企業(yè)間借貸的合法性探究

企業(yè)間借貸的合法性探究企業(yè)間借貸的合法性探究

作者簡介：呂兵、楊明月，泰興市人民法院。

中圖分類號：D922.29文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592〔2022〕10-097-02

目前我國調(diào)整企業(yè)間借貸法律關(guān)系的立法眾多，淵源層次復(fù)雜且不協(xié)調(diào)。其中既有理論依據(jù)的差別，也有實質(zhì)內(nèi)容的不同，這既給企業(yè)融資帶來不安和困惑，也讓司法實踐顯得為難。因此，我國應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)間借貸的合法性。

一、從法律規(guī)定本身看

〔一〕不能簡單地以?民法通那么》第五十八條和?合同法》第五十二條規(guī)定認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無效

1.不應(yīng)以“損害社會公共利益〞判定無效

如何界定“社會公共利益〞？目前，我國沒有哪一部法律標(biāo)準(zhǔn)能夠明確規(guī)定公共利益。如果僅從金融秩序管理的角度察看，企業(yè)間借貸可以被認(rèn)定為損害公共利益，但是從更大的范圍察看，企業(yè)借入資金從事經(jīng)營，從而開展壯大，不僅增加了社會財富和就業(yè)，增加了國家稅收，而且對于資金出借方而言，其閑置資金的利用率也提高了，收入也增加了，收取的利息或資金占用費也按規(guī)定交納了營業(yè)稅，這樣看來，似乎公共利益并沒有受到損害。

2.不應(yīng)以“以合法形式掩蓋非法目的〞判定無效

企業(yè)間借貸資金的目的無非是經(jīng)營需要，無法認(rèn)定為非法目的，如果說觸犯了?刑法》，那么另當(dāng)別說，不在本文的討論范圍內(nèi)。

3.不應(yīng)以“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定〞判定無效

借貸關(guān)系即為合同關(guān)系，借貸行為是一種合同行為。企業(yè)間借貸本質(zhì)屬于私法范疇，躲避金融監(jiān)管的“繞行〞不能使其變?yōu)闊o效；目前為止，并沒有任何法律標(biāo)準(zhǔn)對非金融企業(yè)之間的借貸作出具體規(guī)定，僅有國務(wù)院發(fā)布的?非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締方法》的行政法規(guī)，但是但企業(yè)之間的借貸并不屬于銀行相關(guān)法律中所指的“貸款〞業(yè)務(wù)，借款的對象基本不具有銀行貸款業(yè)務(wù)中借款對象的廣泛性和不特定性。

況且?合同法》中并未明確禁止企業(yè)作為貸款人。而且?合同法》的法律效力位階高于?非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締方法》。至于對其他司法解釋、部門規(guī)章等等的適用，最高院關(guān)于適用?中華人民共和國合同法》假設(shè)干問題的解釋〔一〕第四條規(guī)定有了明確的規(guī)定，即“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)〞。

〔二〕?公司法》第一百四十九條關(guān)于公司借貸資金規(guī)定的分析

對于董事、高級管理人員不得有的行為，該條第〔三〕項規(guī)定：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。〞也就是說，公司〔指董事、高級管理人員〕違反公司章程，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意向董事、監(jiān)事及高級管理人員之外的人〔含法人或者其他組織〕提供借款的，屬于禁止性規(guī)定，從另一個方面講這種借貸行為只要不違反章程規(guī)定，經(jīng)過公司股東〔大〕會或董事會同意，那么合法有效。如果該規(guī)定中的“他人〞僅指“自然人〞，以公司的名義將公司的資金借貸給他人的行為的有效性應(yīng)不存在問題。但是，如果“他人〞為單位〔法人、其他組織〕，那么可能與現(xiàn)有的司法解釋存在沖突，因為根據(jù)相關(guān)的司法解釋，企業(yè)間的資金拆借行為應(yīng)屬無效。但從法律的效力位階來說，新法優(yōu)于舊法，法律優(yōu)于司法解釋、部門規(guī)章等。

〔三〕關(guān)于建設(shè)項目施工墊資、投資合作開發(fā)房地產(chǎn)司法解釋的分析

1.2022年10月25日，最高院發(fā)布了法釋（2022）14號?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)項目施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋的第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算規(guī)范高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的局部除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照項目欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。〞此處視為是對企業(yè)間借貸的一種突破，建設(shè)項目施工當(dāng)事人之間的墊資，如果有約定的，可獲得支持。

2.2022年6月18日，最高院發(fā)布了法釋（2022）5號?最高人民法院關(guān)于審理波及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋第二十六條規(guī)定如下：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承當(dāng)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。〞此條規(guī)定，可謂破冰之舉，就在2022年?公司法》修訂之前的兩個月，最高院出臺了此解釋，其中的第二十六條無疑是在企業(yè)間借貸這一禁錮問題上做出了一個創(chuàng)舉，再結(jié)合該解釋第二十八條的規(guī)定：“本解釋自2022年8月1日起施行；施行后受理的第一審案件適用本解釋。本解釋施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)〞，該解釋第二十六條確定了房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域企業(yè)間借貸的合法性，并認(rèn)可了借款可以不承當(dāng)經(jīng)營風(fēng)險，并收取固定回報的房地產(chǎn)開發(fā)模式，第二十八條那么排除了在2022年之前所有的與本解釋不一致的司法解釋的效力，自然也就排除了之前關(guān)于認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)企業(yè)間資金拆借不受愛護的所有解釋規(guī)定。

〔四〕關(guān)于營業(yè)稅、外商舉辦投資性公司的國務(wù)院部委標(biāo)準(zhǔn)文件的分析

1.1995年4月17日，國家稅務(wù)總局下發(fā)了?關(guān)于印發(fā)的通知》，該通知第十項如下：問：非金融機構(gòu)將資金提供應(yīng)對方，并收取資金占用費，如企業(yè)與企業(yè)之間借用周轉(zhuǎn)金而收取資金占用費，行政機關(guān)或企業(yè)主管部門將資金提供應(yīng)所屬單位或企業(yè)而收取資金占用費，農(nóng)村合作基金會將資金提供應(yīng)農(nóng)民而收取資金占用費等，應(yīng)如何征收營業(yè)稅？答：?營業(yè)稅稅目注釋》規(guī)定，貸款屬于“金融保險業(yè)〞稅目的征收范圍，而貸款是指將資金貸與他人使用的行為。根據(jù)這一規(guī)定，不管金融機構(gòu)還是其他單位，只要是發(fā)生將資金貸與他人使用的行為，均應(yīng)視為發(fā)生貸款行為，按“金融保險業(yè)〞稅目征收營業(yè)稅。對于該項規(guī)定，直接肯定了企業(yè)間借貸的合法性，如果企業(yè)間借貸是不合法的，國家稅務(wù)機關(guān)就不可能對非法行為征收營業(yè)稅。2.2022年11月17日，商務(wù)部發(fā)布了?關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》，即商務(wù)部令2022年第22號，該規(guī)定第十三條：“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，投資性公司可向其所投資設(shè)立的企業(yè)提供財務(wù)支持。〞對于外商投資舉辦的投資性公司，商務(wù)部“為了促進外國投資者來華投資，引進國外先進技術(shù)和管理經(jīng)驗〞，允許外國投資者根據(jù)中國有關(guān)外國投資的法律、法規(guī)及該規(guī)定，在中國設(shè)立投資性公司。對此類公司網(wǎng)開一面，予以企業(yè)間借貸的合規(guī)性。

二、從法理角度看

在現(xiàn)今市場經(jīng)濟環(huán)境下，要充沛強調(diào)市場經(jīng)濟主體的意志，充沛尊重企業(yè)間真實的意思表示，應(yīng)允許企業(yè)之間進行借貸，以便調(diào)劑余缺，取長補短，使得企業(yè)間借貸的交易本錢降低，提高資源配置效率，這是市場經(jīng)濟開展的必然選擇。

〔一〕尊重意思自治

意思自治原那么是民法的基石之一，是指由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。意思自治原那么體現(xiàn)在合同法中主要表現(xiàn)為合同自由原那么或者契約自由原那么，即民事主體對于是否締結(jié)合同、何時何地締結(jié)合同、與誰締結(jié)合同、締結(jié)什么性質(zhì)的合同、合同內(nèi)容如何、以什么方式解決合同等問題，均享有自己決定的權(quán)利。企業(yè)作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，其訂立的借貸合同就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｕ?。而民間借貸于1991年即得到法律認(rèn)可。根據(jù)最高院?關(guān)于人民法院審理借貸案件的假設(shè)干意見》〔法〔民〕（1991）第21號〕，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。“4倍〞意味著民間借貸市場的利率可以高達(dá)20%左右。由此可見，我國法律標(biāo)準(zhǔn)愛護民間借貸，而否定企業(yè)間借貸，這本身就不合乎民法、合同法的立法精神，實質(zhì)上企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，不應(yīng)區(qū)別對待。

〔二〕保障法人所有權(quán)

根據(jù)一物一權(quán)原那么，出資人對其投入企業(yè)的不動產(chǎn)和動產(chǎn)丟失了所有權(quán)，企業(yè)取得了法人所有權(quán)。企業(yè)法人所有權(quán)是企業(yè)法人在法律和其章程規(guī)定的范圍內(nèi)，獨占性支配其不動產(chǎn)和動產(chǎn)的權(quán)利。企業(yè)間借貸合同的標(biāo)的物――貨幣，屬于一般等價物的特殊商品。企業(yè)法人對其享有貨幣所有權(quán)，能對貨幣進行獨占性支配，即占有、適用、收益、處罰。在所有權(quán)的四項權(quán)能當(dāng)中，處罰權(quán)最能直接的反映所有人對物的支配，故一向被認(rèn)為是擁有所有權(quán)的最基本標(biāo)志?；诖耍髽I(yè)當(dāng)然可以行使處罰權(quán)能，將貨幣借貸給其他企業(yè)。

〔三〕尊重公司與股東自治

在法律允許的范圍內(nèi)賦予公司的經(jīng)營事務(wù)更多的自治權(quán)利，同時在確保公司人格存續(xù)和社會平安的重大事務(wù)上進行重點約束是現(xiàn)代公司法的開展趨勢。公司與股東自治，是公司的旺盛生命力的來源。公司系私法主體，天然需要弘揚公司、股東自治的精神。企業(yè)間為了滿足資金短缺的需求，有權(quán)利向其他企業(yè)借貸資金，這是企業(yè)自治精神的體現(xiàn)，尊重公司與股東的自由、民主、權(quán)利和自治應(yīng)當(dāng)在法律中體現(xiàn)，從而進一步減少國家意志和國家行政權(quán)對公司生活的非必要干涉。并且?公司法》在對公司的投資、擔(dān)保問題上作了高度自治的處理，而從邏輯和有效性考量，也應(yīng)當(dāng)要對公司借貸、捐贈作出新的標(biāo)準(zhǔn)。

〔四〕反映商事權(quán)利能力

香港特別行政區(qū)?公司條例》5A規(guī)定公司權(quán)力：“〔1〕任何公司均具有自然人的身份以及自然人的權(quán)利、權(quán)力及特權(quán)?！?〕在不限制第〔1〕款的原那么下，任何公司均可作出其章程大綱、任何成文法那么或任何法律規(guī)那么所準(zhǔn)許作出或規(guī)定作出的任何事情。〞這里的公司權(quán)力可以理解為公司的商事權(quán)利能力，即以營利為目的的公司作為商事主體應(yīng)當(dāng)具有與自然人民事權(quán)利能力類似的商事權(quán)利能力，其中包括公司借貸權(quán)利能力。

三、企業(yè)間借貸的立法倡議

企業(yè)間借貸是一把雙刃劍，公司的組織設(shè)計及運用應(yīng)當(dāng)充沛尊重當(dāng)事人的意志。但公司的設(shè)立很運作不僅僅波及股東個人的利益，也會影響社會公眾的利益。如果一味的追求公司自治而放任經(jīng)營者擅自妄為，則同樣會滋生弊端，從而損害公司、股東、債權(quán)人和員工的利益。

企業(yè)間借貸行為應(yīng)通過?公司法》加以標(biāo)準(zhǔn)。由于立法需要本錢，從目前調(diào)整企業(yè)間借貸的立法看來，明確否認(rèn)企業(yè)間借貸的是法律規(guī)章，為了降低立法本錢，只需以位于更高位階的?公司法》對企業(yè)之間的借貸行為加以標(biāo)準(zhǔn)即可。其次，公司是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的企業(yè)組織形式，并且禁止企業(yè)間借貸限制對象主要是是公司〔合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)可以通過自然人借貸的方式來躲