慈善立法的基本爭(zhēng)議-以2014年為基本語(yǔ)境

慈善立法的基本爭(zhēng)議以2014年為基本語(yǔ)境

一切固定的僵化的關(guān)系以及與之相適應(yīng)的素被尊崇的觀念和見(jiàn)解都被消除了，一切新形成的關(guān)系等不到固定下來(lái)就陳舊了。一切等級(jí)的和固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了。人們終于不得不用冷靜的眼光來(lái)看他們的生活地位、他們的相互關(guān)系?！R克思、恩格斯《共產(chǎn)黨宣言》一引言對(duì)于中國(guó)的慈善法而言，2014年這個(gè)年份值得書(shū)寫(xiě)一筆。在這一年中，從立法機(jī)構(gòu)到學(xué)術(shù)界，從慈善組織到公益實(shí)踐者，皆熱情洋溢地參與著有關(guān)慈善立法的各項(xiàng)活動(dòng)。無(wú)論從汶川大地震以來(lái)出于對(duì)慈善事業(yè)發(fā)展的全方位渴求而對(duì)政策、制度與法律環(huán)境的改善愿望，還是因?yàn)椤肮烂漓鸥皇录睂?duì)慈善事業(yè)進(jìn)行法律規(guī)則和信譽(yù)重建的強(qiáng)烈需求，都體現(xiàn)了各界人士對(duì)出臺(tái)一部系統(tǒng)的慈善法充滿(mǎn)著期待。當(dāng)然，這一年甚至可以適當(dāng)延長(zhǎng)，以“長(zhǎng)時(shí)段”的形式表現(xiàn)出來(lái)。在2013年10月30日公布的《十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃》當(dāng)中，慈善事業(yè)法不僅仍然位列第一類(lèi)立法項(xiàng)目，而且牽頭起草機(jī)關(guān)也從之前的國(guó)務(wù)院變成了全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)內(nèi)司委）。而《全國(guó)人大常委會(huì)2015年立法工作計(jì)劃》于2014年12月15日由第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十六次委員長(zhǎng)會(huì)議原則通過(guò)，并于2015年4月10日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四十五次委員長(zhǎng)會(huì)議修改公布。該工作計(jì)劃中明確寫(xiě)明“慈善事業(yè)法將于2015年10月進(jìn)行初次審議”。一年之前，還有學(xué)者在感嘆“中國(guó)慈善漫漫立法路”[1]，那么一年之后，新的變化真的會(huì)出現(xiàn)嗎？2014年，受到此次立法起草變化動(dòng)向的鼓舞，學(xué)術(shù)界對(duì)慈善立法的熱情高漲，據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，至少有7部慈善法專(zhuān)家建議稿提交到了全國(guó)人大內(nèi)司委。[2]其中有5部專(zhuān)家建議稿以“慈善法民間版本研討會(huì)”的形式進(jìn)行發(fā)布。[3]除此之外，各大學(xué)術(shù)科研機(jī)構(gòu)還以學(xué)術(shù)沙龍、研討會(huì)等形式討論慈善立法的相關(guān)問(wèn)題，并廣泛邀請(qǐng)慈善法起草小組成員、相關(guān)行政機(jī)關(guān)官員、公益慈善從業(yè)人員、公益慈善領(lǐng)域的專(zhuān)家學(xué)者參與，例如清華大學(xué)NGO研究所與北京大學(xué)法學(xué)院非營(yíng)利組織法研究中心聯(lián)合主辦、明德公益研究中心承辦了“慈善立法半月談”系列沙龍共13期[4]，北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院、山東大學(xué)法學(xué)院和中山大學(xué)公益慈善研究院也相繼召開(kāi)了多次研討會(huì)。這些專(zhuān)家建議稿、沙龍、研討會(huì)，為立法機(jī)關(guān)主動(dòng)提供參考，“還提交幾十份專(zhuān)題研究報(bào)告和幾百萬(wàn)字的相關(guān)資料”，這在當(dāng)代中國(guó)的立法史上也屬罕見(jiàn)。[5]全國(guó)人大內(nèi)司委、全國(guó)人大常委會(huì)法工委、民政部相關(guān)官員的身影也經(jīng)常在這些沙龍、研討會(huì)中出現(xiàn)，認(rèn)真聽(tīng)取專(zhuān)家發(fā)言，記筆記，“（全國(guó)人大內(nèi)司委）內(nèi)務(wù)室人員參加學(xué)界組織的研討會(huì)20多場(chǎng)，與專(zhuān)家學(xué)者進(jìn)行深入的交流互動(dòng)”[5]，這些都展現(xiàn)了新的慈善法起草班子“開(kāi)門(mén)立法”的開(kāi)明思路。當(dāng)然，人們對(duì)這次慈善法的起草充滿(mǎn)期待，并不僅僅因?yàn)檫@些具體細(xì)節(jié)，更有對(duì)國(guó)家戰(zhàn)略與政策導(dǎo)向?qū)用娴暮暧^認(rèn)知。二依法治國(guó)戰(zhàn)略下的慈善立法2014年，關(guān)于慈善立法的熱烈討論并非偶然現(xiàn)象，這在國(guó)家戰(zhàn)略層面與宏觀政策導(dǎo)向上能夠?yàn)榇壬屏⒎ǖ目善诖蕴峁┡宰C，這與國(guó)家依法治國(guó)戰(zhàn)略的新動(dòng)向密切相關(guān)。2014年10月，中共中央第十八屆四中全會(huì)通過(guò)了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，這是我國(guó)歷史上第一個(gè)關(guān)于加強(qiáng)法治建設(shè)的專(zhuān)門(mén)決定；2015年3月，十二屆全國(guó)人大三次會(huì)議表決通過(guò)了關(guān)于修改《立法法》的決定，這也是15年來(lái)《立法法》的首次修改，增改了立法程序的多項(xiàng)內(nèi)容，在這樣的背景下討論2014年慈善立法的特殊意義才更加有針對(duì)性。當(dāng)代中國(guó)的慈善立法，從2005年開(kāi)始，進(jìn)入基本法律或統(tǒng)一立法的起草階段，當(dāng)時(shí)由民政部組織起草《慈善事業(yè)促進(jìn)法》，草案一度提交國(guó)務(wù)院法制辦，在學(xué)術(shù)界和行業(yè)界也掀起一股熱潮，“應(yīng)該盡快制定中國(guó)的慈善法”成為當(dāng)時(shí)行業(yè)內(nèi)部的共識(shí)。[6]然而之后的幾年，慈善法的立法進(jìn)程卻并非如預(yù)想的那么順暢，走走停停，許多慈善法基本問(wèn)題也因種種原因并未真正獲得解決，這是行政部門(mén)主導(dǎo)立法權(quán)的一種弊端：部門(mén)利益影響著法律的基本旨趣。當(dāng)一部法律背后的行政機(jī)關(guān)存在多家且部門(mén)利益難以調(diào)和時(shí)，這種部門(mén)之間的掣肘也會(huì)表現(xiàn)出來(lái)，國(guó)務(wù)院自身很難解決這些部門(mén)之爭(zhēng)，更無(wú)法有效地與行業(yè)界、學(xué)術(shù)界進(jìn)行溝通。[7]因此“慈善法”自2006年正式列入國(guó)務(wù)院立法計(jì)劃，民政部主導(dǎo)起草的慈善法草案多次提交國(guó)務(wù)院法制辦，全國(guó)人大常委會(huì)在2008年也將慈善事業(yè)法列入一類(lèi)項(xiàng)目，但草案始終未能走出國(guó)務(wù)院而進(jìn)入全國(guó)人大立法程序。2013年，慈善法從行政機(jī)關(guān)起草立法變成了人大專(zhuān)門(mén)委員會(huì)起草立法，這也是針對(duì)前情所作的改革。社會(huì)各界對(duì)慈善立法的呼聲日高，尤其是2008年“汶川大地震”和2011年“郭美美炫富事件”這兩個(gè)事件，極大地推動(dòng)了社會(huì)公眾對(duì)慈善法的期待，前者“使中國(guó)慈善整整提高了一個(gè)年代”[8]，不僅催生了一個(gè)龐大的公益慈善款項(xiàng)，而且引發(fā)了全民參與慈善的熱忱，催生出中國(guó)志愿者參與的新模式，這種龐大的慈善款項(xiàng)和眾多的慈善活動(dòng)參與者形成了各種復(fù)雜的法律關(guān)系，需要更為明晰的法律規(guī)則進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)制；而后者引發(fā)了“對(duì)中國(guó)公益組織整體公信力的質(zhì)疑”，“使我們不得不去切實(shí)反思公益組織存在的諸多問(wèn)題及其成因，進(jìn)而思考和推進(jìn)公益組織的改革之策”[9]，以法治的方式來(lái)治理公益慈善領(lǐng)域，形成通過(guò)法治治理社會(huì)的典型范式，成為一種社會(huì)共識(shí)。2008年前后，從政府到社會(huì)，都在全面反思30年改革開(kāi)放的成就與局限，如何實(shí)現(xiàn)“共同富?！钡哪繕?biāo)，將經(jīng)濟(jì)改革的紅利普惠于全社會(huì)，解決深化經(jīng)濟(jì)改革的瓶頸問(wèn)題。許多有識(shí)之士提出要從經(jīng)濟(jì)改革邁向社會(huì)—政治改革，和諧社會(huì)、社會(huì)主義民主政治、社會(huì)管理創(chuàng)新等口號(hào)此起彼伏，而慈善公益領(lǐng)域的制度創(chuàng)新恰恰是社會(huì)改革一個(gè)重要組成部分，其中涉及的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，爭(zhēng)議也非常尖銳，議題跨越政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)三大部門(mén)，上涉意識(shí)形態(tài)、下涉民生，中間圍繞國(guó)家與社會(huì)關(guān)系。如何更為高效合理、規(guī)范合法地進(jìn)行社會(huì)治理與社會(huì)改革，包括慈善公益領(lǐng)域的制度設(shè)計(jì)與制度創(chuàng)新，成為新時(shí)期慈善立法的核心命題。2015年《立法法》修改并明確了立法準(zhǔn)備階段的程序，第五十三條第一款規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提前參與有關(guān)方面的法律草案起草工作；綜合性、全局性、基礎(chǔ)性的重要法律草案，可以由有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)或者常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)組織起草”，雖然措辭比較平和，這里的“應(yīng)當(dāng)”一詞似乎并未撼動(dòng)國(guó)務(wù)院等機(jī)關(guān)的法律草案起草權(quán)，但較之以前有很大的進(jìn)步，因?yàn)椤傲⒎?zhǔn)備”階段程序立法的空白造成各個(gè)部門(mén)法律起草權(quán)之爭(zhēng)、部門(mén)立法的規(guī)則沖突、部門(mén)利益無(wú)法協(xié)調(diào)等一系列問(wèn)題。人大專(zhuān)門(mén)委員會(huì)和人大常委會(huì)法工委的介入，已經(jīng)悄然改變了立法起草權(quán)的權(quán)力分配格局，可以想見(jiàn)作為立法機(jī)關(guān)的人民代表大會(huì)，會(huì)在立法過(guò)程中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。而《立法法》這個(gè)新增條文實(shí)際上是對(duì)前幾年人大立法起草實(shí)踐的階段性總結(jié)，2013年10月，全國(guó)人大內(nèi)司委代替國(guó)務(wù)院成為慈善法的起草機(jī)關(guān)，也是這一過(guò)程中重要的一環(huán)。因此，社會(huì)公眾和學(xué)術(shù)界對(duì)此次慈善立法的期待頗高，當(dāng)然，人大內(nèi)司委的介入，并不是排斥各個(gè)相關(guān)部門(mén)參與立法，而是更為有效地去引導(dǎo)利益博弈，將部門(mén)利益博弈在公共領(lǐng)域中公開(kāi)化，以“說(shuō)理”的方式合理協(xié)調(diào)部門(mén)之間的利益以及行政部門(mén)、慈善公益行業(yè)與慈善參與者之間的各種法律關(guān)系。2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》的通過(guò)具有很強(qiáng)的符號(hào)意義，以“法治”的方式進(jìn)行權(quán)力與權(quán)利的分配，形成規(guī)范化的格局，“堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。因此，關(guān)于慈善立法，也必須在這個(gè)背景下來(lái)思考其中的基本問(wèn)題，甚至需要打破原有的一些思維慣性。雖然各界人士對(duì)慈善法充滿(mǎn)著期待，但似乎依然需要在新的高度上去理解慈善、慈善法和慈善領(lǐng)域的法治建設(shè)，去認(rèn)知慈善立法過(guò)程中的一些基本爭(zhēng)議。三需要一部慈善法嗎2014年，雖然社會(huì)公眾對(duì)于全國(guó)人大內(nèi)司委起草慈善法期待頗高，學(xué)術(shù)界也紛紛提出慈善法草案專(zhuān)家建議稿主動(dòng)為立法機(jī)關(guān)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，但也有一些反對(duì)意見(jiàn)，例如有行業(yè)界大佬甚至消極地認(rèn)為目前并不需要一部統(tǒng)一的慈善法，將已有的法律法規(guī)修改好、執(zhí)行好就可以了，慈善立法中一些基本問(wèn)題、初級(jí)問(wèn)題還沒(méi)有搞清楚，甚至還在研究一些老問(wèn)題、過(guò)時(shí)問(wèn)題。[10]這些質(zhì)疑與反對(duì)意見(jiàn)不無(wú)道理，“潑冷水”反而能使人更清醒、更理性、更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)厮伎紗?wèn)題。當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)過(guò)程，正如《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中所指出的，“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對(duì)性、可操作性不強(qiáng)，立法工作中部門(mén)化傾向、爭(zhēng)權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出；有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象比較嚴(yán)重，執(zhí)法體制權(quán)責(zé)脫節(jié)、多頭執(zhí)法、選擇性執(zhí)法現(xiàn)象仍然存在，執(zhí)法司法不規(guī)范、不嚴(yán)格、不透明、不文明現(xiàn)象較為突出，群眾對(duì)執(zhí)法司法不公和腐敗問(wèn)題反映強(qiáng)烈；部分社會(huì)成員尊法信法守法用法、依法維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，一些國(guó)家工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事觀念不強(qiáng)、能力不足，知法犯法、以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法現(xiàn)象依然存在”。這一系列現(xiàn)象在慈善法治領(lǐng)域同樣存在。但是，這并不意味著大家可以消極等待，中國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家，有清晰明確的法律規(guī)定是法治建設(shè)的基本要求，也是加強(qiáng)執(zhí)法、司法、守法等環(huán)節(jié)的基本前提，加強(qiáng)慈善基本理論的研究、改善慈善領(lǐng)域的執(zhí)法環(huán)境、改變當(dāng)下慈善領(lǐng)域中國(guó)家權(quán)力之間和國(guó)家權(quán)力與社會(huì)公眾權(quán)利之間的不合理關(guān)系，并不妨礙出臺(tái)一部慈善領(lǐng)域的基本法。反對(duì)或質(zhì)疑者并沒(méi)有很好地理解一部慈善基本法在慈善公益領(lǐng)域或者整個(gè)社會(huì)治理領(lǐng)域中的地位與功能。慈善立法實(shí)際上是對(duì)慈善底線(xiàn)負(fù)責(zé)的一個(gè)表現(xiàn)。為什么當(dāng)下的中國(guó)需要一部慈善法？這個(gè)問(wèn)題需要分解為以下兩個(gè)子問(wèn)題。[11]（一）為何需要法律來(lái)規(guī)范慈善行為第一，慈善行為本質(zhì)上屬于道德行為，屬于“good”的倫理范疇。無(wú)論是儒家的惻隱之心，佛家的慈心善行，還是基督教的博愛(ài)精神；無(wú)論是傳統(tǒng)慈善主張的濟(jì)貧、助困與救危，還是現(xiàn)代公益關(guān)注的人與社會(huì)的幸福、和諧與發(fā)展，似乎看起來(lái)都不需要法律來(lái)“管制”。然而，這種將慈善法的功能定位于“管制”的觀點(diǎn)實(shí)際上誤解了法律的概念，其源于公眾常常將“法”等同于“行政機(jī)關(guān)”，而這種誤解也正是慈善法立法所要去除的。在邏輯上，慈善法所規(guī)范/調(diào)整的并非這種抽象意義的慈善行為，而是要規(guī)范/調(diào)整以“慈善”的名義所進(jìn)行的各種慈善“異化”行為。法律對(duì)人的基本假設(shè)是“惡人”、“壞人”，慈善法所要規(guī)范的基本行為就是號(hào)稱(chēng)做好事的“壞人”可能做的“壞事”。例如，企業(yè)家做慈善時(shí)可能只是謀利的附帶行為，其中可能隱藏著一些“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，所以需要用稅法等法律對(duì)其慈善“捐贈(zèng)”的行為進(jìn)行規(guī)范；從事慈善事業(yè)的工作人員，在做好事的同時(shí)也需要謀生，謀生過(guò)程中可能覬覦慈善公益領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)，出現(xiàn)占為己有的沖動(dòng)，那么慈善法就要用財(cái)產(chǎn)規(guī)則限定慈善從業(yè)人員對(duì)慈善財(cái)產(chǎn)的使用。因此，慈善法在某種意義上，一方面是防止個(gè)人、組織和政府在慈善活動(dòng)中獲取不正當(dāng)利益，懲治各方當(dāng)事人的惡行，尤其是政府“必要之惡”限度外的“惡行”；另一方面，讓民眾能夠信任一般性的慈善行為。這種信任，并非讓民眾相信從事慈善活動(dòng)的人都是好人，而是讓他們相信，如果有人在慈善活動(dòng)中謀取不正當(dāng)利益，就會(huì)受到法律制裁。第二，懲惡與揚(yáng)善是一個(gè)硬幣的兩面。慈善法作為行為規(guī)則，最重要的功能之一是向社會(huì)宣示，國(guó)家通過(guò)法治的方式為慈善活動(dòng)中基本“善”的底線(xiàn)負(fù)責(zé)，揚(yáng)善本身似乎不需要法律規(guī)制，但在立法語(yǔ)言中仍然需要出現(xiàn)揚(yáng)善的字眼。除此之外，還有一個(gè)現(xiàn)代性的命題。傳統(tǒng)慈善和現(xiàn)代公益其中一個(gè)基本區(qū)別在于前者旨在幫助弱勢(shì)人群，而后者旨在滿(mǎn)足人的多樣化需求、提升人的能力、創(chuàng)造美好社會(huì)，用法理學(xué)基本的話(huà)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，前者是一種義務(wù)的道德，而后者則是愿望的道德。[12]現(xiàn)代社會(huì)并不是以消極的義務(wù)道德為核心的社會(huì)，而是以創(chuàng)造美好社會(huì)為社會(huì)成員共同愿望的積極社會(huì)。因此，慈善法有展示現(xiàn)代社會(huì)基本精神與現(xiàn)代公民基本特質(zhì)的功能。第三，具體到當(dāng)代中國(guó)，法治作為國(guó)家與社會(huì)治理的基本方略，是現(xiàn)代國(guó)家治理現(xiàn)代化、協(xié)調(diào)國(guó)家與社會(huì)關(guān)系、加強(qiáng)國(guó)家和社會(huì)共治的主要方式。在依法治國(guó)的背景之下，慈善法是聯(lián)結(jié)政府、慈善組織與社會(huì)公眾的基本道德關(guān)系，保障財(cái)產(chǎn)從政府、市場(chǎng)和個(gè)人到慈善領(lǐng)域合法安全有效地流入與使用，凝聚社會(huì)基本共識(shí)、創(chuàng)造美好社會(huì)目標(biāo)的一項(xiàng)基本法律制度。慈善法為慈善領(lǐng)域的基本之善提供底線(xiàn)，在此底線(xiàn)之外不要多做規(guī)制，要以揚(yáng)善為主，為社會(huì)發(fā)展和社會(huì)創(chuàng)新留出空間，尤其是在全球化和互聯(lián)網(wǎng)的背景之下，更要促進(jìn)慈善領(lǐng)域的發(fā)展和創(chuàng)新。[13]（二）為何對(duì)慈善的法律規(guī)范需要一部基本法律用法律而非行政法規(guī)的方式來(lái)制定慈善領(lǐng)域的法律規(guī)范，這是慈善法制定必要性的另一個(gè)維度。慈善法并不是既有法律規(guī)范的一個(gè)簡(jiǎn)單整合，更不是以“社會(huì)組織三大條例”[14]為核心的行政法規(guī)的簡(jiǎn)單整合。它所反映的不只是法律與行政法規(guī)之間法律的位階高低，最重要的是，國(guó)務(wù)院作為行政機(jī)關(guān)，有其自身的價(jià)值取向，而慈善領(lǐng)域并非完全可用行政管理的觀念來(lái)涵蓋，慈善法并不是一部“行政管制法”。當(dāng)下中國(guó)主流的法學(xué)界，在這一法理學(xué)基本問(wèn)題上經(jīng)常語(yǔ)焉不詳，只關(guān)注不同法律規(guī)范之間法律位階的高低，而忽視法律規(guī)范之間不同的基本價(jià)值取向。無(wú)論從法理上，還是從法律史上來(lái)看，法律與行政法規(guī)的基本立法理念都不一樣，“行政法規(guī)”是19世紀(jì)末20世紀(jì)初隨著社會(huì)福利國(guó)家的興起而興起的“行政立法”運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，是行政權(quán)擴(kuò)張的一個(gè)具體體現(xiàn)，20世紀(jì)的美國(guó)是“行政國(guó)”的典型。行政立法雖然適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)管理的需要，擴(kuò)展了用以治理社會(huì)的基本法律規(guī)范的范圍，但有可能侵犯立法機(jī)關(guān)的權(quán)力和人民的基本權(quán)利，形成行政權(quán)對(duì)立法權(quán)的“逆導(dǎo)控”，需要對(duì)行政立法進(jìn)行必要限制。[15]國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)是中國(guó)版本行政立法的最基本部分，其最基本的功能是為行政機(jī)關(guān)行政行為提供便利服務(wù)，以適應(yīng)現(xiàn)代大型國(guó)家社會(huì)治理的需要，這是由行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)所決定的。行政活動(dòng)最直接的功能并非實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義/和諧或者便利民眾，而是如何最為便捷地完成行政任務(wù)，立法語(yǔ)言的高尚掩蓋不了行政效率至上的基本價(jià)值取向。這一點(diǎn)不僅深深地印刻在所有的行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章上，而且也體現(xiàn)在許多由行政部門(mén)負(fù)責(zé)起草的法律上，有時(shí)候甚至行政部門(mén)之間的利益糾葛會(huì)直接導(dǎo)致法律內(nèi)部的價(jià)值沖突，甚至規(guī)范本身的沖突。由于中國(guó)缺乏一種有效的規(guī)范審查制度，因此對(duì)于行政立法的審查基本處于無(wú)效狀態(tài)。而慈善法在制定過(guò)程中，也表現(xiàn)出這種行政管理便捷的價(jià)值取向，同時(shí)也出現(xiàn)了行政部門(mén)之間的利益糾葛與沖突。所以，此次制定慈善法，由全國(guó)人大內(nèi)司委代替國(guó)務(wù)院來(lái)主導(dǎo)法律草案的起草，以法律的形式而非整合行政法規(guī)的形式，是一種非常大的進(jìn)步。這會(huì)稍稍改變行政部門(mén)在立法過(guò)程中的優(yōu)勢(shì)地位，也為慈善法能夠保證基本的社會(huì)正義而不是淪為行政部門(mén)便捷管理理念的法律化奠定基礎(chǔ)，這也是這次慈善立法的成果可以為大家所期待的一個(gè)重要原因。這里可以比較一下2014年11月出臺(tái)的《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)〔2014〕61號(hào)），雖然相較以前的行政規(guī)范性法律文件有不小的進(jìn)步，系統(tǒng)反映了國(guó)務(wù)院系統(tǒng)對(duì)慈善事業(yè)發(fā)展的基本態(tài)度，但仍然是以行政管理的便捷為基本價(jià)值取向的法律文件，即使采用了“支持、培育”這樣的字眼，也是在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管、控制之下進(jìn)行的，保證慈善活動(dòng)的行政管理基本秩序是該指導(dǎo)意見(jiàn)的基本理念，并且維持著“小慈善”的基本主張，這與慈善立法建立現(xiàn)代公益（大慈善）的規(guī)范體系的目標(biāo)背道而馳，要使得慈善法真正脫離行政管理法，還有很長(zhǎng)的路要走。四慈善法的基本定位（一）私法、公法、社會(huì)法？慈善法屬于社會(huì)法部門(mén)，這是一個(gè)常識(shí)。它不是慈善領(lǐng)域的行政法，不是社會(huì)管理法。但我國(guó)官方的社會(huì)法概念比較狹窄，而且主要從規(guī)范領(lǐng)域而非從規(guī)范目的與方法上進(jìn)行界定：“社會(huì)法是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系、社會(huì)保障、社會(huì)福利和特殊群體權(quán)益保障等方面的法律規(guī)范，遵循公平和諧和國(guó)家適度干預(yù)原則，通過(guò)國(guó)家和社會(huì)積極履行責(zé)任，對(duì)勞動(dòng)者、失業(yè)者、喪失勞動(dòng)能力的人以及其他需要扶助的特殊人群的權(quán)益提供必要的保障，維護(hù)社會(huì)公平，促進(jìn)社會(huì)和諧。”[16]從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，社會(huì)法主要是輔助弱者以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平的法律部門(mén)，但我國(guó)法律上對(duì)“弱者”的界定比較狹窄，“勞動(dòng)者、失業(yè)者、喪失勞動(dòng)能力的人以及其他需要扶助的特殊人群”實(shí)在無(wú)法包含社會(huì)法所調(diào)整的法律關(guān)系范圍。從歷史上來(lái)看，社會(huì)法的興起與資本主義社會(huì)化大生產(chǎn)和社會(huì)主義的興起有關(guān)，因?yàn)樵趪?guó)家利益與個(gè)人利益之間產(chǎn)生了一種社會(huì)利益，這種社會(huì)利益廣泛存在于公法與私法的間隙，社會(huì)法就產(chǎn)生了。[17]社會(huì)法的產(chǎn)生與當(dāng)時(shí)出現(xiàn)的社會(huì)主義思潮（thesocial，即“社會(huì)的”）密切相關(guān)，認(rèn)為“法律作為有目的的活動(dòng)和調(diào)控機(jī)制，認(rèn)為它能夠且應(yīng)該推動(dòng)社會(huì)生活的演進(jìn)，使社會(huì)生活適應(yīng)強(qiáng)烈感受到的社會(huì)各個(gè)層面（從家庭到國(guó)家）的相互依賴(lài)”，在非西方國(guó)家中，這種社會(huì)法與民族主義運(yùn)動(dòng)和自上而下的精英行動(dòng)相聯(lián)系。[18]這個(gè)含義的社會(huì)法不僅僅是一種法律的領(lǐng)域，更是一種法律的目標(biāo)和方法，體現(xiàn)出社會(huì)本位的核心思想，以區(qū)別于國(guó)家本位和個(gè)人本位的法律模式。因此，從這個(gè)意義上而言，社會(huì)法雖然也形成了以輔助弱者以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平為主要理念的核心法律領(lǐng)域，例如勞動(dòng)法、社會(huì)保險(xiǎn)法、對(duì)老幼病殘的扶持性法律等，但更為重要的是，它同樣用這種理念重塑了傳統(tǒng)私法和公法，例如民法中對(duì)絕對(duì)所有權(quán)的限制，對(duì)契約自由或私法自治的限制，對(duì)過(guò)失責(zé)任的突破，以具體人格代替抽象人格等；[19]在刑法領(lǐng)域，主流的法律理論不再單純關(guān)注刑罰，而是主張“通過(guò)識(shí)別各種犯罪及其社會(huì)原因，從而使懲罰收到更好的社會(huì)效果”。[20]而新公共管理運(yùn)動(dòng)和新行政法則是社會(huì)法理念在傳統(tǒng)行政法的滲透，以治理（governance）的理念取代傳統(tǒng)的統(tǒng)治/支配（domination）和管制（administration），甚至強(qiáng)調(diào)多元治理與社會(huì)共治。從規(guī)范對(duì)象上來(lái)看，慈善法顯然屬于社會(huì)法的核心領(lǐng)域，然而，隨著傳統(tǒng)慈善向現(xiàn)代公益的轉(zhuǎn)型，對(duì)于慈善公益事業(yè)的法律規(guī)范也產(chǎn)生了新的認(rèn)知視角，即慈善行為的產(chǎn)生基于私法制度無(wú)法自行調(diào)整形式上的平等主體之間各種不平等的現(xiàn)實(shí)，慈善領(lǐng)域的捐贈(zèng)與募捐都超越了普通私法領(lǐng)域的贈(zèng)與行為，需要公權(quán)力適當(dāng)介入以規(guī)范慈善領(lǐng)域各類(lèi)復(fù)雜的法律關(guān)系，從而在私法關(guān)系的間隙產(chǎn)生了自上而下的公法關(guān)系；但從作為社會(huì)法的慈善法在國(guó)家與個(gè)人之間所處的位置來(lái)看，其中的私法關(guān)系是基礎(chǔ)，而公法關(guān)系是手段。社會(huì)法最重要的功能就是平衡形式上平等但實(shí)質(zhì)上不平等的主體之間的平等修復(fù)問(wèn)題，以實(shí)質(zhì)正義、具體正義作為法律實(shí)現(xiàn)的最終目標(biāo)。這本來(lái)是一個(gè)常識(shí)，但是因?yàn)橹袊?guó)當(dāng)代的法律實(shí)踐，這種常識(shí)的面貌變得非常模糊。長(zhǎng)期以來(lái)，由于政治與文化的原因，慈善活動(dòng)都在行政機(jī)關(guān)的直接監(jiān)管之下進(jìn)行，慈善法律制度基本上都在行政管理的過(guò)程中進(jìn)行設(shè)置，甚至政府自己來(lái)舉辦慈善活動(dòng)，導(dǎo)致了當(dāng)代中國(guó)現(xiàn)有關(guān)于慈善事業(yè)的法律規(guī)范更多的是公法性質(zhì)，在公法的主導(dǎo)之下，才涉及捐贈(zèng)協(xié)議等私法規(guī)范，這是一種本末倒置的現(xiàn)象。這也是某些人認(rèn)為不需要制定慈善基本法，而只需要將一些慈善領(lǐng)域的行政管理規(guī)范簡(jiǎn)單整合即可的深層次原因。在慈善立法的過(guò)程中，對(duì)此應(yīng)該溯本清源。在慈善法領(lǐng)域中，捐贈(zèng)人、受贈(zèng)人（主要是慈善組織）與受益人三方之間形成了基本的慈善法律關(guān)系，但在現(xiàn)代社會(huì)中，純粹的私法行為無(wú)法滿(mǎn)足慈善法律關(guān)系三方之間的平等主體關(guān)系，因此需要公權(quán)力作為社會(huì)利益的代表者進(jìn)行介入，以公法的方式（主要是以行政介入的方式）來(lái)處理原本屬于私法關(guān)系的慈善法律關(guān)系，形成了社會(huì)法意義上的新型法律關(guān)系，也就是作為社會(huì)利益代表的國(guó)家通過(guò)法律的方式來(lái)平衡捐贈(zèng)人、受贈(zèng)人與受益人之間產(chǎn)生的各種不平等關(guān)系，以及平衡政府自身與慈善行為當(dāng)事人之間的關(guān)系。這種介入和國(guó)家在雇主與雇工的勞動(dòng)關(guān)系、消費(fèi)者與生產(chǎn)者/銷(xiāo)售者的消費(fèi)關(guān)系中的介入一樣，由政府作為執(zhí)行相關(guān)法律的主體，并由司法機(jī)關(guān)為相關(guān)法律的適用提供司法裁判。然而，在邏輯上，政府自身并非慈善活動(dòng)的核心當(dāng)事人，慈善活動(dòng)中的行政法律關(guān)系（主要是行政機(jī)關(guān)與慈善組織之間的關(guān)系）也不是慈善法核心的法律關(guān)系。政府不是慈善行為（活動(dòng)）的主體，政府只能成為慈善活動(dòng)的監(jiān)管者與服務(wù)者，司法機(jī)關(guān)是慈善行為合法性的裁判者。既然作為社會(huì)法，慈善法也與私法有基本的差別，換句話(huà)說(shuō)，慈善的“社會(huì)性”（在中國(guó)，用漢語(yǔ)“民間性”表達(dá)更為恰當(dāng)）并不等于“私人性”，慈善雖然是一種私性主體的道德行為，但不同的個(gè)人在公共領(lǐng)域合作形成了社會(huì)公共性。慈善組織是具有一定公共性的社會(huì)組織，當(dāng)然，這種社會(huì)公共性不等于國(guó)家意義上的政治公共性，慈善組織也不能視為政治公共組織，國(guó)家與社會(huì)的基本分野，也就是公法和社會(huì)法的基本分野。因此，在慈善法領(lǐng)域中，行為主體之間的關(guān)系并不完全適用私法，而需要公權(quán)力的適當(dāng)介入，但使用公權(quán)力的政府也不能成為慈善活動(dòng)的實(shí)施者，即政府不能直接做慈善，即使政府做的事情和慈善活動(dòng)類(lèi)似，那也只是履行政府的行政義務(wù)：社會(huì)救助、社會(huì)保障、社會(huì)福利——這些活動(dòng)都屬于政府使用源于公民稅收的財(cái)政資金的活動(dòng)。這一點(diǎn)在這次慈善立法過(guò)程中逐漸形成了基本共識(shí)，從慈善財(cái)產(chǎn)和稅收財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別厘定了慈善行為與政府義務(wù)的邊界。政府不能直接向慈善組織捐贈(zèng)，只能通過(guò)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的方式（行政合同）進(jìn)行；政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的本質(zhì)是政府尋求社會(huì)的幫助，來(lái)履行本應(yīng)由政府履行的義務(wù)，并接受人民的監(jiān)督，政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)并不是政府對(duì)社會(huì)（慈善組織）的恩賜，而是接受幫助。因此，以社會(huì)法為基本定位的慈善法中，國(guó)家介入慈善活動(dòng)的途徑可以有下列三種：第一，立法與政策制定，創(chuàng)造慈善的良好制度環(huán)境；第二，過(guò)程監(jiān)督，以行政管理和司法裁判的方式，規(guī)范慈善行為，懲罰慈善異化的行為，主要是慈善財(cái)產(chǎn)流入與使用的不合理行為和提供慈善服務(wù)中的不合理行為；第三，購(gòu)買(mǎi)社會(huì)服務(wù)，以協(xié)調(diào)公共福利和慈善在社會(huì)民生方面的平衡，履行政府的社會(huì)行政義務(wù)。（二）組織法vs行為法慈善法到底應(yīng)該以組織法還是行為法為基本定位，在2014年的各種慈善立法討論中也都有過(guò)分歧[21]，甚至還有不少人認(rèn)為用“慈善事業(yè)法”字眼本身就是回避這種基本定位之爭(zhēng)。組織法定位的觀點(diǎn)主要是以《公司法》作為立法樣本，既然公司作為市場(chǎng)領(lǐng)域中營(yíng)利組織的基本樣態(tài)，那么慈善組織也相應(yīng)作為慈善公益領(lǐng)域非營(yíng)利組織的基本樣態(tài)。這種觀點(diǎn)在慈善立法的過(guò)程中成為主流觀點(diǎn)，而自2005年開(kāi)始由民政部主導(dǎo)起草的《慈善事業(yè)促進(jìn)法》草案和此次全國(guó)人大內(nèi)司委拿出來(lái)的早期草案過(guò)程稿版本基本也持這個(gè)觀點(diǎn)，以慈善組織為核心設(shè)計(jì)慈善法的基本框架，將對(duì)慈善組織的監(jiān)管作為最重要的部分。但這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，組織法定位的觀點(diǎn)混淆了慈善組織與非營(yíng)利組織的差別。與公司相對(duì)應(yīng)的概念并非慈善組織，而應(yīng)該是非營(yíng)利組織，一部統(tǒng)一的《非營(yíng)利組織法》才是與《公司法》（作為市場(chǎng)領(lǐng)域的基本組織法）相對(duì)應(yīng)的社會(huì)領(lǐng)域的基本組織法。但由于歷史原因，在公益慈善領(lǐng)域長(zhǎng)期適用的法律規(guī)則，主要以社會(huì)組織三大條例，尤其是《基金會(huì)管理?xiàng)l例》為核心，《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》等法律法規(guī)是作為特別法而出現(xiàn)的，非營(yíng)利組織研究與公益慈善研究之間有非常大的重合度，國(guó)人在認(rèn)知境外的公益慈善立法和非營(yíng)利立法時(shí)也常常不加區(qū)分。2014年在慈善法的起草過(guò)程中，很大一部分參與者都具有非營(yíng)利組織研究、實(shí)踐和管理背景。當(dāng)然，慈善法起草參與人員的背景并不必然導(dǎo)致慈善立法的組織法化傾向，更重要的原因恰恰是非營(yíng)利組織立法的遲滯而導(dǎo)致學(xué)界、業(yè)界與公眾的不滿(mǎn)，統(tǒng)一的《社會(huì)組織法》（《非營(yíng)利組織法》）立法遙遙無(wú)期，非營(yíng)利組織領(lǐng)域的三大條例（行政法規(guī)）的修改進(jìn)程也是走走停停，官方對(duì)非營(yíng)利組織的態(tài)度始終比較曖昧與糾結(jié)。因此，學(xué)界、業(yè)界和社會(huì)公眾很多知名人物都殷切期待慈善法的立法進(jìn)程能解決大部分或者至少關(guān)鍵的非營(yíng)利組織規(guī)范問(wèn)題。這種心情可以理解，在慈善立法過(guò)程中這些訴求可以成為次要的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)必要突破，但如果將之視為慈善立法的主要目標(biāo)，則會(huì)造成立法的錯(cuò)位。其次，以組織法作為慈善立法的基本定位，實(shí)際上在捐贈(zèng)人、受贈(zèng)人和受益人三方構(gòu)成的基本慈善法律關(guān)系中過(guò)度偏向受贈(zèng)人（慈善組織）一方，強(qiáng)調(diào)政府與慈善組織的行政管理法律關(guān)系，尤其是組織登記和組織監(jiān)管的法律關(guān)系，導(dǎo)致慈善法的公法化。如前所述，雖然慈善法屬于社會(huì)法部門(mén)，但應(yīng)該是以私法為基礎(chǔ)，以公法為后盾，兩種法律關(guān)系并行而不悖，然而組織法定位使得原本應(yīng)該是非營(yíng)利組織的基本法及其登記管理的行政法規(guī)需要解決的問(wèn)題過(guò)度滲透到慈善立法中，偏離對(duì)慈善行為進(jìn)行法律規(guī)制的初衷，重行政監(jiān)管、輕司法監(jiān)管，將作為社會(huì)法的慈善法行政法化。在這樣的理念之下，慈善法草案的條文設(shè)計(jì)必然受到影響。雖然行政機(jī)關(guān)已經(jīng)不是慈善法的主導(dǎo)起草機(jī)關(guān)，但并沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上改變慈善法成為一部慈善行政管理法的趨向，更加迎合行政機(jī)關(guān)行政管理的慣性，并使得行政機(jī)關(guān)之間的部門(mén)利益博弈也滲入到立法過(guò)程中，從而過(guò)度侵蝕慈善法的私法基礎(chǔ)。再次，慈善法的組織法定位，造成行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的職能交叉和錯(cuò)位。慈善組織并不是非營(yíng)利組織中的“一類(lèi)”組織，按照國(guó)際慣例，從事公益慈善活動(dòng)的主體是多元的，例如作為普通法系典范國(guó)家的美國(guó)，主要有非營(yíng)利公司（nonprofitcorporation）、慈善信托（charitabletrusts）和非法人社團(tuán)（unincorporatedassociations），或者用另一種方式將之分為公共慈善機(jī)構(gòu)（publicchariteis）和私立基金會(huì)（privatefoundations），由美國(guó)國(guó)家稅務(wù)局（IRS）進(jìn)行認(rèn)定，《美國(guó)國(guó)內(nèi)稅法典》（InternalRevenueCode）對(duì)什么是公益慈善也進(jìn)行了詳細(xì)列舉。而作為大陸法系的典范國(guó)家的德國(guó)，作為基本組織形態(tài)的社團(tuán)（包括社團(tuán)法人與非法人社團(tuán)）和財(cái)團(tuán)法人都可以從事公益慈善活動(dòng)，但這種公益慈善活動(dòng)是否獲得認(rèn)定，也由稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，《德國(guó)稅收通則》（Abgabenordnung，orAO）第五十二條和五十三條列舉了公益慈善的活動(dòng)清單，包括公益活動(dòng)（gemeinnützigezwecke，25種）、慈善活動(dòng)（mildt?tigezwecke）。而在英國(guó)，慈善機(jī)構(gòu)的來(lái)源基本與美國(guó)類(lèi)似，除了上述三類(lèi)傳統(tǒng)慈善機(jī)構(gòu)之外[22]，2011年《慈善法》（CharitiesAct，2011）設(shè)立了一種新的形式叫慈善法人組織（charitableincorporatedorganizations，CIOs），根據(jù)《慈善法》直接向慈善委員會(huì)進(jìn)行注冊(cè)，同時(shí)獲得法人組織資格和慈善機(jī)構(gòu)的認(rèn)定。從國(guó)際慣例上來(lái)看，從事慈善活動(dòng)的主體可以多元化，組織資格認(rèn)定和慈善認(rèn)定是兩個(gè)不同的法律問(wèn)題，甚至像慈善信托這樣的制度是不是一種組織也有不同的觀點(diǎn)。從英國(guó)《慈善法》的表述來(lái)看，慈善機(jī)構(gòu)并未使用“organization”（組織）的概念來(lái)指稱(chēng)，而是使用“institution”（機(jī)制、機(jī)構(gòu)）這樣的表述，這兩者的區(qū)別在于，前者是指一個(gè)有機(jī)的整體，而后者則主要指稱(chēng)一種制度運(yùn)作的載體，對(duì)其內(nèi)部是否構(gòu)成一種有機(jī)的組織形式并不強(qiáng)求，甚至有學(xué)者認(rèn)為，“institution”就是“反復(fù)而持續(xù)進(jìn)行的有價(jià)值的行為模式”。[23]因此，筆者認(rèn)為，慈善立法應(yīng)該是行為法定位，慈善組織是慈善行為的主要實(shí)施者和核心主體，捐贈(zèng)人、慈善組織和受益人的三方法律關(guān)系才是慈善法基本法律關(guān)系，三方當(dāng)事人的各類(lèi)行為才是慈善法需要主要調(diào)整的對(duì)象，至于慈善組織的設(shè)立、變更及其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)等，其地位應(yīng)該次于慈善行為，雖然很重要，但更應(yīng)該由《非營(yíng)利組織法》來(lái)進(jìn)行規(guī)范。這樣的定位能夠消除諸如慈善信托、志愿服務(wù)在慈善法中的制度設(shè)計(jì)障礙，更可以在設(shè)立非營(yíng)利組織和慈善認(rèn)定之間進(jìn)行區(qū)隔，設(shè)立組織是一個(gè)法律問(wèn)題，慈善組織的公募資格和免稅資格的認(rèn)定是另一個(gè)法律問(wèn)題。另外，也可以在當(dāng)前的國(guó)情之下在嚴(yán)格認(rèn)定慈善組織與降低設(shè)立非營(yíng)利組織的門(mén)檻兩個(gè)政策之間獲得一種動(dòng)態(tài)的平衡。（三）促進(jìn)法vs規(guī)范法很多國(guó)家并沒(méi)有作為一般法或基本法的慈善法，大都采取分散立法模式，當(dāng)然也有像英國(guó)這樣直接制定慈善法的國(guó)家，但如前所述，由于中國(guó)獨(dú)特的國(guó)情與政策環(huán)境，制定一部慈善基本法非常必要，那這部慈善法到底是一部“促進(jìn)法”還是“規(guī)范法”呢？2006年民政部主導(dǎo)起草慈善法時(shí)，采取的名稱(chēng)是《慈善事業(yè)促進(jìn)法》，而促進(jìn)慈善事業(yè)的發(fā)展也是政府、學(xué)界、業(yè)界和社會(huì)大眾的共識(shí)；在2014年民間版本的慈善法草案中，中山大學(xué)公益慈善研究院的版本也定名為《中華人民共和國(guó)慈善事業(yè)促進(jìn)法（建議稿）》，而全國(guó)人大內(nèi)司委草案過(guò)程稿版本和其他民間草案版本均沒(méi)有“促進(jìn)”字樣。但有沒(méi)有促進(jìn)字樣與立法是否以“促進(jìn)法”為定位并沒(méi)有直接聯(lián)系。慈善立法一個(gè)重要功能是引導(dǎo)社會(huì)力量開(kāi)展慈善活動(dòng)，為國(guó)家治理現(xiàn)代化提供堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)；同時(shí)也在國(guó)家的經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)入深水區(qū)和遇到瓶頸時(shí)另辟蹊徑，補(bǔ)上“社會(huì)建設(shè)”的短板。在這種背景下，促進(jìn)慈善事業(yè)的發(fā)展無(wú)論如何都會(huì)成為慈善立法的一個(gè)非常重要的目標(biāo)。但是從法律自身的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，“規(guī)范”永遠(yuǎn)是核心，“促進(jìn)”的立法目標(biāo)也要通過(guò)規(guī)范各類(lèi)行為人的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)，僅有“促進(jìn)”措施而沒(méi)有配置相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)明晰各類(lèi)行為人的法律責(zé)任，是無(wú)法完成立法的目標(biāo)的，甚至?xí)?dǎo)致立法的錯(cuò)位。就我國(guó)采取“促進(jìn)法”的思路進(jìn)行立法的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看[24]，基本上是失敗的，這導(dǎo)致了法律政策化傾向，抽象、模糊、無(wú)法操作?！罢呤沁@樣一種標(biāo)準(zhǔn)，它設(shè)置一些解決社會(huì)共同體中某些經(jīng)濟(jì)、政治或社會(huì)問(wèn)題的目標(biāo)并加以實(shí)現(xiàn)”[25]，為了實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)，鼓勵(lì)“社會(huì)內(nèi)部的利益和負(fù)擔(dān)相互交換，以便促成作為一個(gè)整體的社會(huì)的某種普遍利益”。[26]政策可以轉(zhuǎn)化為法律，但是政策轉(zhuǎn)化為法律時(shí)至少有兩個(gè)條件，首先，因?yàn)檎呔哂袑?shí)用性，在轉(zhuǎn)化為法律時(shí)必須符合某些道德性的原則；其次，必須轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則，不僅有行為模