犯罪學(xué)課件 行政訴訟在法律體系中的地位

PAGEPAGE13行政訴訟法在法律體系中的定位參考書目：１．章志遠(yuǎn)著：《行政訴訟法前沿問題研究》，山東人民出版社，2008年版。２．楊臨宏等著：《行政法學(xué)新領(lǐng)域問題研究》，云南大學(xué)出版社，2006年版。3．朱維究王成棟主編：《一般行政法原理》，高等教育出版社，2005年版。4．劉善春著：《行政審判實用理論與制度構(gòu)建》，中國法制出版社，2008年版。5.胡建淼主編：《世界行政法院制度研究》，武漢大學(xué)出版社，2007年版。6.【美】桑福德?列文森：《美國不民主的憲法》，時飛譯，北京大學(xué)出版社，2010年版。（第四章：最高法院大法官的終身任職：一個已經(jīng)過了時的觀念）7.【美】亞歷山大?M．比克爾：《最小危險部門——美國政治法庭上的最高法院》，北京大學(xué)出版社，2007年版。8.《大法官的智慧——美國聯(lián)邦法院經(jīng)典案例選》，法律出版社，2004年版。9.【日】谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社，1996年版。10.王名揚：《美國行政法》（上、下），中國法制出版社，1995年版。11．張千帆：《比較行政法――體系、制度與過程》，法律出版社，2008年版。12.【美】杰弗里?圖賓：《九人——美國最高法院風(fēng)云》，上海三聯(lián)書店，2011年版。外圍：一、行政訴訟與憲法訴訟的關(guān)系——（司法審查、法規(guī)審查、違憲審查、合憲審查、憲法審查、憲法司法化、憲法監(jiān)督、憲法審判、憲法訴訟、憲法保障）美國在1803年通過馬伯里訴麥迪遜一案開創(chuàng)了司法審查的先河以來，全世界大約有60多個國家采用了美國模式，主要包括美國、加拿大、澳大利亞、菲律賓、阿根廷、巴西、印度、緬甸、巴基斯坦、日本、韓國挪威、丹美、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利維亞、哥倫比亞等。奧地利是大陸法系國家中較早建立憲法法院的，在奧地利的影響下，法國、德國、意大利、西班牙、葡萄牙、比利時、獨連體如俄羅斯、烏克蘭、斯洛文尼亞、克羅地亞、拉脫維亞以及東歐一些國家如波蘭紛紛建立自己的憲法法院，使憲法法院成為主管憲法訴訟的專門機(jī)關(guān)。目前，全世界大約有40多個國家實行憲法法院制。按照西方國家三權(quán)分立的體制設(shè)計，司法權(quán)所面對的是立法權(quán)和行政權(quán)，因此，司法審查的指向就是國會的立法行為和行政機(jī)關(guān)的行政行為，對立法權(quán)的審查主要集中于立法行為的合憲性問題，對行政行為的審查則主要集中于行政行為的合憲性與合法性的問題。因此，美國的司法審查通常在兩種意義上展開——一是憲法意義上的司法審查，由于在美國沒有設(shè)立單獨的憲法法院和行政法院，所有的司法審查都由普通法院擔(dān)當(dāng)，所以，憲法意義上的司法審查是指由美國的普通法院對國會制定的法律是否符合憲法進(jìn)行審查，反映的是司法權(quán)對立法權(quán)之間的關(guān)系；一是行政法意義上的司法審查，行政法意義上的司法審查是指由普通法院對行政機(jī)關(guān)的行為，包括正式程序的裁決行為在內(nèi)，是否符合憲法和法律進(jìn)行審查，反映的是司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系。因此，美國的司法審查本質(zhì)上是關(guān)于司法權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)三者之間的配置與制衡的問題，是關(guān)于權(quán)力與權(quán)利、法治與民主的關(guān)系問題，是實現(xiàn)司法對立法與行政的司法控制的有效途徑。憲法訴訟中很多因素對于行政訴訟具有指導(dǎo)意義——如：憲法訴訟案件對象的非政治性政治問題是指這樣一項司法政策，他宣稱某些案件或某些案件涉及到的問題不具有可裁判性，不適宜司法解決，盡管這些案件或這些案件涉及到的問題屬于憲法或其他法律規(guī)定聯(lián)邦法院的管轄權(quán)范圍之內(nèi)，或者也符合法院受理訴訟的各項要求。【美】路易斯·亨金．憲政、民主、對外事務(wù)[M]．北京：三聯(lián)書店，1996119．在美國，主動避免涉及政治問題（Politicalquestion）已經(jīng)被認(rèn)為是法院司法審查的通用規(guī)則，早在馬伯里訴麥迪遜一案中，就已經(jīng)確立了司法不審查政治問題的原則和先例，歸入不可審查（Non-justiciable）之列，并逐漸被后人接受和認(rèn)可，流傳和延續(xù)下來?！白罡叻ㄔ鹤约壕桶l(fā)展出一個重要的規(guī)則：政治問題原則，讓某些憲法上的決定留給國會和總統(tǒng)，而不需進(jìn)行違憲審查”【美】馬克·圖示內(nèi)特．讓憲法遠(yuǎn)離法院[M]．北京：法律出版社，2009．17．。如果說，訴訟對象的案件性常常被法院用來拒絕對法律進(jìn)行違憲審查的理由的話，那么，所謂“政治問題”就更能成為法院“無為”的御用工具?！罢螁栴}【美】馬克·圖示內(nèi)特．讓憲法遠(yuǎn)離法院[M]．北京：法律出版社，2009．17．【美】亞歷山大·M．比克爾．最小危險部門——政治法庭上的最高法院[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2007．133．事實上，不可否認(rèn)的是，“政治問題”的確存在，也的確特殊，面對眾多涉及政治的問題，司法機(jī)關(guān)審理與裁決的能力確實有限。將“政治問題”交由其他部門接管，司法機(jī)關(guān)慎入，不失為一個明智的選擇。問題的關(guān)鍵是，如何判斷“政治問題”，具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？美國1962年的“選區(qū)劃分”案，最高法院對州政府聲稱的“政治問題”予以否認(rèn)，并堅持自己對州選舉法的違憲審查權(quán)。法官布仁南通過貝克訴卡爾一案（Bakerv.Carr）對“政治問題”的判斷標(biāo)準(zhǔn)做了精彩描述。貝克及一干公民是田納西州有選舉權(quán)的選民，卡爾是該州經(jīng)法定程序選舉產(chǎn)生的州政務(wù)卿，與卡爾一同被列為被告的還有州選舉委員會、州選舉協(xié)調(diào)官、州司法總長。原告訴求是該州1901年的一項立法對大選議席的分配專斷而任意，使原告選舉權(quán)受到貶抑，與憲法修正案第14條規(guī)定的平等保護(hù)相違背，故請求法院判決其違憲，并禁止該立法的繼續(xù)實施。被告所在地聯(lián)邦地區(qū)法院審理了此案，指出，法院對該案所涉事項沒有管轄權(quán)，因為該案屬于以立法為目的進(jìn)行的政治權(quán)利分配的議題；原告的訴訟請求缺乏法律依據(jù)的支持，故予以駁回。地區(qū)法院把矛盾上交給了最高法院，最高法院收到上訴請求后，對此案進(jìn)行了兩次庭審，最高法院內(nèi)部對此案的看法也發(fā)生了嚴(yán)重分歧。對議席分配這一號稱“政治叢棘（Politicalthicket）”的難題，有法官主張恪守傳統(tǒng)，“盡最大努力緊閉通往政治荊棘的大門”，有法官則主張司法機(jī)關(guān)應(yīng)積極介入議席分配的問題，以保障憲法第14條修正案“平等保護(hù)條款”在議席分配的問題上得以落實。最終，后者占據(jù)了上風(fēng)，所謂“政治棘叢原則”的權(quán)威被打破，確認(rèn)議席分配問題屬于“可司法性”案件，并最終對上訴人的訴求給予了有效地司法保護(hù)?！白罡叻ㄔ鹤约壕桶l(fā)展出一個重要的規(guī)則：政治問題原則，讓某些憲法上的決定留給國會和總統(tǒng)，而不需進(jìn)行違憲審查?！薄久馈狂R克·圖什內(nèi)特．讓憲法遠(yuǎn)離法院[M]．北京：法律出版社，2009．17．布仁南借此案提出了具有不可審查性（Nonjusticiability）“政治問題”的六項基本標(biāo)準(zhǔn)：一，按照三權(quán)分立的設(shè)計，憲法已經(jīng)明文將該問題的管轄權(quán)委托給了政府部門，由政府部門出面解決的領(lǐng)域，司法機(jī)關(guān)不宜再介入，“政治問題的不可由法院審理性從根本上說是一種分權(quán)功能”；二，司法部門缺乏解決這類問題的能力和做出司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)，法院不宜受理；三，對不屬于司法裁量權(quán)范疇內(nèi)的政策，法院不易受理；四，若法院獨立實施司法審查，必造成對政府其他部門有失尊重，鑒于此，法院也不宜介入；五，必要情況下，政府部門已經(jīng)做出政治決定，司法部門必須不加質(zhì)詢的予以服從，法院也無繼續(xù)審查的必要；六，政府不同部門對同一問題產(chǎn)生了多種不同意見，又無法協(xié)調(diào)統(tǒng)一的情況下，法院不宜進(jìn)行審查。一個問題只要符合這六個標(biāo)準(zhǔn)中的任何一項，都可以構(gòu)成“政治問題”，而獲得法院司法審查的豁免。布仁南這一對政治問題標(biāo)準(zhǔn)的確立具有里程碑的意義，被后來者廣為接受?！叭欢?，必須認(rèn)識到，這些標(biāo)準(zhǔn)本身并不總是按照一種統(tǒng)一或可預(yù)見的方式得到應(yīng)用的”?！久馈拷芰_姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯．美國憲法概論[M]．北京：中國社會科學(xué)出版社，1995．45．我國《行政訴訟法》第12條對此予以了借鑒。合憲性推定(Pre-sumptionconstituonality)起源于美國的司法審查，馬歇爾大法官早在1819年就曾經(jīng)就該原則做過精辟闡述，在確認(rèn)法律違反憲法超出一切合理的懷疑之前，要推定法律的有效性，這對于制定法律的立法機(jī)關(guān)的賢明、誠實和愛國心來講，是應(yīng)當(dāng)?shù)玫降南喈?dāng)?shù)淖鹁?。王廣輝．通向憲政之路王廣輝．通向憲政之路——憲法監(jiān)督的理論和實踐研究[M]．北京：法律出版社，2002．367．假定所有立法行為都符合憲法，除非明顯違憲。這種信任對于保證對立法權(quán)的正當(dāng)服從是必不可少的，如果這一點經(jīng)常受到質(zhì)疑，那就會嚴(yán)重削弱對法律的尊重，要知道這種尊重對于公共安全和幸福而言至關(guān)重要。法律的有效性不應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑，除非他是如此和憲法相抵觸，以致于當(dāng)法官指出來的時候，社會中所有具有正常思維的人都能認(rèn)識到這種抵觸，詹姆斯詹姆斯·B．塞耶．美國憲法理論的淵源和范圍．哈佛法律評論：憲法學(xué)精粹[M]．北京：法律出版社，2005．17．合憲性推定在德國稱為合憲的法律解釋，在日本稱為合憲的限定解釋，是指有權(quán)機(jī)關(guān)在從事違憲審查時，在沒有確鑿、有效的證據(jù)證明其違憲時，應(yīng)盡可能推斷其合憲，盡量避免作出違憲判決。日本學(xué)者也指出，除了法令違反憲法在一見就明了的情況外，一般說來，憲法承認(rèn)立法機(jī)關(guān)在決定政策的問題上有廣泛的選擇權(quán)，法院不得以自己的名義作出立法機(jī)關(guān)政策選擇是否恰當(dāng)?shù)呐袛?。【日】蘆部信喜．憲法訴訟理論[【日】蘆部信喜．憲法訴訟理論[M]．東京：有斐閣，1973．251．二、行政訴訟與民事訴訟的關(guān)系——事實上,由于各國行政訴訟制度的建立普遍晚于民事訴訟制度,因而民事訴訟規(guī)定對行政訴訟制度的影響依舊存在。從其他國家和我國訴訟制度發(fā)展的歷史來看，行政訴訟一般脫胎于民事訴訟。不少國家和地區(qū)所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對與民事訴訟相同或相似的內(nèi)容略而不作規(guī)定，準(zhǔn)予援引民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定參照執(zhí)行。例如,日本《行政案件訴訟法》在總則部分就規(guī)定,涉及行政案件訴訟,在本法沒有規(guī)定時應(yīng)“遵循民事訴訟之例”。在我國臺灣地區(qū),新修訂的“行政訴訟法”的條文相較舊法增加了十倍之多,其中對程序事項盡量采用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定,進(jìn)而形成了明顯的“民事訴訟化”現(xiàn)象。在我國《行政訴訟法》頒布實施前，人民法院就是按照《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定受理公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)的行政決定不服的案件。2000年《行政訴訟法》司法解釋第97條明確了行政訴訟參照民事訴訟的理念。民事訴訟的理論發(fā)展對于行政訴訟來講有重要借鑒意義：◆如訴的利益問題。訴的利益是大陸法系國家民事訴訟中的一個重要概念，尤以日本的訴的利益理論最為發(fā)達(dá)，是判斷一個糾紛是否具有可訴性的前提。在日本、葡萄牙等國稱為“訴的利益”，在法國稱為“利益”，在德國稱為“權(quán)利保護(hù)利益”，在奧地利稱為“訴訟前提”。英美法系國家雖然沒有“訴的利益”的說法，但“訴訟資格（Standing）”概念所表達(dá)的理念與“訴的利益”有異曲同工之處。訴的利益是為了考量具體請求的內(nèi)容是否具有本案之判決必要性以及實際上的效果（實效性）而設(shè)置的一個要件。訴的利益是一個以通過本案判決使糾紛得以實效性的解決為內(nèi)容，當(dāng)當(dāng)事人欠缺此種利益時，起訴則會遭到法院駁回的訴訟要件。……訴的利益的內(nèi)容在于糾紛解決的必要性與實效性，當(dāng)原告認(rèn)為存在著這種解決糾紛的必要性與實效性時，就可以提起訴訟。【日】高橋宏志．民事訴訟法【日】高橋宏志．民事訴訟法——制度與理論的深層分析[M]．北京：法律出版社，2003．281-282．訴的利益的功能則表現(xiàn)為它可以創(chuàng)制權(quán)利，山木戶教授指出，原告請求救濟(jì)的實體利益和與此關(guān)聯(lián)的訴的利益，兩者之間的關(guān)系屬于實體法與訴訟法移行領(lǐng)域問題，通過認(rèn)可訴的利益，實體性利益也將作為值得法律保護(hù)的利益獲得一定的權(quán)利性。谷口安平．程序的正義與訴訟谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社．1996．162．在制定法沒有規(guī)定的前提下，新的訴的利益一旦獲得法院認(rèn)可，得以進(jìn)入法院的實質(zhì)性審查程序，就意味著無論將來判決結(jié)果如何，在實體法與訴訟法雙分體系之下，新的權(quán)利生成了。日照權(quán)的生成就是通過這樣的程序?qū)崿F(xiàn)的，公民請求日照權(quán)的保護(hù)，法院認(rèn)識到，僅僅對其日照權(quán)的確認(rèn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，為了這種權(quán)利的實現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)之外，附加對其他人妨礙權(quán)利人實現(xiàn)日照權(quán)的行為加以限制，如在毗鄰地帶，禁止建造建筑物。這樣，在訴訟法中確認(rèn)日照權(quán)之訴的利益的同時，實體法上的禁止請求權(quán)和日照權(quán)也隨之生成，這也是日本“法官造法”的一個重要途徑。我國西安市碑林區(qū)人民法院在1999年7月受理的一起案件就可以解讀為法院利用訴的利益之功能，對當(dāng)時法律規(guī)定中不很明朗的“正常收視權(quán)”的確立和保護(hù)所做的有意義的嘗試。該案中，原告以電視臺播放電視劇還珠格格過程中，多次共計插播廣告70條，嚴(yán)重侵犯了自己的正常收視權(quán)，給自己造成身心損害為由，向法院提起訴訟，請求賠償損失和收視費用。法院在此案中，肯定了原告的訴的利益，受理了案件。其實，所謂“正常收視權(quán)”在當(dāng)時并不屬于法律既定權(quán)利，只是在原廣電部的規(guī)章中有所涉及，法院用判決的形式支持了原告的訴求，等于向世人昭示了這一新的法律權(quán)利的生成，其意義不可小覷?！簟罢{(diào)解”在行政訴訟中的引入；◆此外，還有行政附帶民事、民事附帶行政的問題；◆新民訴法修改加入了公益訴訟的內(nèi)容。但是，在準(zhǔn)用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨立性和完整性，尤其是如何保證被準(zhǔn)用的規(guī)定能適應(yīng)行政訴訟的特殊性，是一個重要課題。行政訴訟與民訴的區(qū)別——行政訴訟向民事訴訟回歸？正是基于行政訴訟與民事訴訟之間的本質(zhì)差異,行政訴訟法相關(guān)制度的變革就不能簡單地套用民事訴訟法的規(guī)定?！粢怨茌犞贫鹊囊?guī)定為例,現(xiàn)行行政訴訟法有關(guān)一般地域管轄原則的規(guī)定實際上就是對民事訴訟“原告就被告”原則的機(jī)械套用。如果說民事訴訟一般管轄原則的目的在于抑制原告濫訴、提高訴訟效率的話,那么這種做法與行政訴訟的實際運行則完全不符。一方面,當(dāng)事人濫用訴權(quán)、任意啟動行政訴訟程序的情形基本上是一種理論上的假想;［美］施瓦茨《行政法》：只有瘋子才會認(rèn)為法院擁有復(fù)審權(quán)是因為行政訴訟具有無窮的樂趣。那些認(rèn)為如果行政復(fù)審到處可得，就會涌進(jìn)無數(shù)案件的觀點是沒有根據(jù)的。司法復(fù)審訴訟費時費錢，很少有人為了復(fù)審而要求復(fù)審的，也很少有純粹為了使政府蒙受不必要的折騰而要求復(fù)審。另一方面,原告就被告的管轄規(guī)則加大了行政干預(yù)司法的可能,導(dǎo)致訴訟的公正性幾乎喪失殆盡。因此,行政訴訟管轄制度的變革必須盡可能擺脫民事訴訟的影響,按照有利于行政案件得到最大限度公正審理的原則確立靈活的管轄規(guī)則?！舨煌诿裨V的證據(jù)規(guī)則：三、行政訴訟與刑事訴訟的關(guān)系——內(nèi)部：◆行政訴訟與行政法的關(guān)系——行政訴訟應(yīng)否有自己的獨立地位——※能否與行政法合并？調(diào)整對象不同；主體范圍不同；主體地位不同；行政訴訟的監(jiān)督和救濟(jì)不同于行政司法監(jiān)督和行政救濟(jì)；※調(diào)整方法不同，行政訴訟不是強(qiáng)制關(guān)系，行政法則具有強(qiáng)制性；行政法與行政訴訟法具有不可分割的聯(lián)系——◆行政法的發(fā)展對行政訴訟法的發(fā)展具有推動作用：——新型具體行政行為的出現(xiàn)對行政訴訟法提出了挑戰(zhàn)；如行政指導(dǎo)——最高人民法院行政庭江必新庭長在人民法院報上就“正確把握行政訴訟受案范圍”的問題撰文指出：“行政指導(dǎo)行為，是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理的過程中，所作出的具有咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)等性質(zhì)的行為。行政指導(dǎo)行為不具有當(dāng)事人必須履行的法律效果。當(dāng)事人可以按照行政指導(dǎo)行為去做，也可以不按照指導(dǎo)行為去做，違反行政指導(dǎo)行為不會給行政管理相對人帶來不利的法律后果。既然行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制性，沒有必要通過行政訴訟的途徑來解決。需要說明的是這里所謂‘不具有強(qiáng)制性’，不是說行政指導(dǎo)行為除了不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，還包括強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，而是為了強(qiáng)調(diào)。之所以要加上這種限定，就是要特別強(qiáng)調(diào)這里所說的行政指導(dǎo)行為是不具有強(qiáng)制性的。如果某一種行為具有強(qiáng)制力或者某一種行為要求當(dāng)事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對人不履行或不執(zhí)行就要承擔(dān)不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導(dǎo)行為了，當(dāng)事人對這種行為不服，仍然可以向人民法院提起訴訟?！苯匦略凇瓣P(guān)于行政訴訟中的原告資格問題”一文（載于“人民法院報”2000年5月11日第三版）指出：最高人民法院2000年3月8日頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對原告的資格盡可能地作了從寬解釋，重新認(rèn)識原告資格的構(gòu)成，如何確立原告資格，我們認(rèn)為從理論上講，主要有兩點：……起訴人與被訴人的行政行為具有法律上的利害關(guān)系。過去，與對行政行為作狹義解釋相適應(yīng)，在解釋“法律上的利害關(guān)系”時，強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)的增減、得失?，F(xiàn)在，對行政行為的概念已作了廣義解釋，行政行為的內(nèi)涵和外延已經(jīng)發(fā)生了很大變化，這樣，“法律上的利害關(guān)系”就不能再解釋為權(quán)利義務(wù)的增減、得失。只要某個行政行為對某個人或組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響，原則上該個人或組織就具有了原告資格?？梢姡壳安捎谩皬V義解釋”的行政行為的概念已不局限于法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的改變，而包括那些雖然沒有產(chǎn)生、消滅、變更法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系但對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的行為在內(nèi)。很顯然，行政指導(dǎo)行為應(yīng)該包括在廣義解釋的行政行為之內(nèi)。行政合同——我國在行政合同的司法救濟(jì)制度構(gòu)建上與現(xiàn)行行政訴訟制度的單向性構(gòu)造相互矛盾。表現(xiàn)在四個方面：剝奪了行政機(jī)關(guān)作為原告的訴權(quán)；被告負(fù)主要舉證責(zé)任與合同特點不適應(yīng)；行訴不適用調(diào)解，影響糾紛的解決；法院的裁決形式不能滿足合同糾紛的需要：根據(jù)《行政訴訟法》第54條規(guī)定：人民法院對行政案件經(jīng)過審理，可根據(jù)不同情況作出維持、撤銷或部分撤銷、重新作出具體行政行為、限期履行法定職責(zé)和變更五種形式的判決。這個規(guī)定，沒考慮行政合同訴訟的特點，不足以解決這類案件的全部問題。對行政公告行為的司法救濟(jì)行政行為的成熟性原則當(dāng)事人不能想什么時候起訴就什么時候起訴，即使有充分確鑿的理由支撐其訴求，法院也不是在任何時候都可以受理當(dāng)事人的起訴，雙方都要選擇一個合適的時機(jī)，這就是所謂的成熟性（Ripe）。也就是說，憲法訴訟既不能趕早，也不能太晚，早了，由于立法的結(jié)果還沒有最終形成和顯見，法院過早的介入可能使法院陷入政策的爭論中，而非具體案件的審理，從而將法院拖入尷尬境地。晚了，法院的裁決嚴(yán)重滯后，待法院裁定下來后，早已時過境遷，對于要保護(hù)的公民權(quán)利非常不利，與憲法原則嚴(yán)重背離。如，一已懷孕婦女就禁止墮胎的法律違憲問題提起憲法訴訟，以維護(hù)憲法賦予的自由權(quán)利。但考慮到這類案件的審理時長，很有可能裁決出來后原告已經(jīng)生下孩子或已經(jīng)墮胎，此時，法院就可以以案件的“成熟性”過頭為由，不受理該案的審查申請。只有在法院認(rèn)為這種情況會重復(fù)出現(xiàn)且該法會重復(fù)的規(guī)避法院審查的情況下，才可以審查限制墮胎的法律違憲問題。所以，要選擇好的時機(jī)，才能恰到好處的形成“案件性”。什么樣的時機(jī)合適？判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個問題恰恰沒有一個明確的回答。在美國這個標(biāo)準(zhǔn)是通過判例演示和界定的，早期，美國堅持以是否給權(quán)利人造成實際損害為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷時機(jī)合適與否。當(dāng)憲法或法律針對公民提出各種禁止性規(guī)范的時候，如果公民認(rèn)為該規(guī)定是對其自由權(quán)行使的破壞，進(jìn)而提出司法審查的申請，此時法院會以該法案還沒有對公民權(quán)利造成實際損害為由，拒絕受理。但實際上，該標(biāo)準(zhǔn)的弊端顯而易見，且不說法案對公民權(quán)的限制本身已經(jīng)構(gòu)成“案件性”，涉嫌違憲，難道這樣一部涉嫌違憲的法案一定要等到他發(fā)揮其損害作用，傷害了公民權(quán)益的事實發(fā)生后才可以進(jìn)行事后救濟(jì)，這樣的制度設(shè)計豈不顯得有些滑稽。一項違憲法律的實施必然造成危害，即使以后會做出違憲的判決，但在我們等待案件和訴訟從胚胎到發(fā)育成熟期間，這項法律造成的危害可能是以后的判決永遠(yuǎn)不能消除的?！久馈拷芰_姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯．美國憲法概論[M]．北京：中國社會科學(xué)出版社，1995．24．簽于此，一種更為合理可行的新標(biāo)準(zhǔn)逐漸在判例中得以形成?！久馈拷芰_姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯．美國憲法概論[M]．北京：中國社會科學(xué)出版社，1995．24．王名揚．美國行政法（下）[M]．北京：中國法制出版社，1995．645．對行政立法的司法審查——立法事實（Legislativefacts）的概念最早是由美國的戴維斯教授提出，他在講到判決事實與立法事實的區(qū)別時指出，判決事實是以解決案件為目的確定的事實，立法事實是指形成該制定法的基礎(chǔ)并支持該法律的事實，包括該法律制定時的社會背景及各種政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、哲學(xué)、社會等因素，鑒定結(jié)論、官方報告、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、公共意見調(diào)研報告等事實性資料是立法事實的重要載體。立法事實不僅包括立法者對立法時某種事實狀態(tài)的判斷，也包括其對未來發(fā)展的預(yù)測決定。蔣紅珍．論適當(dāng)性原則——蔣紅珍．論適當(dāng)性原則——引入立法事實的類型化審查強(qiáng)度理論[J]．中國法學(xué)，2010，（3）：67-68．“廢除法律可能比制定法律還要困難”【美】馬克·圖什內(nèi)特．讓憲法遠(yuǎn)離法院[M]．北京：法律出版社，2009．88．，照此邏輯，審查法律的合憲性，宣布法律違憲，比制定法律也不見得輕松，不把法律誕生的前因后果、前世今生梳理清楚，就無法對法律做出符合事實的判斷。以反恐怖主義立法為例，當(dāng)國家或一地區(qū)剛剛遭受恐怖襲擊之后，出于當(dāng)時的社會心理和立法環(huán)境，再嚴(yán)厲的反恐怖措施都將被寫進(jìn)立法中，而不會受到任何質(zhì)疑。甚至于立法者在考慮采取這些反恐措施時，就【美】馬克·圖什內(nèi)特．讓憲法遠(yuǎn)離法院[M]．北京：法律出版社，2009．88．“一個短期所想要的和長期所想要的有所不同”，由于短期所要的是反恐措施，因此，立法者沒有避免違反憲法的誘因?！久馈狂R克·【美】馬克·圖什內(nèi)特．讓憲法遠(yuǎn)離法院[M]．北京：法律出版社，2009．87．立法不作為：第一，立法機(jī)關(guān)負(fù)有特定內(nèi)容立法的法定職責(zé)，且明確、具體。如果法律沒有針對立法機(jī)關(guān)提出特別的立法任務(wù)，那么，也就不能針對立法不作為提出違憲審查的訴求。需要強(qiáng)調(diào)的是，國會在立法上怠于行使職權(quán)，并非針對公民個人權(quán)利與義務(wù)分配的立法任務(wù)的懈怠，如身體重度障礙者在家投票權(quán)的法律規(guī)定在廢止后一直沒有恢復(fù)，最高法院在對此類不作為的違憲審查中就明確指出，“國會議員在立法方面，應(yīng)該說原則上僅止于在對全體國民之關(guān)系上負(fù)有政治性之責(zé)任，而在對個別之國民的權(quán)利相對應(yīng)的關(guān)系上則不負(fù)有法的義務(wù)；國會議員的立法行為（包括立法不作為），除非是像立法的內(nèi)容已違反了憲法上含義明確的條款，而國會仍斷然制定該法律那樣難以輕易設(shè)想的例外情況，否則在《國家賠償法》第1條第1款的適用上，不接受違法的評價?！薄救铡刻J部信喜．憲法（第三版）[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2006．338．德國學(xué)者對這個問題的研究，則著重于立法者立法任務(wù)的來源上，提出了“憲法委托”的概念，是指憲法在其條文內(nèi)，僅為原則性之規(guī)定，而委托其他國家機(jī)關(guān)（尤以立法者為然）之特定的、細(xì)節(jié)性的行為來貫徹之。聯(lián)邦憲法法院對此也給與了極大關(guān)注，并通過一系列判例對這個概念加以解釋。盡管學(xué)界和憲法法院對憲法委托的法律界定存有不同看法，但有一點已經(jīng)取得了共識，即憲法委托不是一個單純的對立法者的一種政治或倫理的呼吁，而是一個有強(qiáng)制性的、法拘束力的義務(wù)。立法者一旦從憲法獲得立法授權(quán)，就不僅獲得了某種權(quán)限，也同時承擔(dān)起了某種義務(wù)，對于得不得立法之問題，亦沒有自由抉擇之余地。陳新民著.德國公法學(xué)基本理論》（上冊）陳新民著.德國公法學(xué)基本理論》（上冊）[M]．山東人民出版社，2001.148-159.第二，立法機(jī)關(guān)不立法。立法不作為實際是一個非常復(fù)雜的問題，不作為的表現(xiàn)形式如何界定，無疑是各國共同面臨的難題，德國的憲法法院運行多年也還不能給出完美的判斷。按照德國聯(lián)邦憲法法院法第92條和95條的規(guī)定，雖然立法不作為可以作為憲法訴愿的標(biāo)的，但真正受理和審理不作為的憲法訴訟案件，則是另一回事，通常法院會附加一些條件，這些條件往往被認(rèn)為是苛刻的、嚴(yán)格的。首先，立法者必須具有委托立法的法定義務(wù)和明確的義務(wù)范圍，聯(lián)邦憲法法院只有在訴愿人能夠以基本法上的明確委托為依據(jù)，并且該委托基本上確定了立法義務(wù)的內(nèi)容時，才受理此類憲法訴愿。其次，在負(fù)有明確法定立法義務(wù)的前提下，立法機(jī)關(guān)什么也沒做，沒有制定任何法律規(guī)范，亦即完全沒有作為時，方才構(gòu)成立法不作為。如果立法機(jī)關(guān)立法了，只是沒有充分履行其立法義務(wù)，則一般不構(gòu)成立法不作為。但是，如果立法義務(wù)不是明示的，而是從基本法中推導(dǎo)出來，則法院受理就要求建立在嚴(yán)格的前提條件之上，即立法不作為的表現(xiàn)形式就不是簡單的什么也沒做，通常要求是僅僅頒布了一項法律，而就是這一部法律又遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會需求，即構(gòu)成立法不作為。所以，只有在法院對提起訴愿人的請求審查之后，并確認(rèn)“公權(quán)力主體或者根本就沒有采取保護(hù)措施，或者其制定的規(guī)范或采取的措施對于保護(hù)目的的實現(xiàn)而言是完全不合適的或根本就是不夠的”，才會接受訴愿人的訴訟請求。參照【德】克勞斯施萊希等著，劉飛譯.德國聯(lián)邦憲法法院地位程序與裁判[M]．北京：法律出版社，2007.215-230.第三，立法不作為經(jīng)過了合理的期限。因為任何立法都需要進(jìn)行相應(yīng)的準(zhǔn)備，如立法內(nèi)容的反復(fù)探討和審議都需要時間；立法者在立法活動中要進(jìn)行多方利益的協(xié)調(diào)，經(jīng)過不斷聽取意見，不斷修改、完善的過程；期間，可能還會發(fā)生各種意想不到的困難等；所以，要經(jīng)過一個合理期限后，才能準(zhǔn)確判斷立法不作為客觀實在，也才能據(jù)此令其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。也就是說，即使存在立法機(jī)關(guān)對法律的修改遲緩的現(xiàn)象，也很難斷定其是在憲法要求的合理期限內(nèi)沒有修改。消極、敷衍、拖延立法的構(gòu)成都設(shè)計一個合理期限問題。多長時間才能算是合理期限，憲法并沒有給出確切答案，可以依據(jù)具體案件具體分析。趙立新．日本的趙立新．日本的“立法不作為”與違憲審查[J]．法律文化研究第三輯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007．在德國，聯(lián)邦憲法法院對“明顯違反憲法托付者之不作為”有一個基本判斷，即當(dāng)立法者負(fù)有明顯的憲法托付的應(yīng)予以立法的義務(wù)時，在立法者應(yīng)當(dāng)履行立法責(zé)任的期限內(nèi)，憲法法院并不能直接宣告其立法不作為違憲，只是將其列入可非難之遲延（“預(yù)期違憲之嫌”），同時向立法機(jī)關(guān)發(fā)出警告。若立法機(jī)關(guān)在有效期限內(nèi)，繼續(xù)不積極履行其立法義務(wù)，而立法不作為又只能由立法者改正的情況下，法院則往往提出一個“可容許之過渡期間”，如果期限屆滿，立法者仍沒有履行義務(wù)，則作出違憲判決。這里，同樣的問題是“可容許之過渡期間”到底是多長時間？基本法也沒有給出一個明確的說法，只是強(qiáng)調(diào)可視具體案件而定。聯(lián)邦憲法法院曾在一個涉及營業(yè)稅的判決中，把“可容許之過渡期間”界定為八年，表明了憲法法院對立法不作為違憲行為的寬容態(tài)度。陳運生．憲法判斷的效力[M]．北京：法律出版社，2010．68．學(xué)者們也紛紛根據(jù)自己的預(yù)測，給出一個個立法的期限要求，雖尚缺相應(yīng)依據(jù)，但對督促立法者行為的愿望可見一斑。學(xué)者克魯格提出，聯(lián)邦立法者應(yīng)在一年又一天內(nèi)制定保障前公務(wù)員福利的法律；哈曼在討論制定保護(hù)非婚生兒童法律時提出應(yīng)在十年間內(nèi)完成；R﹒Wagenhauer認(rèn)為應(yīng)在十二年內(nèi)；H﹒kalkbrenner對于憲法委托應(yīng)以一年至十年內(nèi)由立法者制定法律，是為適當(dāng)。陳新民．德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M]．濟(jì)南：山東人民出版社，2001．161．陳新民．德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M]．濟(jì)南：山東人民出版社，2001．161．“公產(chǎn)篇”：（其中中國公產(chǎn)之立法），公產(chǎn)是行政法上的重要內(nèi)容，與行政主體、行政行為一起構(gòu)成了行政手段系統(tǒng)。指的是行政主體為了提供公用而所有或管領(lǐng)的財產(chǎn)。我國公產(chǎn)立法應(yīng)對的立法問題：故宮門票漲價事件；沈陽公園免費開放事件；中國高速公路公產(chǎn)賠償?shù)谝话?；北大出入證件事件；公共場所乞討權(quán)問題；涉及信息公開的訴訟——爭訟對象的“事實性”――傳統(tǒng)行政訴訟是以具體行政行為為爭訟對象的，整個行政訴訟法也是以此構(gòu)建其特有的單向度的訴訟構(gòu)造模式，信息公開訴訟打破了爭訟對象“具體性”的格局，使行政事實行為加入進(jìn)來，成為一類新型行政訴訟。事實行為是指――行政主體以不產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實狀態(tài)為目的實施的行為。如行政主體根據(jù)《測繪法》樹立一個測繪標(biāo)志；工商部門銷毀假冒偽劣商品；拖走拋錨的車輛；清理橫躺在公路上的樹木；工商部門為律師提供企業(yè)登記檔案資料等。行政機(jī)關(guān)提供資訊行為一般被視為典型的事實行為。所以，行政活動的類型化應(yīng)盡快與行政訴訟的類型化對接。《政府信息公開條例》第33條：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！粜姓黧w理論與行政訴訟被告的關(guān)系——如：教師可否告學(xué)校？醫(yī)院出具死亡證明的行為可否提起行政訴訟？◆行政行為公定力與訴訟期間行政行為不停止執(zhí)行的關(guān)系——◆行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系——◆行政訴訟與信訪的關(guān)系——比較——※不盲目比較——著重時代背景、文化傳統(tǒng)分析 ※不可采取拿來主義——※正確理解：高薪養(yǎng)廉※客觀分析——來自美國的對司法審查的質(zhì)疑MarkTushnet．SkepticismAboutJudicialReview—APerspectiveFromtheUnitedStates[J]．PublicLawandLegalTheoryWorkingPaperNo.240588．盡管各國對美國司法審查制紛紛仿效，但來自各方的質(zhì)疑聲卻從未間斷過。美國的司法審查到底帶給美國人民什么？是公民憲法權(quán)利的保護(hù)？還是對違憲法律的無效判決？是對立法權(quán)的監(jiān)督？還是對憲法權(quán)威的維護(hù)？它有如傳說中的神奇效果嗎？這不僅是美國人要問的問題，也是其他仿效美國人建立自己違憲審查制度的國家急切知道答案的問題。近年，來自美國的研究給了人們一個并非滿意的結(jié)果，認(rèn)為司法審查的判決對社會的影響是非常有限的，遠(yuǎn)不及人們對其期望的那樣。美國哈佛法學(xué)院的馬克·圖示內(nèi)特（MarkTushnet）教授的質(zhì)疑最為激烈和有代表性參見（美）馬克·圖示內(nèi)特編著.反對有理——美國最高法院歷史上的著名異議[M]．山東：山東人民出版社，2010版.MarkTushnet,SkepticismAboutJudicialReview—APerspectiveFromtheUnitedStates,PublicLawandLegalTheoryWorkingPaperNo.240588．，一些反向剖析美國司法審查制度的觀點甚至得出了“應(yīng)當(dāng)放棄或者至少是大規(guī)模削減違憲審查制度”的結(jié)論。參見（美）馬克·圖示內(nèi)特編著.反對有理——美國最高法院歷史上的著名異議[M]．山東：山東人民出版社，2010版.MarkTushnet,SkepticismAboutJudicialReview—APerspectiveFromtheUnitedStates,PublicLawandLegalTheoryWorkingPaperNo.240588．【美】尼爾K考默薩著.申衛(wèi)星、王琦譯.法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求[M]．北京：商務(wù)印書館.2007.200.【美】桑福德·列文森著.時飛譯.美國不民主的憲法[M]．北京：北京大學(xué)出版社.2010.142.首先，司法審查的實際效用就常常受到質(zhì)疑，認(rèn)為其司法判決對社會的影響非常有限。在美國司法審查建立最初的五十年間，法院的很多工作都與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)，這反映了二十世紀(jì)政府的所有特征。在二十世紀(jì)開始的幾十年間，建立在無財產(chǎn)權(quán)的人權(quán)基礎(chǔ)上的司法審查還是顯而易見的，但事實上最高法院真正開始對違反人權(quán)行使定期的司法審查則是1940年代以后的事情。在進(jìn)步論者看來，Brownv.BoardofEducationandRoev.Wade是主要的例證，他們經(jīng)常拿這個說明在立法沒有做到的時候，最高法院實施了對人權(quán)的保護(hù)。但很多研究表明，過去對于最高法院在布朗案中判決的非凡效力的肯定正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，認(rèn)為布朗案僅僅是證明了法院在制度地位上的羸弱而已，對于所謂種族隔離政策的消除作用其實很小，一個統(tǒng)計數(shù)字很好的佐證了這一論點，即直到法院判決的十年后，南部黑人兒童在廢除種族隔離政策的學(xué)校就讀比例也才僅僅有大約1.2%，種族隔離政策被普遍禁止，則是在1964年國會和行政分支機(jī)構(gòu)介入之后的事了。所以，沒有更直接的證據(jù)表明，布朗案為政治行為提供了什么推動力量。1964年《美國民權(quán)法》和1965年《基礎(chǔ)教育法》通過強(qiáng)制性規(guī)定，即繼續(xù)實行種族隔離歧視的機(jī)構(gòu)將無法享受聯(lián)邦給予的資助，才最終在六十年代中期使種族隔離政策得以在南方學(xué)校逐漸消失。法院在該案中的作用，僅僅是否決了某個決定，而非自己去推動社會變遷。此外，法院以外的行政力量對推動種族隔離政策的消亡也起了不可忽視的作用，美國總統(tǒng)艾森豪威爾本人雖然對法院的判決持保留態(tài)度，聲稱并不相信法律和法院判決可以改變?nèi)藗兊男模珵榭焖賹崿F(xiàn)種族融合，竟然動用美國101空降部隊，以武裝力量確保法律的執(zhí)行。在美國南部，聯(lián)邦政府不斷通過類似行政指導(dǎo)的方式，如頒布一系列政策，鼓勵實施種族融合，大力宣傳消除種族隔離政策的好處，甚至威脅和實施對不取消種族隔離的學(xué)校不再提供任何教育基金，斷其財路，才最終使種族隔離政策在南部逐漸失去生存空間。同樣的，Roev.Wade的判決對于增進(jìn)婦女安全墮胎權(quán)利的結(jié)論也受到了質(zhì)疑，依據(jù)是在該案發(fā)生后，并沒有出現(xiàn)人們想象中的墮胎婦女實際人數(shù)和比率的戲劇性增長。不僅如此，事實上在該案之前，許多州已經(jīng)在自由墮胎法則制定方面做了很多努力，導(dǎo)致合法的墮胎數(shù)量高達(dá)50萬件之多。更有意思的一個數(shù)據(jù)是在該案發(fā)生前的3年內(nèi)，合法墮胎數(shù)量的增長率比該案發(fā)生后的3年還要快，這就是說，即使沒有Roev.Wade案，各州也還是可能將墮胎合法化的?！久馈縿P斯【美】凱斯·R．桑斯坦．偏頗的憲法[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2005．173．不可脫離體制問題——行政訴訟反映的是：司法權(quán)、行政權(quán)、公民權(quán)、立法權(quán)的關(guān)系。英國行政法權(quán)威韋德說,行政法的重要作用之一是“保持國家和公民權(quán)利之間的平衡”。美國行政法學(xué)者沃倫認(rèn)為,現(xiàn)代行政法的最棘手的挑戰(zhàn)是:“行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行公共政策時,如何尋求社會權(quán)利和個體權(quán)利的平衡”。羅豪才教授更是把現(xiàn)代行政法表述為“平衡法”。法院在行政審判中如何貫徹平衡原則?行政審判如何平衡各種利益,實現(xiàn)“既要……,又要……”、“既要……,也要……”的目標(biāo)?近來引發(fā)學(xué)界熱烈討論的行政調(diào)解制度的構(gòu)建問題,實際上也是在司法權(quán)威削減的情況下,對現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)范進(jìn)行修正的一種無奈。這涉及到司法的一個基本理論問題:司法的最佳手段,究竟是判決,還是調(diào)解?在實際行政關(guān)系中,行政管理者和被管理者之間在進(jìn)入行政訴訟前就是不對等的,將“平等”的“和解”方式用于不對等的主體之間的紛爭解決,其結(jié)果很難期待公平公正。因此,由司法對行政進(jìn)行統(tǒng)制,不得和解的原則是應(yīng)當(dāng)堅持的,因此,是否從根本上取消具有中國特色的“行政訴訟不適用調(diào)解原則”還值得斟酌。（姜明安）司法權(quán)最弱——在立法、行政、司法三權(quán)中，司法權(quán)是最弱的一個，正如漢密爾頓所言：“大凡認(rèn)真考慮權(quán)力分配方案者必可察覺在分權(quán)的政府中，司法部門的任務(wù)性質(zhì)決定該部門對憲法授予的政治權(quán)力危害最寡，因其具備的干擾與危害的能量最小。行政部門不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會的武力。立法部門不僅掌握財權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)，又無財權(quán)，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)制，又無意志而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！彼痉C(jī)關(guān)的軟弱，即使偶爾出現(xiàn)壓制個別人的情況，也不至于有能力去損害人們的普遍的自由與利益。但是它的軟弱，卻必然會遭到其他兩個部門的威脅、影響乃至于侵犯。故：為了使其能與行政、立法相抗衡，使三權(quán)分立和司法獨立的憲政體制得以鞏固，司法機(jī)關(guān)掌握違憲審查權(quán)是必然之選擇。司法權(quán)威牢固地樹立起來,正如托克維爾所說:“簡直是沒有一個政治事件不是求助于法官的權(quán)威的?！痹诿绹鴰缀醭霈F(xiàn)的任何政治問題遲早都成為一個司法問題而得到解決。司法權(quán)與立法權(quán)比較——違憲審查不符合三權(quán)分立的初衷按照哈林頓（JamesHarrington）、孟德斯鳩以來的分權(quán)制衡的制度設(shè)計，司法權(quán)與立法權(quán)的職能范圍必須嚴(yán)格區(qū)別、彼此恪守“井水不犯河水”的原則。但如果容許法院對法律、法規(guī)進(jìn)行合憲性審查，就意味著司法權(quán)也可以進(jìn)行政治目的性判斷；兩者的界限豈不就變得模糊不清了，還怎么分權(quán)？如果合憲性審查的結(jié)果否定了立法權(quán)的效力，那么實際上司法權(quán)就在享有某種程度的優(yōu)越地位；一權(quán)高于另一權(quán)，如何制衡？無論如何，這都不符合三權(quán)分立、三權(quán)均衡的初衷。例如法國長期抵制司法審查制度，其理由就是要不折不扣地堅持分權(quán)制衡的體制。威廉·特里克特在其《偉大的篡權(quán)》一文中，也尖銳的指出，我們有什么理由相信法官的判斷就一定比總統(tǒng)和議會的判斷更可靠？有什么理由保證法官比政府其他部門的人員更能干、更正直、更具有愛國心？與總統(tǒng)、內(nèi)閣、總檢察長等相比，法官更能準(zhǔn)確理解人民的意思嗎？通常議會的組成人員眾多，且都是各領(lǐng)域的拔尖人才，在人品、管理經(jīng)驗、學(xué)識等各方面都不遜色于法官，那么，法官對憲法的理解一定比這些人更高明嗎？況且，在人員構(gòu)成上，議會人員眾多，法院則充其量是九人，而且，在具體審查案件時還基本上是一個人完成，在裁決形成的過程中，這九人還常常爭論不休。由此，如果人們對行政和立法機(jī)構(gòu)的人員解釋憲法存有異議的話，那么是不是也應(yīng)對法院及法官的憲法解釋權(quán)及其來源加以質(zhì)疑和反對呢？參照【美】查爾斯·比爾德等著.李松峰譯.《偉大的篡權(quán)》[M]．北京：上海三聯(lián)書店，2009.122-123.法國的行政法院——世界上典型的行政訴訟一定與行政法院相聯(lián)系；世界上最早的行政法院可溯及法國1799年的國家參事院。但當(dāng)初的行政法院被以英國為代表的勢力看成是保護(hù)行政特權(quán)的“魔鬼”，直到一二百年后設(shè)有行政法院的數(shù)十個國家和地區(qū)被視作有效規(guī)制政府公權(quán)力的“女神”，這是人類行政訴訟制度史上的一個可喜飛躍?！院担骸妒澜缧姓ㄔ褐贫妊芯俊非把?，武漢大學(xué)出版社。法國存在著兩個法院系統(tǒng)，即普通法院系統(tǒng)和行政法院系統(tǒng)，普通法院也叫私法法院，這種法院審理除行政案件以外的所有案件。行政法院就是對行政活動實施司法監(jiān)督，專門審理國家機(jī)關(guān)之間、國家機(jī)關(guān)或行政官吏在行使公務(wù)過程中由于越權(quán)、濫用權(quán)力而引起的與公民之間的行政糾紛。兩種法院均有各自明確的審級劃分和管轄，互相獨立，平行存在，互不隸屬。普通法院屬于司法機(jī)關(guān)，行政法院隸屬于行政機(jī)關(guān)。為避免和解決實行雙軌制司法體制而引起的管轄權(quán)糾紛，法國專門設(shè)立了以司法部長為主席、有最高法院、最高行政法院人數(shù)相等法官參加的權(quán)限爭議法庭，負(fù)責(zé)裁決行政法院與普通法院之間可能發(fā)生的管轄權(quán)爭議。它包括因雙方都認(rèn)為自己有管轄權(quán)而發(fā)生的積極爭議，還包括因雙方互補(bǔ)管轄而發(fā)生的消極正義。此外，權(quán)限爭議法庭還有權(quán)撤銷普通法元和行政法院對同一案件所做的互相矛盾的判決，徑直作出新的判決。法國行政法院體系包括最高行政法院、上訴行政法院、地方行政法庭、行政爭議庭和一些專門行政法院，審級分為三級。各級行政法院均有兩項重要職能，一是設(shè)立行政案件，二是為轄區(qū)內(nèi)同級政府部門提供行政咨詢和建議。最高行政法院還有一項重要任務(wù)：負(fù)責(zé)對法律、法令草案的審查。行政法院性質(zhì)——一方面行政法院是一個審判機(jī)關(guān)，另一方面是一個行使審判權(quán)的行政機(jī)關(guān)。理論基礎(chǔ)：恪守分權(quán)思想的法國，認(rèn)為一切行政糾紛必然屬于行政的范疇，當(dāng)然應(yīng)有行政機(jī)關(guān)來解決。普通法院不能干涉行政，不能審理由于行政事項而引發(fā)的訴訟。否則，司法機(jī)關(guān)的介入是嚴(yán)重違背分權(quán)制衡基本原則的行為。行政參與行政審判活動——各國行政法一般強(qiáng)調(diào)訴訟的獨立性，行政機(jī)關(guān)不要干涉法官判案。但法國行政法有明顯的政府參與特點，其根源在于法國人從來都把行政訴訟看成是行政活動，而非司法活動，他們只把普通法院的活動看成是司法活動。法國素有“行政法母國”之稱,其行政法最為發(fā)達(dá)。而法國行政法體制的核心是其獨立的行政法院制度。這一制度最引人注目的特色則是其行政法院作為政府咨詢機(jī)關(guān)和司法審判機(jī)關(guān),有行政咨詢和行政審判的雙重職能。法國是歐洲大陸法系國家中的代表。大陸法系行政訴訟制度的最大特點是行政案件不受普通法院管轄,而由與普通法院相分立并自成體系的行政法院管轄;獨立的行政法院制度使其與英美法系國家的行政訴訟制度形成鮮明的對比。而法國是大陸法系國家中第一個建立行政法院處理行政案件的國家。思想背景和歷史背景——在法國大革命時期,人們將行政訴訟與行政相等同,根據(jù)三權(quán)分立的學(xué)說,司法權(quán)不能侵犯行政權(quán),因而得出結(jié)論是普通法院不能干涉行政,也就不能審理由于行政活動而發(fā)生的訴訟,從而為成立專門的行政法院獨立地審判行政案件提供了理論基礎(chǔ)。另一方面,法國自身特殊的歷史條件也促使了獨立行政審判體系的誕生。如大革命時期行政與代表封建勢力的普通法院的對立；舊制度時便已存在的專門行政法庭和具有立法、司法審判職能的國王參事院等等。法國大革命爆發(fā)之前,司法裁判權(quán)主要掌握在各地的高等法院手中。某項法令必須先在高等法院“注冊”后才能施行,否則法令無效;如果法令執(zhí)行的結(jié)果與高等法院見解不一致,法院可以作出宣布該執(zhí)行行為無效的判決,并且該判決具有法律約束力。各高等法院利用這兩項權(quán)力,拒絕登記和執(zhí)行反映資產(chǎn)階級利益和要求的政府法令,扼殺改革措施,以維護(hù)封建貴族的利益。而且,即使在法國大革命后,司法機(jī)關(guān)仍然沿襲舊制,阻礙資產(chǎn)階級革命措施的推行。這樣一來,普通法院便成為法國資產(chǎn)階級政府推行新政策的羈絆。為了消除法院對行政權(quán)的過分干預(yù),法國資產(chǎn)階級給孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說作出了與英美等國家不同的解釋。法國資產(chǎn)階級不僅對行政做出了廣義的解釋,認(rèn)為行政訴訟也是一種行政,行政權(quán)獨立也應(yīng)包括行政訴訟獨立,既然行政機(jī)關(guān)不能行使司法權(quán),同樣司法機(jī)關(guān)也不能行使行政權(quán),而審理行政案件屬于行政權(quán)的范疇,所以行政訴訟應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理,司法機(jī)關(guān)無權(quán)處理；而且進(jìn)一步指出,貫徹三權(quán)分立原則應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)立法權(quán)、行政權(quán)對司法權(quán)的獨立,嚴(yán)禁普通法院過問行政事務(wù),以免行政權(quán)受到它們的干涉和侵犯。正是特殊歷史背景的需要,導(dǎo)致了法國對三權(quán)分立的特殊解釋以及行政法院這種特殊的法律制度。拿破侖執(zhí)政后,為了讓行政機(jī)關(guān)不受牽制地實施其號令,在他主持制定的第一部憲法中設(shè)立了參事院(即現(xiàn)代法國最高行政法院的前身)以專門負(fù)責(zé)審理行政訴訟案件的機(jī)關(guān)。1872年,法蘭西第三共和國頒布了專門規(guī)范行政法院制度的法律———《參政院法》。同年,為了解決普通法院與行政法院的管轄爭議,保護(hù)行政法院的審判權(quán)不受普通法院侵犯,法國建立了權(quán)限爭議法庭。1873年,權(quán)限爭議法庭判決的“勃朗科案”最終確立了普通法院與行政法院依“公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”劃分權(quán)限的法則以及行政案件不適用民法典的原則,從而使得行政法院的司法管轄權(quán)更為明確。1889年的“卡多案”則使得法國行政法院取得行政案件的普遍管轄權(quán),并成為唯一行政裁判機(jī)構(gòu)。20世紀(jì)以來,尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后,隨著民主、法治意識的進(jìn)一步提高,法國先后于1953年、1963年、1987年數(shù)次頒布法律改革行政法院制度,使其逐步完善,形成了包括最高行政法院、上訴行政法院、地方行政法院、行政爭議庭和一些專門行政法庭以及權(quán)限爭議法庭在內(nèi)的一套完整的現(xiàn)代行政法院體系。——考察法國行政法院形成的歷史脈絡(luò),我們可以清楚地認(rèn)識到法國行政法院的建立,既是孟德斯鳩分權(quán)學(xué)說的產(chǎn)物,也是法國歷史傳統(tǒng)和各種社會條件共同作用的結(jié)果。它是資產(chǎn)階級政權(quán)建設(shè)的普遍原則與法國具體國情相結(jié)合的一次成功實踐。法國行政法院自始至終都屬于行政機(jī)關(guān)的一個組成部分。掌握高等法院的法國封建貴族經(jīng)常通過司法判決否定資產(chǎn)階級政府的改革措施。為了保證革命措施的順利推行,資產(chǎn)階級只好采用與其他國家不同的角度解釋三權(quán)分立,把行政審判權(quán)解釋成屬于行政權(quán)的范疇,將其交給隸屬于行政部門的行政法院。法國行政法院的咨詢職能——在法語中,leConseild′Etat有雙重意思,其字面義為“國家參事院”,同時也代表“行政法院”。最高行政法院的咨詢職能在很多法律中都有所規(guī)定,主要包括以下幾項:1、憲法第39條規(guī)定:政府向議會提出的法律草案,必須征求最高行政法院意見。2、憲法第38條規(guī)定:政府依議會授權(quán),以法令形式規(guī)定屬于法律范圍內(nèi)的事務(wù),必須征求最高行政法院的意見。3、有些法律規(guī)定政府在采取某些具體行政行為時,必須征求最高行政法院的意見。4、憲法第37條規(guī)定:屬于條例范圍內(nèi)的事項,政府自由決定是否征求最高行政法院的意見。但如果這些事項在1958年頒布的憲法實施以前已由法律規(guī)定,政府要用條例改變這項法律,必須征求最高行政法院的意見。5、政府為補(bǔ)充法律或執(zhí)行法律而制定的條例,不必征求最高行政法院的意見,但法律明文規(guī)定必須征求意見的除外。6、除法律規(guī)定的事項外,政府制定任何條例、任何具體決定或任何疑難條文的解釋,可以自愿地征求最高行政法院的意見。7、除答復(fù)政府的咨詢意見外,最高行政法院還可以主動地向政府建議關(guān)于法律和行政條例的改進(jìn)。為此,最高行政法院內(nèi)部專門設(shè)立了一個報告和研究委員會。在咨詢的方式上,并不限于某個決定已經(jīng)做出以后再提交最高行政法院討論。政府可以在制定某一條例或討論某一決定時,請求最高行政法院派人來參加起草工作或參加討論,然后再向最高行政法院提出并征求意見。這種方式能加快制定條例和決定的過程。咨詢的效果依咨詢的性質(zhì)而不同。任意的咨詢不影響行政行為的效力,但行政機(jī)關(guān)不進(jìn)行必須進(jìn)行的咨詢而做出的決定則無效。對待行政法院的咨詢意見,行政機(jī)關(guān)可以采納,也可以堅持原有意見,但不能采取除原來意見和最高行政法院意見以外的其他意見。只有在極例外的情況下,法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)必須遵守最高行政法院的咨詢意見。地方行政法庭的咨詢職能——行政法庭的咨詢職能在行政法典法規(guī)部分有明文規(guī)定,即“行政法庭可以被要求回答由管轄區(qū)域內(nèi)省長所提出的問題”。在實際生活中,省長很少咨詢行政法庭的意見。咨詢職能也不是行政法庭的主要職能,法庭內(nèi)甚至沒有設(shè)立專門的咨詢機(jī)構(gòu),咨詢職能和審判職能都是由同一機(jī)構(gòu)審判庭來完成的。行政法庭的咨詢意見一般而言僅是參考性的,即使省長必須征求其意見時,他也沒有義務(wù)一定要采納這種意見。從最高行政法院和地方行政法庭所具備的咨詢職能來看,它們似乎只發(fā)揮著無足輕重的作用。在大部分情況下,行政機(jī)關(guān)并非一定要向其咨詢,即使咨詢了也不需要一定采納其意見,因此,這一職能表面上看來并沒有什么實際價值。但是在法國,人們歷來認(rèn)為在行政執(zhí)行機(jī)關(guān)之外另設(shè)咨詢機(jī)關(guān),以向政府提供意見參考并接受政府提出的行政咨詢是對執(zhí)行部門的一種必不可少的補(bǔ)充。其目的是使行政措施在其中接受權(quán)威人士的討論,而行政管理人員又不因此受到束縛。換句話說,既要享受協(xié)商的益處,又要避免由此產(chǎn)生的政出多門、議而不決的弊病?？梢?咨詢機(jī)關(guān)不是擺設(shè)品,它們也是行政管理時不可缺少的重要一環(huán)。法國行政法院的審判職能——法國的行政法院采取以三審終審為原則,二審終審或一審終審為例外的行政訴訟審判結(jié)構(gòu)。法國行政法院可分為：※普通行政法院：最高行政法院、上訴行政法院、行政法庭、行政爭議庭?！鶎ｉT行政法院最高行政法院的審判職能——享有三種審判管轄權(quán),即初審管轄權(quán)、上訴審管轄權(quán)和復(fù)核審管轄權(quán)。在1953年行政審判組織條例制定以前,法律沒有規(guī)定其他法院可以受理行政訴訟,因此,初審管轄權(quán)只屬于最高行政法院。但1953年改革時,為改變最高行政法院受理的行政案件過多、積壓嚴(yán)重的現(xiàn)象,條例將地方行政法庭規(guī)定為行政訴訟的一般權(quán)限法院,使最高行政法院的初審管轄權(quán)僅以法律明文規(guī)定的為限。只有特別重大或情況特殊的行政案件,最高行政法院才會作為第一審法院受理,主要地包括以下幾種類型案件:1、撤銷總統(tǒng)和部長會議的命令的訴訟,包括條例和具體決定。2、有關(guān)總統(tǒng)任命的高級公務(wù)員個人地位的訴訟。3、撤銷部長制定的行政條例的訴訟。4、撤銷部長必須咨詢最高行政法院所采取的具體行政決定的訴訟。5、歐洲議會和大區(qū)議會的選舉的訴訟。6、不在行政法庭土地管轄權(quán)范圍內(nèi)的事項和超過一個行政法庭管轄范圍的事項。作為初審法院時,最高行政法院也是終審法院。對于上訴案件,最高行政法院可以從事實和法律上全盤進(jìn)行審查,也可以撤銷或變更原審判決。同樣為了替最高行政法院減負(fù),1987年的法律創(chuàng)設(shè)了上訴行政法院,部分上訴案件轉(zhuǎn)移由上訴行政法院管轄,現(xiàn)在的最高行政法院只受理地方行政法庭的部分上訴案件和少數(shù)專門行政法院的上訴案。復(fù)核審則是專屬于最高行政法院的,它只對案件適用法律的問題進(jìn)行復(fù)核。在行政法院已做出終審判決,不能再上訴的情況下,當(dāng)事人可以請求最高行政法院就法律問題復(fù)核。最高行政法院可以撤銷法律適用錯誤的判決,發(fā)回原審法院或同級法院重新判決,也可以自己判決。復(fù)核審適用于不以最高行政法院為上訴審的全部行政法院。上訴行政法院的審判職能——法國全國共有5個上訴行政法院,分設(shè)在全國各地區(qū)的大城市中。目前,它只有受理上訴案的權(quán)力,法律并沒有賦予它初審管轄權(quán)或其他方面的職權(quán)。專門行政法院的上訴案只有在法律明文規(guī)定時,上訴行政法院才有管轄權(quán),而有這樣規(guī)定的專門行政法院數(shù)目不多。上訴行政法院受理的案件主要來自于地方行政法庭,實際上它所行使的管轄權(quán)是原來屬于最高行政法院的初審管轄權(quán)的一部分。上訴行政法院可以受理一切地方行政法庭的上訴案。地方行政法庭的審判職能——成為最重要的初審法院地方行政法庭的審判職能體現(xiàn)在兩方面:一是級別管轄,根據(jù)案件的重要性和影響的大小,在最高行政法院和行政法庭之間分配。另一則是地域管轄,原則上行政法庭對其管轄區(qū)域內(nèi)行政機(jī)關(guān)的決定和行政合同的訴訟有管轄權(quán)。行政法典規(guī)定了一些例外來分流一部分案件,如關(guān)于不動產(chǎn)訴訟由不動產(chǎn)所在地法庭管轄;行政合同的訴訟由合同履行地法庭管轄;行政機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的損害賠償之訴由行為發(fā)生地的行政法庭管轄等等。行政爭議庭的審判職能——法國海外沒有建省的領(lǐng)地內(nèi)發(fā)生的行政訴訟案件,由行政爭議庭解決?，F(xiàn)今的行政爭議庭已為數(shù)很少,主要分布在一些法屬的海島上。專門行政法院的審判職能——專門行政法院是管轄特殊行政爭端的初審法院,有部分專門行政法院的案件可以上訴至最高行政法院和上訴行政法院。在行政法院成立之初,由于和行政機(jī)關(guān)聯(lián)系緊密,它曾受到廣泛的懷疑和批評,但法國基于自己對三權(quán)分立、權(quán)力分離原則的獨到理解,并在實踐過程中找到了支持行政審判的理由:專門的案件應(yīng)該對應(yīng)專門的法官;行政機(jī)構(gòu)的行為及其與居民之間的法律交往與普通生活中的法律交往顯著不同等等,堅持不懈地以行政公正為宗旨發(fā)展獨立的行政審判制度。同時,行政法院還利用自己隸屬于行政系統(tǒng)的有利條件,和實際行政部門在組織和活動上保持著經(jīng)常接觸,從而加強(qiáng)了行政法院執(zhí)行行政審判職務(wù)的能力。法國的行政法院被證明是行之有效的制度,在社會生活中表現(xiàn)出了強(qiáng)大的活力和生命力。(一)法國行政法院制度的優(yōu)點1.行政法官具有高度專業(yè)化的特點首先,在人員的來源上,行政法院的絕大多數(shù)法官是國家行政學(xué)院的優(yōu)秀畢業(yè)生或者經(jīng)過國家行政學(xué)院的培訓(xùn),而只有少數(shù)來自外界,而外界人士多為高級行政官員和專家,因此,行政法官具有較高的法律素養(yǎng)和行政專業(yè)知識。其次,行政學(xué)院在組織方面采取的一些措施使法官同時具備了法律知識和行政經(jīng)驗。1945年國家行政學(xué)院建立以后,大量的畢業(yè)生進(jìn)入各級行政法院工作,行政法院法官的素質(zhì)有了顯著的提高。據(jù)統(tǒng)計,行政法院2/3以上的法官都畢業(yè)于國家行政學(xué)院。高素質(zhì)的人才紛紛涌入行政法院,對行政法院進(jìn)一步提高審判和咨詢質(zhì)量,豐富行政法的理論和實踐,保障行政相對人的合法權(quán)益,促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政,發(fā)揮了越來越重要的作用。2.行政法官具有咨詢職能行政法官的成員除了必須履行自己應(yīng)盡的司法職責(zé)以外,還承擔(dān)著咨詢的職務(wù),這是與普通法院所區(qū)別的。3.行政參與行政審判活動。在法國,一個行政訴訟案件的判決要經(jīng)過三次審查:報告員小組的討論,政府專員的審查,判決法庭的討論。而且在判決法庭中,除訴訟組的法官以外,還有行政組的法官參加,一個案件是在經(jīng)過幾次調(diào)查研究以后,結(jié)合行政專家和法律專家的意見才能作出判決,所以能夠保證案件的質(zhì)量。行政訴訟的三大要素：獨立、公正、專業(yè)。啟示：制約的力量并不一定來自外部，即使不適用分權(quán)學(xué)說，我們?nèi)钥梢酝ㄟ^在內(nèi)部建立一些分立的機(jī)構(gòu)，在政府內(nèi)部造成利益的分殊、造成內(nèi)部相互制約，同樣可以起到遏制行政權(quán)的效果。此外，德國、奧地利、瑞士、瑞典、意大利、波蘭、芬蘭、日本、印尼、巴拿馬、哥倫比亞、希臘、葡萄牙、泰國、立陶宛、中國澳門、中國臺灣都建立了行政法院制度。反思我國——主導(dǎo)行政法院設(shè)立的動議在一定程度上掩蓋了行政訴訟模式面臨的深層問題和引進(jìn)行政法院模式的真正價值。用通俗的話說,此次引入行政法院的主張,學(xué)者更多的是想借國外行政法院的名和殼,奪取司法獨立至少是行政審判獨立的高地。至于其后行政法院能否運作良好,似乎并不重要。針對這一構(gòu)想,已有學(xué)者提出了一系列的詰問:◆行政法院能否從根本上為行政審判的獨立與公正提供制度保障?◆對現(xiàn)有行政訴訟制度進(jìn)行“改良”可否獲得與設(shè)置行政法院相當(dāng)?shù)睦硐胄Ч?？◆行政訴訟制度在近十多年中變化很大,行政法院的建立對人們逐漸形成的行政訴訟的制度認(rèn)同是否又是一種“傷害”？◆問題的關(guān)鍵是,設(shè)置行政法院這一構(gòu)想無法實現(xiàn)行政訴訟的突圍,不能從根本上解決行政訴訟存在的主要問題?，F(xiàn)實困難的是設(shè)置行政法院可以稱得上法院格局的大變動,修憲應(yīng)當(dāng)是恰當(dāng)?shù)倪x擇,至少應(yīng)當(dāng)由全國人大制定行政法院組織法；設(shè)立行政法院恐會增加機(jī)構(gòu)編制和成本,與中央縮減機(jī)關(guān)人員數(shù)量的一貫做法相悖。面對如此多的困難,即便不是不可能,也恐難在近期實現(xiàn)。如若如此,還不如從改變司法權(quán)弱勢地位這一帶有宏觀性的問題入手求得問題的解決。公認(rèn)的,當(dāng)今存在兩種不同的行政法和行政訴訟模式,一位英國學(xué)者精當(dāng)?shù)胤Q這兩種模式為行政法的“公法”模式與行政法的“私法”模式。雖然在控制行政權(quán)力合法、正當(dāng)運行這一終極目標(biāo)上,兩種模式似乎并無本質(zhì)差異,然而在運作機(jī)理和控制方式問題上,兩種模式卻迥然各異。申言之,在行政機(jī)關(guān)遵從何種性質(zhì)的法律及由何種性質(zhì)法院實施審查之職兩個關(guān)鍵問題上,行政法公法模式的答案是:法律是特殊的法律(公法),法院為專門的法院(行政法院)。與私法模式相比,行政法的公法模式具有兩個典型特征:第一,公法構(gòu)成與私法并列共存、完全獨立的規(guī)則體系。在行政法公法模式下,公法自成一體,與私法并列共存,行政機(jī)關(guān)的管理活動原則上受公法的支配和調(diào)整,普通公民的行為則受私法的規(guī)制,行政法歸入公法之中。在行政法私法模式之下,合法性是一個單一的、一般性概念,政府及其官員服從于普通的法律程序,正像其他人必須受法律約束一樣。行政法并不是相對于私法的獨立類別,確切而言此模式本無公、私法之分。不過,必須指出的是,在行政法私法模式中,并非不存在適用于國家機(jī)關(guān)的特殊規(guī)則。只是這些特殊規(guī)則本身并沒有形成或被歸納為一個獨立的體系,因而充其量不過是私法規(guī)則的例外而已,無法構(gòu)成與私法分庭抗立的公法規(guī)則體系。第二,行政法院是一套與普通法院并駕齊驅(qū)的專門系統(tǒng)。與二元化的規(guī)則體系相適應(yīng),行政法公法模式下存在著兩套法院體系:普通法院與行政法院。而在行政法私法模式下,不存在專門的行政法院,有關(guān)公民與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭端,與普通公民之間的爭端一樣均由普通法院處理。從發(fā)展歷程分析，獨立的行政法院的存在與行政法自成一體有直接的、內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，是先有行政法，后有審查機(jī)關(guān)的司法審查，還是先有審查機(jī)關(guān)，后有行政法？“行政法院并非在可利用的行政要求專門的執(zhí)行機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的,事實正相反,對行政進(jìn)行法律審查的機(jī)關(guān)締造了其自身的主旨,即行政法”？——轉(zhuǎn)引自楊偉東：《建立行政法院的構(gòu)想及其疏漏》，載廣東社會科學(xué)，2008年第3期。在法國,行政法的許多重要原則既不是由法學(xué)家確立的,也不是由成文法確立的,而是由行政法院判例創(chuàng)立的。法國學(xué)者弗德爾做了一個有趣的假設(shè)：如果我們設(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在；如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國將無刑法存在；但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國的行政法依然存在，因為行政法的重要原則不在成文法中，而存在于判例之中。

勒內(nèi)?達(dá)維提出了觸及不同行政法模式選擇的根本性疑問:沒有行政法和專門的行政法院