。⑥這類協(xié)議屬于將財產贈與子女作為離婚條件的附條件協(xié)議，因此屬于條件性條款，一旦人身關系解除，不能單獨撤銷贈與部分。再者，關于房產歸未成年子女所有的約定既具有身份關系的性質，又具有道德性質，還因民政部門的登記備案具有公示效力，因此屬于法定不可撤銷的贈與合同類型。也有觀點認為，雖然《合同法》一百八十六條賦予了贈與人與受贈人達成合意后法定要件實現(xiàn)前的悔約權，但根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋二》）第九條的規(guī)定⑦。離婚協(xié)議中的財產分割條款具有高于一般民事合同的法律約束力，不可擅自變更或撤銷。以離婚協(xié)議中贈與條款的法律約束力對抗任意撤銷權的任意性，基于特別法優(yōu)于一般法的原則，本案糾紛應當優(yōu)先適用《婚姻法解釋二》的規(guī)定。因此認為上文案例中甲乙在離婚協(xié)議生效后不得隨意撤銷對未成年子女丙的房產贈與，故公證處不應受理。筆者對上述兩種觀點均持反對意見，理由如下：</a>第一，從《婚姻法解釋二》的角度看，雖然《婚姻法解釋二》第九條對于離婚男女雙方變更財產分割問題作了限制性的規(guī)定：除非雙方在訂立財產分割部分協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形并在一年內行使“反悔權”，法院應當依法駁回當事人的變更請求。但第九條也承認了離婚協(xié)議存在單方可變更性。舉輕以明重，離婚協(xié)議的單方變更尚有可能，對雙方合意變更又豈能一概否定。因此，上文學者根據(jù)《婚姻法解釋二》第九條的單方變更限制性規(guī)定來否定雙方合意變更財產分割的觀點不能成立。法諺有云：“法無禁止即自由”，既然法律沒有禁止雙方合意變更離婚協(xié)議中的財產約定，雙方就有權變更并合理行使《合同法》一百八十六條規(guī)定的任意撤銷權，通過變更協(xié)議或者直接處分等實質變更行為撤銷原離婚協(xié)議中對財產歸屬的約定。第二，從《合同法》的角度看，雖然《合同法》一百八十八條規(guī)定⑧經過公證的贈與合同，或者具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不可撤銷。但婚姻登記機關僅對當事人簽訂的離婚協(xié)議作形式審查。具體而言，根據(jù)《婚姻登記條例》的規(guī)定⑨，婚姻登記部門在辦理離婚登記時，只對離婚當事人的證件、證明材料及雙方對子女和財產問題協(xié)商一致進行審查，并不對財產分割協(xié)議進行實質性審查。而當事人到公證處申請變更離婚協(xié)議被視為民政部門離婚協(xié)議備案的延續(xù)，亦無需對原協(xié)議內容、變更內容進行實質審查，只要求審查原離婚協(xié)議的真實性與有效性。因此，申請離婚協(xié)議變更公證本身不深究離婚協(xié)議背后的社會公益、道德義務等實質問題的價值判斷與審查，但基于父母對于未成年子女的撫養(yǎng)義務，房產變更為父母一方或雙方所有并不違反道德義務，且公證處可通過設置限制條件解決公益或道德危機，詳見后文限制條件。第三，從第三人權益保護角度看，實踐中，許多當事人變更協(xié)議財產分割的真實目的在于逃避第三人的債務而轉移財產，而這類案件的操作手段是在離婚協(xié)議中約定當事人一方或雙方的財產為未成年子女所有，或通過離婚協(xié)議變更公證變更為約定給未成年子女所有，從而想到達到阻擾第三人實現(xiàn)債權的目的。但本文所探討的將離婚協(xié)議中約定的未成年子女房產變更為夫妻一方或雙方房產則剛好相反。從實踐經驗來看，未成年子女受行為能力限制等因素與他人發(fā)生債權債務的可能性大大低于其父母，因此幾乎不存在抽逃、轉移財產，逃避債務的情況。那么，將房產從未成年子女處變更至其父母一方或雙方名下，對第三人造成損害的可能性明顯低于將房產從父母一方或雙方名下變更至未成年子女處，撤銷贈與行為并不會損害第三人的權益。綜上，筆者認為離婚協(xié)議的雙方當事人應享有這部分任意撤銷權。三、房產的物權變動效力關于離婚協(xié)議財產分割約定是否產生物權變動效力，有觀點根據(jù)《婚姻法》十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。約定對雙方具有約束力?！闭J為離婚協(xié)議的財產所有權轉移不需要物權公示，約定自協(xié)議生效之日起在雙方內部發(fā)生物權變動的法律效力。筆者認為，《婚姻法》十九條規(guī)定夫妻財產約定對雙方具有約束力，但該條并沒有明確該“約束力”是“債權約束力”還是“物權約束力”。而我國《物權法》對“債權約束力”和“物權約束力”采取物權區(qū)分原則，兩者作為物權變動的原因與結果，成立生效的法律依據(jù)不同。在原因行為中，當事人享受債權法上的權利，并承擔債權法上的義務；而在結果行為中，當事人完成物權的變動，使得物權能夠發(fā)生排他性的后果。⑩《物權法》作為我國物權變動的主要法律依據(jù)，其中九條第一款和第十四條規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產登記簿時發(fā)生效力；未經登記的不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。而法律另有規(guī)定的情況，是指《物權法》規(guī)定依法屬于國家所有的自然資源所有權以及因人民法院、仲裁委員會的法律文書或人民政府的征收決定、繼承或者受遺贈取得物權以及合法建造、拆除房產等事實行為設立或者消滅物權的。因此除上述情況以外，沒有任何法律規(guī)定合同約定可以自行發(fā)生物權變動效力。離婚協(xié)議的財產分割部分實質上是債權債務法律關系。離婚協(xié)議一般不公開，第三人難以知曉財產分割的存在及其具體內容。因此，既沒有進行社會公示，也不存在法院實質審查的情況下，離婚協(xié)議中的財產約定不應發(fā)生物權變動效力。實踐中，大部分法院的裁判也支持了本文觀點，最具有代表性的案例為最高院審理的“鐘某與王某等案外人執(zhí)行異議糾紛案”。該案中，當事人鐘某與林某原為夫妻，1996年離婚時約定房產歸鐘某及子女所有，后因林某拖欠案外人王某債務，王某申請執(zhí)行訟爭房產。最高院經審理后認定鐘某與林某于1996年7月簽訂《離婚協(xié)議書》，約定訟爭房產歸鐘某及子女所有，該約定是就婚姻關系解除時財產分配的約定，在訴爭房產辦理過戶登記之前，鐘某及其所生子女享有的僅是將訟爭房產的所有權變更登記至其名下的請求權，并不具有高于案外債權人王某債權的優(yōu)先效力。顯然，最高院的判例表明了其支持離婚協(xié)議財產分割僅產生債法意義上變更登記請求權的觀點。綜上，離婚協(xié)議中的財產分割約定屬于物權區(qū)分原則下的債權債務行為（贈與行為），協(xié)議的約定僅構成當事人一方債法上的給付義務，即債務人應當按照離婚協(xié)議的約定配合債權人辦理過戶登記手續(xù)，完成房屋產權轉移。若當事人僅簽訂了離婚協(xié)議，未辦理產權過戶登記的，物權不發(fā)生變化。在此前提下，協(xié)議雙方合意再行處分房產，屬于有權處分。當事人依法有權申請離婚協(xié)議變更公證，公證處需依法受理。四、離婚協(xié)議變更公證的限制條件事實上，認為離婚協(xié)議財產分割部分不得申請變更公證的觀點主要基于保護弱勢群體，尤其是保護未成年子女的財產權益，認為基于離婚事由將共同財產處分給子女屬于附條件的贈與行為。在婚姻關系解除的前提下，基于誠信原則，不能允許任意撤銷贈與。因此，本文認為，允許辦理變更離婚協(xié)議財產分割內容公證的同時，公證處應根據(jù)“未成年子女最佳利益原則”，承擔起更多責任，作出相應限制。第一，時間限制。離婚協(xié)議中約定房產處分給未成年子女的行為，可以視為是一種附條