暫估價的專業(yè)工程若干問題的思考約字

暫估價的專業(yè)工程若干問題的思考[摘要]在當(dāng)前前工程建設(shè)中中，暫估價是是較為常見的的術(shù)語。但由由于相關(guān)法規(guī)規(guī)、政策等尚尚未形成完整整的體系以及及招標(biāo)文件、施施工合同中相相關(guān)條款的缺缺失，暫估價價在工程建設(shè)設(shè)過程中往往往引起諸多爭爭議或糾紛，特特別是暫估價價的專業(yè)工程程，這就需要要我們對暫估估價的專業(yè)工工程有全面的的認(rèn)識和理解解。本文就工工程建設(shè)實踐踐中出現(xiàn)的暫暫估價的專業(yè)業(yè)工程的招標(biāo)標(biāo)主體問題、如如何組織共同同招標(biāo)問題、暫暫估價的專業(yè)業(yè)工程的招標(biāo)標(biāo)代理問題、招標(biāo)代理費(fèi)用問題、交易服務(wù)費(fèi)問題和暫估價的專業(yè)工程轉(zhuǎn)為總包自行施工等問題進(jìn)行了深入的思考與研究。[關(guān)鍵詞]施工工總承包；暫暫估價的專業(yè)業(yè)工程；分包包管理；思考考在當(dāng)前工程建設(shè)設(shè)中，暫估價價是較為常見見的術(shù)語。暫暫估價是指招招標(biāo)人在工程程量清單中提提供的用于支支付必然發(fā)生生但暫時不能能確定價格的的材料、工程程設(shè)備的單價價以及專業(yè)工工程的金額。暫估價的專業(yè)工程設(shè)置，在專業(yè)工程圖紙不完備情況下，對于加快工程建設(shè)進(jìn)度，保障投資收益等方面切實起到了積極作用。但由于相關(guān)法律法規(guī)、政策等尚未形成完整的體系以及招標(biāo)文件、施工合同中相關(guān)條款的缺失，暫估價在工程建設(shè)過程中往往引起諸多爭議或糾紛，特別是暫估價的專業(yè)工程（在08清單規(guī)范前還有整項暫估、暫列項等提法），這就需要我們對暫估價的專業(yè)工程有全面的認(rèn)識和理解。筆者工作在建筑施工企業(yè)，工作實踐中，在暫估價的專業(yè)工程招標(biāo)管理、合同管理等方面也遇到了很多疑問，做了一些思考，現(xiàn)就施工總承包合同條件下的暫估價的專業(yè)相關(guān)問題予以討論。暫估價專業(yè)工程程定義及來源源在2003年22月17日，建設(shè)部部以第119號公告批準(zhǔn)準(zhǔn)的《建設(shè)工工程工程量清清單計價規(guī)范范》（GB505500-20003）中并沒有有暫估價的名名詞概念。22003年5月1日起施行的《工程建設(shè)設(shè)項目施工招招標(biāo)投標(biāo)辦法法》（國家發(fā)展展改革委、建建設(shè)部、鐵道道部、交通部部、信息產(chǎn)業(yè)業(yè)部、水利部部、中國民用用航空總局聯(lián)聯(lián)合發(fā)文，第第30號令）也沒有有暫估價名詞詞。2005年3月1日起施行的《工程建設(shè)設(shè)項目貨物招招標(biāo)投標(biāo)辦法法》（國家發(fā)展改改革委、建設(shè)設(shè)部、鐵道部部、交通部、信信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局聯(lián)合發(fā)文，第27號令）第五條第三款，提到了暫估價這一名詞，即“工程建設(shè)項目招標(biāo)人對項目實行總承包招標(biāo)時，以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的貨物達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)由總承包中標(biāo)人和工程建設(shè)項目招標(biāo)人共同依法組織招標(biāo)。雙方當(dāng)事人的風(fēng)險和責(zé)任承擔(dān)由合同約定?！?，但這個暫估價僅指貨物，該文件未對暫估價做具體的解釋。2007年111月1日，國家發(fā)發(fā)展和改革委委員會、財政政部、建設(shè)部部等九部委聯(lián)聯(lián)合頒布了第第56號令《<標(biāo)準(zhǔn)施工招招標(biāo)資格預(yù)審審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招招標(biāo)文件>試行規(guī)定》，《試試行規(guī)定》中中的《標(biāo)準(zhǔn)施施工招標(biāo)文件件（2007年版）》施工工合同通用條條款中則最早早出現(xiàn)了暫估估價的概念，即即其中的施工工合同通用條條款的詞語定定義第.5條規(guī)定：“暫估價：指指發(fā)包人在工工程量清單中中給定的用于于支付必然發(fā)發(fā)生但暫時不不能確定價格格的材料、設(shè)設(shè)備以及專業(yè)業(yè)工程的金額額?！?。與之相對對應(yīng)，自2008年12月1日起實施的的國家標(biāo)準(zhǔn)《建建設(shè)工程工程程量清單計價價規(guī)范》（GB505500—2008）中也增加加了關(guān)于“暫估價”的相關(guān)規(guī)定定，即其中的的規(guī)范術(shù)語第第2.0.7條規(guī)定“暫估價：指指招標(biāo)人在工工程量清單中中提供的用于于支付必然發(fā)發(fā)生但暫時不不能確定價格格的材料的單單價以及專業(yè)業(yè)工程的金額額”，但其中僅僅包括材料暫暫估單價和專專業(yè)工程暫估估價兩項，而而不包括工程程設(shè)備暫估價價，2012年12月25日發(fā)布的《建建設(shè)工程工程程量清單計價價規(guī)范》（GB505500—2013）中在相應(yīng)應(yīng)部分才增加加了工程設(shè)備備暫估價部分分?！督ㄔO(shè)工工程工程量清清單計價規(guī)范范》采用這一一價格形式，既既保持了與發(fā)發(fā)改委等九部部委的56號令中發(fā)布布的施工合同同通用條款的的定義一致性性，又通過一一系列規(guī)范條條文對施工招招標(biāo)階段中一一些無法確定定價格的的材材料、設(shè)備或或?qū)I(yè)工程分分包提出了更更具有操作性性的解決辦法法。暫估價類類似FIDIC合同條款中中的PrimeeCostIItems，在招標(biāo)階階段遇見肯定定要發(fā)生，只只是因為標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)不明確或者者需要由專業(yè)業(yè)承包人完成成，暫時無法法確定其價格格或金額。設(shè)設(shè)置暫估價的的材料、設(shè)備備或?qū)I(yè)工程程的原因主要要出于加快工工程建設(shè)進(jìn)度度，保障投資資收益等方面面的考慮，這這些暫估項的的設(shè)置切實發(fā)發(fā)揮了積極的的作用。本文在此花一定定的篇幅介紹紹暫估價的專專業(yè)工程詞語語定義及其來來源，意欲表表達(dá)的觀點是是：對于暫估估價這一較新新的概念而言言，特別是暫暫估價的專業(yè)業(yè)工程，不論論是建設(shè)工程程行政主管部部門還是建設(shè)設(shè)單位、造價價咨詢單位以以及施工單位位等，都需要要在實踐過程程中不斷深化化對這一概念念的認(rèn)識并逐逐步完善其操操作程序。二、暫估價的專專業(yè)工程的招招標(biāo)主體問題題在暫估價的專業(yè)業(yè)工程的招標(biāo)標(biāo)主體問題上上，在工程建建設(shè)過程中往往往存在著各各種主體，既既有以建設(shè)單單位（發(fā)包人人）和承包人人聯(lián)合招標(biāo)的的形式，又有有以承包人為為主體的形式式，但在工程程建設(shè)中應(yīng)采采取哪種形式式成為了一個個需要考慮的的問題。2007年111月1日，國家發(fā)發(fā)展和改革委委員會、財政政部、建設(shè)部部等九部委聯(lián)聯(lián)合頒布了第第56號令，《中中華人民共和和國標(biāo)準(zhǔn)施工工招標(biāo)文件（2007年版）》中中的施工合同同通用條款中中涉及到了招招標(biāo)主體，即即“發(fā)包人在工工程量清單中中給定暫估價價的材料、工工程設(shè)備和專專業(yè)工程屬于于依法必須招招標(biāo)的范圍并并達(dá)到規(guī)定的的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的的，由發(fā)包人人和承包人以以招標(biāo)的方式式選擇供應(yīng)商商或分包人。發(fā)發(fā)包人和承包包人的權(quán)利義義務(wù)關(guān)系在專專用合同條款款中約定。中中標(biāo)金額與工工程量清單中中所列的暫估估價的金額差差以及相應(yīng)的的稅金等其他他費(fèi)用列入合合同價格?！?，但此標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)文件未明確確招標(biāo)主體。2008年122月1日實施的《建建設(shè)工程工程程量清單計價價規(guī)范》（GB505500—2008）第條第一一款規(guī)定，“招標(biāo)人在工工程量清單中中提供了暫估估價的材料和和專業(yè)工程屬屬于依法必須須進(jìn)行招投標(biāo)標(biāo)的，由承包包人和招標(biāo)人人共同通過招招標(biāo)確定材料料單價和專業(yè)業(yè)工程分包單單價?！?，明確了由由承包人和招招標(biāo)人（即發(fā)發(fā)包人）共同同招標(biāo)，但這這一條款又如如何操作呢？？《<建設(shè)工程工工程量清單計計價規(guī)范>（GB505500—2008）宣貫輔導(dǎo)導(dǎo)教材》（以以下簡稱宣貫貫輔導(dǎo)教材）是是這樣宣傳的的：“實踐中，如如何進(jìn)行共同同招標(biāo)，一直直缺少統(tǒng)一的的認(rèn)識。共同同招標(biāo)很容易易被理解為雙雙方共同作為為招標(biāo)人，最最后共同與招招標(biāo)人簽訂合合同。盡管這這種做法很受受一些工程建建設(shè)項目招標(biāo)標(biāo)人的歡迎，且且也不是完全全沒有可操作作性，但是，卻卻與現(xiàn)行法規(guī)規(guī)所提倡的責(zé)責(zé)任主體一元元化的施工總總承包理念不不相吻合，合合同關(guān)系的線線條也不清晰晰，不便于合合同履行。恰恰當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)應(yīng)當(dāng)是仍由總總承包中標(biāo)人人作為招標(biāo)人人?！@樣做的的原因有二：：一是總包范范圍內(nèi)的采購購材料、設(shè)備備的主體就應(yīng)應(yīng)該是承包人人；二是總包包范圍內(nèi)的安安全、質(zhì)量、工工期責(zé)任的主主體是一元化化的，均歸于于總包人?！?，《宣貫輔輔導(dǎo)教材》明明確了招標(biāo)主主體應(yīng)為承包包人，這種宣宣貫是符合《中中華人民共和和國建筑法》第四十五條“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理?！焙偷谖迨鍡l“建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。”的規(guī)定。該《宣貫教材》還對共同招標(biāo)的原則予以了界定，即發(fā)包人具有招標(biāo)文件的審批權(quán)，發(fā)包人具有派代表的評標(biāo)權(quán)。2011年6月月24日，住房和和城鄉(xiāng)建設(shè)部部發(fā)布了《關(guān)關(guān)于進(jìn)一步加加強(qiáng)建筑市場場監(jiān)管工作的的意見》（建建市〔2011〕86號），該文文件強(qiáng)調(diào)了落落實建設(shè)單位位責(zé)任，嚴(yán)格格依法發(fā)包工工程，文件中中明確要求“不得采用與與總承包單位位、分包單位位簽訂“三方協(xié)議”的方式變相相指定分包單單位?！?，應(yīng)該說該該文件從形式式上否定了聯(lián)聯(lián)合招標(biāo)。2009年2月月1日實施的，由由北京市建設(shè)設(shè)委員會和北北京市工商行行政管理局制制定的《北京京市房屋建筑筑和市政基礎(chǔ)礎(chǔ)設(shè)施工程施施工總承包合合同》（BF—2008—0207）范本，通用用條款24.1..3規(guī)定“根據(jù)法律、法法規(guī)、規(guī)章及及規(guī)范性文件件的要求應(yīng)當(dāng)當(dāng)通過招標(biāo)而而確定暫估價價的專業(yè)分包包工程分包人人的，由承包包人作為招標(biāo)標(biāo)人，由發(fā)包包人和承包人人按下述約定定共同組織招招標(biāo)確定暫估估價的專業(yè)分分包工程分包包人”，用合同形形式明確了暫暫估價的專業(yè)業(yè)分包的招標(biāo)標(biāo)人是承包人人，這也是對對《建設(shè)工程程工程量清單單計價規(guī)范》（GB50500—2008）第條第一款規(guī)定的具體體現(xiàn)。北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)工作的通知》（京建法[2011]12號）于2011年12月1日起實施，北京市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室制定了《關(guān)于貫徹落實<關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)工作的通知>有關(guān)規(guī)定的實施細(xì)則》，該細(xì)則在招標(biāo)文件編制部分明確了由總承包單位作為招標(biāo)人實施招標(biāo)，以政府文件的形式予以了明確。綜上所述，可以以明確的是，建建設(shè)工程施工工總承包招標(biāo)標(biāo)文件中以暫暫估價的形式式列出的專業(yè)業(yè)工程和設(shè)備備、材料，在在進(jìn)行招標(biāo)時時，由建設(shè)單單位（發(fā)包人人）和承包人人共同組織招招標(biāo)，由承包包人作為招標(biāo)標(biāo)人。三、暫估價的專專業(yè)工程如何何組織共同招招標(biāo)問題在明確了暫估價價的專業(yè)工程程應(yīng)由承包人人作為招標(biāo)人人這一問題后后，又需要考考慮的則是如如何由建設(shè)單單位（發(fā)包人人）和承包人人共同組織招招標(biāo)這一問題題。首先可以明確，“共同招標(biāo)”的組織存在在操作性較差差的缺陷。因因為招標(biāo)人和和總承包中標(biāo)標(biāo)人是不同的的利益主體，具具有狹義層面面上相互對立立的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)標(biāo)，因此對于于達(dá)到強(qiáng)制招招標(biāo)規(guī)模的暫暫估價項目，不不宜由建設(shè)單單位（發(fā)包人人）與總承包包人共同作為為招標(biāo)方，從從評標(biāo)方法和和中標(biāo)條件的的角度，建設(shè)設(shè)單位（發(fā)包包人）更加傾傾向于選擇價價格低且綜合合實力較強(qiáng)的的專業(yè)承包人人，而承包人人（施工單位位）在產(chǎn)品或或?qū)I(yè)資質(zhì)能能夠滿足項目目要求的情況況下，顯然更更加關(guān)注所提提供的專業(yè)服服務(wù)（配合、服服從總包管理理）?！稑?biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)施工招標(biāo)文文件》的合同同通用條款在在承、發(fā)包人人對于暫估價價項目供應(yīng)商商或分包人選選擇的問題上上，規(guī)定雙方方“權(quán)利義務(wù)關(guān)關(guān)系在專用條條款中約定”，同樣沒有有提供實操性性強(qiáng)的做法。實實踐中，如何何進(jìn)行共同招招標(biāo)，缺少統(tǒng)統(tǒng)一的認(rèn)識。共共同招標(biāo)很容容易被理解為為雙方共同為為招標(biāo)人，共共同與分包中中標(biāo)人簽訂合合同。在這種種認(rèn)識的引導(dǎo)導(dǎo)下，勢必會會產(chǎn)生兩個采采購主體，雙雙方共同招標(biāo)標(biāo)采購固然顧顧全了我國招招投標(biāo)法的立立法本意，但但是卻與現(xiàn)行行《建筑法》等等法律法規(guī)所所提倡的責(zé)任任主體一元化化的施工總承承包理論不相相吻合，合同同關(guān)系的線條條也不清晰，不不便于合同的的履行。但如如讓總承包人人單獨(dú)組織專專業(yè)工程的招招標(biāo)，則會讓讓代表國資（或或者業(yè)主）一一方的建設(shè)單單位（發(fā)包人人）對專業(yè)工工程成本及質(zhì)質(zhì)量的失控，不不符合招投標(biāo)標(biāo)法強(qiáng)制招標(biāo)標(biāo)的立法本意意。恰當(dāng)?shù)淖鲎龇ㄊ牵阂环椒矫嫒杂煽偝谐邪俗鳛閷I(yè)工程招標(biāo)標(biāo)人，并出面面簽訂專業(yè)工工程分包合同同；另一方面面建設(shè)單位（發(fā)發(fā)包人）參與與的所謂共同同招標(biāo)完全可可以通過恰當(dāng)當(dāng)?shù)耐緩襟w現(xiàn)現(xiàn)其對這類招招標(biāo)組織的參參與、決策和和控制，實踐踐中能夠約束束總承包人的的最佳途徑就就是通過合同同約定相關(guān)的的程序?！缎炤o導(dǎo)教材材》中寫到，具具體約定應(yīng)體體現(xiàn)下列內(nèi)容容：“1、由總包人人作為采購或或者專業(yè)分包包項目的招標(biāo)標(biāo)人；2、建設(shè)項目目招標(biāo)人參與與主要體現(xiàn)在在對相關(guān)項目目招標(biāo)文件、評評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方方法等能夠體體現(xiàn)招標(biāo)目的的和招標(biāo)要求求的文件進(jìn)行行審批，未經(jīng)經(jīng)審批不得發(fā)發(fā)出招標(biāo)文件件，甚至可在在招標(biāo)文件中中明確規(guī)定相相關(guān)招標(biāo)項目目的招標(biāo)文件件只有經(jīng)過建建設(shè)項目招標(biāo)標(biāo)人審批并加加蓋法人印章章后才能生效效；3、評標(biāo)時，建建設(shè)項目招標(biāo)標(biāo)人可以委派派代表進(jìn)評標(biāo)標(biāo)委員會參與與評標(biāo)，否則則中標(biāo)結(jié)果對對建設(shè)項目招招標(biāo)人沒有拘拘束力，并且且建設(shè)項目招招標(biāo)人有權(quán)拒拒絕對相應(yīng)的的項目撥付工工程款，對相相關(guān)的工程拒拒絕驗收?！?，這種方法法既可以使建建設(shè)項目招標(biāo)標(biāo)人實現(xiàn)共同同招標(biāo)的愿望望，也兼顧了了施工總承包包責(zé)任主體的的一元化，合合同關(guān)系線條條清晰，且便便于操作。北北京市建設(shè)工工程招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)管理辦公室室制定的《關(guān)關(guān)于貫徹落實實<關(guān)于進(jìn)一步步加強(qiáng)和規(guī)范范建設(shè)工程招招標(biāo)投標(biāo)工作作的通知>有關(guān)規(guī)定的的實施細(xì)則》中中規(guī)定“四、招標(biāo)文文件編制（五五）依法必須須進(jìn)行招標(biāo)的的建設(shè)工程項項目，建設(shè)工工程總承包招招標(biāo)文件中以以暫估價和暫暫列金額列項項的專業(yè)分包包工程和設(shè)備備、材料，暫暫估價和暫定定項目的合計計金額占預(yù)計計合同金額的的比例不得超超過30％。屬于依依法必須招標(biāo)標(biāo)范圍且達(dá)到到國家和本市市規(guī)定的必須須招標(biāo)的規(guī)模模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)按照總承承包招標(biāo)方式式或有關(guān)項目目審批部門核核準(zhǔn)的招標(biāo)方方式進(jìn)行招標(biāo)標(biāo)：1、由總承包包單位作為招招標(biāo)人實施招招標(biāo)；2、招標(biāo)過程程中的各類可可能影響招標(biāo)標(biāo)結(jié)果的文件件（包括招標(biāo)標(biāo)公告、資格格預(yù)審文件、資資格預(yù)審結(jié)果果、招標(biāo)文件件、招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)書面報告等等）應(yīng)當(dāng)經(jīng)過過建設(shè)單位審審批同意并加加蓋公章；3、評標(biāo)（評評審）委員會會中的招標(biāo)人人代表應(yīng)當(dāng)由由建設(shè)單位和和總承包單位位對等選派，建建設(shè)單位或總總承包單位主主動棄權(quán)的除除外。相關(guān)文文件中應(yīng)設(shè)置置“建設(shè)單位審審批意見欄”，未經(jīng)建設(shè)設(shè)單位審批蓋蓋章的，建設(shè)設(shè)工程招標(biāo)投投標(biāo)監(jiān)管部門門不予備案?！?，這些規(guī)定定即符合《宣宣貫輔導(dǎo)教材材》的精神，并并做了進(jìn)一步步的明確?！侗北本┦蟹课萁ńㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程程施工總承包包合同》（BF—2008—0207）范本總包合合同通用條款款24.1..3（1）“在暫估價的的專業(yè)分包工工程招標(biāo)工作作啟動前，承承包人應(yīng)當(dāng)在在合同文件約約定的時間內(nèi)內(nèi)編制招標(biāo)工工作計劃并直直接報送發(fā)包包人審批，招招標(biāo)工作計劃劃應(yīng)當(dāng)包括招招標(biāo)工作的時時間安排、擬擬采用的招標(biāo)標(biāo)方式、擬采采用的資格審審查方式、主主要招標(biāo)過程程文件的編制制內(nèi)容、對投投標(biāo)人的資格格條件要求、評評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方方法、評標(biāo)委委員會組成、是是否編制招標(biāo)標(biāo)控制價（如如編制時，招招標(biāo)控制價編編制原則）。發(fā)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在在收到承包人人報送的招標(biāo)標(biāo)工作計劃后后，在合同文文件約定時間間內(nèi)給予批準(zhǔn)準(zhǔn)或者提出修修改意見，承承包人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)嚴(yán)格按照經(jīng)過過發(fā)包人批準(zhǔn)準(zhǔn)的招標(biāo)工作作計劃開展招招標(biāo)工作?！?，也早以合合同形式明確確了共同組織織招標(biāo)的具體體內(nèi)容。綜上所述，共同同組織招標(biāo)的的具體操作方方式應(yīng)是：1、由總承包單單位作為招標(biāo)標(biāo)人實施招標(biāo)標(biāo)；2、招標(biāo)過程中中的各類可能能影響招標(biāo)結(jié)結(jié)果的文件（包包括招標(biāo)公告告、資格預(yù)審審文件、資格格預(yù)審結(jié)果、招招標(biāo)文件(特別是工程程量清單、招招標(biāo)控制價或或標(biāo)底、技術(shù)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求求、合同中的的付款條件等等）、招標(biāo)投投標(biāo)書面報告告等）應(yīng)當(dāng)經(jīng)經(jīng)過建設(shè)單位位審批同意并并加蓋公章；；3、評標(biāo)（評審審）委員會中中的招標(biāo)人代代表應(yīng)當(dāng)由建建設(shè)單位和總總承包單位對對等選派，建建設(shè)單位或總總承包單位主主動棄權(quán)的除除外。四、暫估價的專專業(yè)工程的招招標(biāo)代理相關(guān)關(guān)問題作為暫估價的專專業(yè)分包招標(biāo)標(biāo)人，承包人人是否可以自自由的選擇招招標(biāo)代理或者者不選擇招標(biāo)標(biāo)代理呢？這這又是實踐中中值得探討和和解決的問題題。在實踐中，往往往存在的情形形是，建設(shè)單單位（發(fā)包人人）在進(jìn)行施施工總承包、監(jiān)監(jiān)理、設(shè)計、項項目管理或造造價咨詢等服服務(wù)招標(biāo)時，就就已確定了招招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)構(gòu)，在暫估價價的專業(yè)招標(biāo)標(biāo)時又要求承承包人與已確確定的招標(biāo)代代理機(jī)構(gòu)簽訂訂招標(biāo)代理協(xié)協(xié)議，承包人人沒有任何的的選擇權(quán)，只只能被動接受受，甚而有的的建設(shè)單位（發(fā)發(fā)包人）在總總包合同內(nèi)以以合同的形式式予以明確，而而建設(shè)單位（發(fā)發(fā)包人）最好好的理由是該該招標(biāo)代理機(jī)機(jī)構(gòu)熟悉招標(biāo)標(biāo)項目，項目目招標(biāo)要具有有一貫性。顯然，這種方式式違反了《招招標(biāo)投標(biāo)法》第第十二條“招標(biāo)人有權(quán)權(quán)自行選擇招招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)構(gòu)，委托其辦辦理招標(biāo)事宜宜。任何單位位和個人不得得以任何方式式為招標(biāo)人指指定招標(biāo)代理理機(jī)構(gòu)?！钡囊?guī)定；另另外，作為具具備一定資質(zhì)質(zhì)的施工總承承包企業(yè)，特特別是施工總總承包特級和和一級企業(yè)，是是具有編制招招標(biāo)文件和組組織評標(biāo)能力力的，可以自自行辦理招標(biāo)標(biāo)，具有相關(guān)關(guān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)方方面的專業(yè)人人員。符合《中中華人民共和和國招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法實施條例例》第十條的的規(guī)定，在《招招標(biāo)投標(biāo)法》的的第十二條里里規(guī)定“招標(biāo)人具有有編制招標(biāo)文文件和組織評評標(biāo)能力的，可可以自行辦理理招標(biāo)事宜。任任何單位和個個人不得強(qiáng)制制其委托招標(biāo)標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦辦理招標(biāo)事宜宜。依法必須須進(jìn)行招標(biāo)的的項目，招標(biāo)標(biāo)人自行辦理理招標(biāo)事宜的的，應(yīng)當(dāng)向有有關(guān)行政監(jiān)督督部門備案?！?。既然如此此，建設(shè)單位位（發(fā)包人）就就應(yīng)為自己的的違法行為承承擔(dān)后果，應(yīng)應(yīng)承擔(dān)《招標(biāo)標(biāo)投標(biāo)法》第第六十二條的的違法責(zé)任，即“任何單位違反本法規(guī)定，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)的，為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的，強(qiáng)制招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜的，或者以其他方式干涉招標(biāo)投標(biāo)活動的，責(zé)令改正；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予警告、記過、記大過的處分，情節(jié)較重的，依法給予降級、撤職、開除的處分。個人利用職權(quán)進(jìn)行前款違法行為的，依照前款規(guī)定追究責(zé)任?！?。綜上所述，建設(shè)設(shè)單位（發(fā)包包人）指定招招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)構(gòu)、或剝奪承承包人（施工工單位）選擇擇招標(biāo)代理機(jī)機(jī)構(gòu)、自行招招標(biāo)權(quán)利的，屬屬于違法行為為。但從共同同組織招標(biāo)、既既定的招標(biāo)代代理機(jī)構(gòu)熟悉悉招標(biāo)項目，項項目招標(biāo)具有有一貫性的角角度講，這種種行為又有其其合理性，顯顯然新制定的的《中華人民民共和國招標(biāo)標(biāo)投標(biāo)法實施施條例》未考考慮此種特例例，在新的司司法解釋未出出臺前仍建議議建設(shè)單位（發(fā)發(fā)包人）慎重重采取指定招招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)構(gòu)的行為，而而作為承包人人（施工單位位）也可據(jù)理理力爭。五、招標(biāo)代理費(fèi)費(fèi)用及交易服服務(wù)費(fèi)問題如果暫估價的專專業(yè)工程招標(biāo)標(biāo)時選擇了以以招標(biāo)代理方方式辦理招標(biāo)標(biāo)事宜，必然然會產(chǎn)生招標(biāo)標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)費(fèi)用，這筆費(fèi)費(fèi)用應(yīng)由誰來來支付又成為為了一個問題題。對于招標(biāo)代理服服務(wù)收費(fèi),國家發(fā)展計計劃委員會2002年10月15日頒布的《招招標(biāo)代理服務(wù)務(wù)收費(fèi)管理暫暫行辦法》（計計價格[20022]19800號）第三條條的規(guī)定是，“指招標(biāo)代理理機(jī)構(gòu)接受招招標(biāo)人委托,從事編制招招標(biāo)文件（包包括編制資格格預(yù)審文件和和標(biāo)底）,審查投標(biāo)人人資格,組織投標(biāo)人人踏勘現(xiàn)場并并答疑,組織開標(biāo)、評評標(biāo)、定標(biāo),以及提供招招標(biāo)前期咨詢詢、協(xié)調(diào)合同同的簽訂等業(yè)業(yè)務(wù)所收取的的費(fèi)用?！?，遵循的是“誰委托，誰誰付費(fèi)”原則。2003年09月15日，國家家發(fā)展和改革革委員會《關(guān)關(guān)于招標(biāo)代理理服務(wù)收費(fèi)有有關(guān)問題的通通知》（發(fā)改改辦價格〔2003〕857號）第二條條對收費(fèi)原則則進(jìn)行了修改改，即將“招標(biāo)代理服服務(wù)實行‘誰委托誰付付費(fèi)’”，修改為“招標(biāo)代理服服務(wù)費(fèi)用應(yīng)由由招標(biāo)人支付付，招標(biāo)人、招招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)構(gòu)與投標(biāo)人另另有約定的，從從其約定”。對于暫暫估價的專業(yè)業(yè)工程招標(biāo)代代理服務(wù)費(fèi)用用，施工總承承包單位在總總承包服務(wù)費(fèi)費(fèi)中是不應(yīng)考考慮和不包括括的。一般采采取的辦法是是在由承包人人和招標(biāo)代理理服務(wù)機(jī)構(gòu)簽簽訂合同的時時候，在招標(biāo)標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)費(fèi)的支付中約約定是由分包包中標(biāo)人支付付；在分包招招標(biāo)時，在分分包招標(biāo)文件件中合同部分分將招標(biāo)代理理服務(wù)費(fèi)明確確為由分包人人支付，當(dāng)然然這種做法是是符合國家發(fā)發(fā)改委發(fā)改辦辦價格〔2003〕857號“《關(guān)于招標(biāo)標(biāo)代理服務(wù)收收費(fèi)有關(guān)問題題的通知》精精神的。但對對于分包中標(biāo)標(biāo)人而言，這這筆費(fèi)用也明明顯是不應(yīng)由由其承擔(dān)的，作作為暫估價的的專業(yè)工程招招標(biāo)代理服務(wù)務(wù)費(fèi)，其性質(zhì)質(zhì)和歸屬應(yīng)為為建設(shè)單位管管理費(fèi)，故我我們的建議是是分包人在投投標(biāo)時，將該該筆費(fèi)用列入入措施項目清清單，或在建建設(shè)單位（發(fā)發(fā)包人）編制制工程控制價價時，在措施施費(fèi)中考慮此此筆費(fèi)用，形形成轉(zhuǎn)移支付付。招標(biāo)交易服務(wù)費(fèi)費(fèi)是指工程建建設(shè)項目（設(shè)設(shè)計、施工、監(jiān)監(jiān)理及設(shè)備采采購），在各各地住建委交交易市場進(jìn)行行招標(biāo)的項目目，需要給交交易中心（有有形市場）繳繳納的費(fèi)用。全全國各地在收收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)上不不盡一致，以以北京為例，北京市建設(shè)工程發(fā)包承包交易中心（一般是施工總包市場）按中標(biāo)價的1.1‰收取，招標(biāo)方（建設(shè)單位）交納其中的60％，中標(biāo)方（施工單位）交納其中的40％；北京市建設(shè)工程專業(yè)勞務(wù)發(fā)包承包交易中心（一般是專業(yè)和勞務(wù)市場），收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為中標(biāo)價的3‰，發(fā)包方交納其中的30%，承包方（分包方）交納其中的70%。下表是假定某工程施工總承包中標(biāo)價為10000萬元，暫估價的專業(yè)工程分包為30%時，按上述收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在施工總承包市場和施工專業(yè)市場交納招標(biāo)交易服務(wù)費(fèi)金額的計算（單位：萬元）。中標(biāo)價（收費(fèi)基基數(shù)）發(fā)包人承包人分包人總計施工總承包市場場自行施工部分70004.623.08暫估價部分30001.981.32合計100006.604.4011.00施工專業(yè)承包市市場30002.706.309.00通過上表我們可可以看出，總總包市場招標(biāo)標(biāo)時有一部分分暫估價（3000萬元）計入入了招標(biāo)交易易服務(wù)費(fèi)的計計費(fèi)基數(shù)，在在專業(yè)市場招招標(biāo)時再次交交費(fèi)。根據(jù)北北京市統(tǒng)計局局的統(tǒng)計，2006--2012年以來，北北京市地區(qū)建建筑施工企業(yè)業(yè)的利潤率分分別為4.23%、3.45%、2.19、4.28%、4.05%、2.90%、3.60%，行業(yè)整體體平均利潤3.52%，整體利潤潤率并不高。作作為施工總承承包單位，在在暫估價的專專業(yè)工程管理理上要投入切切實的服務(wù)（包包括質(zhì)量、安安全、造價等等各類專業(yè)管管理、協(xié)調(diào)、配配合，投入安安全防護(hù)、垂垂直運(yùn)輸或腳腳手架等措施施性服務(wù)），雖雖然收取了總總承包服務(wù)費(fèi)費(fèi)，其費(fèi)率一一般為3%-5%，計費(fèi)基數(shù)數(shù)還要剔除重重要材料設(shè)備備，施工總承承包企業(yè)還要要為暫估價的的專業(yè)工程分分包單位承擔(dān)擔(dān)質(zhì)量、安全全等各類問題題的連帶責(zé)任任，收取的總總承包服務(wù)費(fèi)費(fèi)不足以滿足足其支持，拉拉低了企業(yè)利利潤率。因此此，在建筑施施工企業(yè)整體體履約率不高高的情況下，我我們建議重新新制定招標(biāo)交交易服務(wù)費(fèi)的的標(biāo)準(zhǔn)，避免免重復(fù)交費(fèi)，在在總包市場收收取招標(biāo)交易易服務(wù)費(fèi)時，在在收費(fèi)基數(shù)上上考出剔除暫暫估價的專業(yè)業(yè)分包和暫定定金額項目部部分。另外，從從承包人的角角度看，在專專業(yè)承包市場場繳納的交易易服務(wù)費(fèi)屬于于替代建設(shè)單單位的招標(biāo)行行為，招標(biāo)交交易服務(wù)費(fèi)也也屬建設(shè)管理理費(fèi)范疇，因因此，此部分分發(fā)生的招標(biāo)標(biāo)交易服務(wù)費(fèi)費(fèi)應(yīng)由建設(shè)單單位予以支付付。六、暫估價的專專業(yè)工程轉(zhuǎn)為為總包自行施施工的問題暫估價的專業(yè)分分包工程是否否一定分包還還是由施工總總承包單位轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)為自行施工工，也是涉及及暫估價專業(yè)業(yè)工程的一個個重要問題，在在工程的實施施過程中存在在著各種爭論論。2007年9月月1日起施行的的《建筑業(yè)企企業(yè)資質(zhì)管理理規(guī)定》(中華人民共共和國建設(shè)部部，部令第159號)第六條規(guī)定“取得施工總總承包資質(zhì)的的企業(yè)（以下下簡稱施工總總承包企業(yè)），可可以承接施工工總承包工程程。施工總承承包企業(yè)可以以對所承接的的施工總承包包工程內(nèi)各專專業(yè)工程全部部自行施工，也也可以將專業(yè)業(yè)工程或勞務(wù)務(wù)作業(yè)依法分分包給具有相相應(yīng)資質(zhì)的專專業(yè)承包企業(yè)業(yè)或勞務(wù)分包包企業(yè)?！?，作為施工工總承包范圍圍內(nèi)的暫估價價的專業(yè)工程程，按照該規(guī)規(guī)定的理解，施施工總承包單單位當(dāng)然可以以對承包范圍圍內(nèi)的全部工工程自行施工工?！侗本┦惺蟹课萁ㄖ秃褪姓A(chǔ)設(shè)設(shè)施工程施工工總承包合同同》（BF—2008—做了如下的的約定“如果承包人人具備實施某某項暫估價的的專業(yè)分包工工程資格和條條件，在不違違背現(xiàn)行法律律、法規(guī)、規(guī)規(guī)章和規(guī)范性性文件的前提提下，經(jīng)發(fā)包包人和承包人人協(xié)商一致，該該暫估價的專專業(yè)分包工程程在本合同中中可轉(zhuǎn)變?yōu)槌谐邪俗孕惺┦┕さ墓ぷ?。在在此情況下，與與之對應(yīng)的總總包管理、協(xié)協(xié)調(diào)、配合、服服務(wù)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)當(dāng)在承包人的的合同價款中中相應(yīng)扣除。”，北京市范范本從合同的的角度肯定了了暫估價專業(yè)業(yè)工程轉(zhuǎn)為總總包自行施工工的可能?！吨腥A人民共和和國招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法實施條例例》第二十九九條規(guī)定：“招標(biāo)人可以以依法對工程程以及與工程程建設(shè)有關(guān)的的貨物、服務(wù)務(wù)全部或者部部分實行總承承包招標(biāo)。以以暫估價形式式包括在總承承包范圍內(nèi)的的工程、貨物物、服務(wù)屬于于依法必須進(jìn)進(jìn)行招標(biāo)的項項目范圍且達(dá)達(dá)到國家規(guī)定定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的的，應(yīng)當(dāng)依法法進(jìn)行招標(biāo)?！?，如果應(yīng)當(dāng)當(dāng)招標(biāo)而不招招標(biāo)將承擔(dān)《中中華人民共和和國招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》第四十十九條的法律律責(zé)任，即“違反本法規(guī)規(guī)定，必須進(jìn)進(jìn)行招標(biāo)的項項目而不招標(biāo)標(biāo)的，將必須須進(jìn)行招標(biāo)的的項目化整為為零或者以其其他任何方式式規(guī)避招標(biāo)的的，責(zé)令限期期改正，可以以處項目合同同金額千分之之五以上千分分之十以下的的罰款；對全全部或者部分分使用國有資資金的項目，可可以暫停項目目執(zhí)行或者暫暫停資金撥付付；對單位直直接負(fù)責(zé)的主主管人員和其其他直接責(zé)任任人員依法給給予處分?！?，依照此條，可可以理解為暫暫估價的專業(yè)業(yè)分包在達(dá)到到國家規(guī)定規(guī)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行行招標(biāo)。但《中華人民共共和國招標(biāo)投投標(biāo)法實施條條例》第五十十九條規(guī)定：：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)按照合同約約定履行義務(wù)務(wù)，完成中標(biāo)標(biāo)項目。中標(biāo)標(biāo)人不得向他他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)標(biāo)項目，也不不得將中標(biāo)項項目肢解后分分別向他人轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人人按照合同約約定或者經(jīng)招招標(biāo)人同意，可可以將中標(biāo)項項目的部分非非主體、非關(guān)關(guān)鍵性工作分分包給他人完完成。接受分分包的人應(yīng)當(dāng)當(dāng)具備相應(yīng)的的資格條件，并并不得再次分分包?！?，第七十六條條規(guī)定：“中標(biāo)人將中中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓讓給他人的，將將中標(biāo)項目肢肢解后分別轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓給他人的的，違反招標(biāo)標(biāo)投標(biāo)法和本本條例規(guī)定將將中標(biāo)項目的的部分主體、關(guān)關(guān)鍵性工作分分包給他人的的，或者分包包人再次分包包的，轉(zhuǎn)讓、分分包無效，處處轉(zhuǎn)讓、分包包項目金額5‰以上10‰以下的罰款款；有違法所所得的，并處處沒收違法所所得；可以責(zé)責(zé)令停業(yè)整頓頓；情節(jié)嚴(yán)重重的，由工商商行政管理機(jī)機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)業(yè)執(zhí)照?！??！豆こ探ㄔO(shè)設(shè)項目施工招招標(biāo)投標(biāo)辦法法》第82條做了相同同的表述，依依照第59條和76條，可以解讀讀為將主體、關(guān)關(guān)鍵性工作分分包的，是無無效的。在現(xiàn)實中的實踐踐中，很多暫暫估價的專業(yè)業(yè)工程涉及工工程主體或是是關(guān)鍵性工作作，這樣就與與《中華人民民共和國招標(biāo)標(biāo)投標(biāo)法實施施條例》的相相關(guān)規(guī)定形成成了悖論，列列為暫估價的的專業(yè)工程如如為主體或關(guān)關(guān)鍵性工作招招標(biāo)是違法的的，不招標(biāo)也也是違法的，并并且都要承擔(dān)擔(dān)法律責(zé)任?？煽梢妴栴}的關(guān)關(guān)鍵是什么樣樣的專業(yè)工程程才能以暫估估價的形式出出現(xiàn)，什么樣樣的專業(yè)工程程屬關(guān)鍵性工工作，需要建建設(shè)行政主管管部門給予一一個明確的實實施意見，比比如房屋建筑筑工程中的鋼鋼結(jié)構(gòu)工程、機(jī)機(jī)電安裝工程程等專業(yè)工程程的屬性。七、結(jié)語囿于篇幅和時間間，除上述問問題外，我們們還在考慮和和暫估價的專專業(yè)工程有關(guān)關(guān)的其他問題題，包括暫估估價的專業(yè)工工程工程量清清單編制及標(biāo)標(biāo)底（招標(biāo)控控制價）編制制相關(guān)問題、暫暫估價的專業(yè)業(yè)工程付款問問題（即合同同的相對性問問題及總包合合同價款支付付）、稅金問問題、總包管管理費(fèi)的記取取比例和總包包合同義務(wù)問問題、暫估價價的專業(yè)工程程中再次設(shè)置置暫估價的材材料設(shè)備問題題、《建設(shè)工工程工程量清清單計價規(guī)范范》（GB505500-20013)中給定的總總包轉(zhuǎn)化身份份，重新競爭爭經(jīng)投標(biāo)后成成為分包工程程施工人實操操問題以及EPC合同條件下下暫估價的專專業(yè)工程管理理等問題。綜上所述，在肯肯定暫估價的的