關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)中幾個問題的探討

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)中幾個問題的探討論文摘要新刑法中對“正當(dāng)防衛(wèi)”規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑挕罢?dāng)防衛(wèi)”的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)”行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的“正當(dāng)防衛(wèi)”不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用“正當(dāng)防衛(wèi)”的法律武器同不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。本文從正當(dāng)防衛(wèi)上的成立條件、特殊防衛(wèi)、不法侵害的界定等幾個方面，對正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)理論及個人見解進行了初步的闡述和探討。關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)、不法侵害、特殊防衛(wèi)、侵害性、違法性、緊迫性可制止性、暴力犯罪

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度,1997年修訂的《中華人民共和國刑法》，對正當(dāng)防衛(wèi)作了非常必要的完善和修改,對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用,同時也具有很高的理論價值,但是,在我國司法實踐中,正當(dāng)防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難和爭議問題,對于成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件及特殊防衛(wèi)權(quán)還存在許多操作技術(shù)和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、對“正當(dāng)防衛(wèi)”成立條件的問題的探討

我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為。

公民享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán),但這并不意味著公民可以任意實施防衛(wèi)。刑法中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)是一種在緊急狀態(tài)下才產(chǎn)生的權(quán)利。因此，防衛(wèi)權(quán)是基于保護合法權(quán)益的需要所派生出來的一種權(quán)力。既然如此，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)只有正確地、恰當(dāng)?shù)匦惺梗欧闲谭ㄔO(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的。否則，不僅不能達(dá)到保護合法權(quán)利的目的，反而危害社會，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當(dāng)防衛(wèi)是有一定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的，而這一規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)也就是正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件。

通說認(rèn)為,正當(dāng)防衛(wèi)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下五個條件:(1)實施正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件：必須有不法侵害存在；(2)正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件：必須是不法侵害正在進行中；(3)正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件：必須對不法侵害人實施；(4)正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件:防衛(wèi)行為須出于防衛(wèi)的認(rèn)識和防衛(wèi)的目的；(5)正當(dāng)防衛(wèi)的強度條件：防衛(wèi)行為不能超過必要的限度。在此本文只從“正當(dāng)防衛(wèi)”的時間條件和限度條件這兩個問題上進行分析。

（一）、時間條件

“正當(dāng)防衛(wèi)”只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進行狀態(tài)。

（1）對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點：

1、進入侵害現(xiàn)場說。此說認(rèn)為，侵害者進入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。

2、著手說。此說認(rèn)為，“不法侵害”行為的開始就是不法行為的“著手”，“正當(dāng)防衛(wèi)”在“不法侵害”著手時進行。

3、直接面臨危險說。此說認(rèn)為，“不法侵害”的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨“不法侵害”的侵害危險。具體包括兩種情況：一是“不法侵害”行為已經(jīng)著手進行，合法權(quán)益正在遭受“不法侵害”；二是“不法侵害”的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受“不法侵害”。

4、綜合說。此說認(rèn)為，一般應(yīng)以“不法侵害”著手實施為“不法侵害”的開始，但在“不法侵害”的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行“正當(dāng)防衛(wèi)”就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為“不法侵害”已經(jīng)開始。

以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于“正當(dāng)防衛(wèi)”的立法宗旨，最有利于保護當(dāng)事人合法權(quán)益的。

（2）“不法侵害”尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是“不法侵害”行為正在進行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖“不法侵害”所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但“正當(dāng)防衛(wèi)”行為并不能將其排除，則應(yīng)視為“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束。“正當(dāng)防衛(wèi)”的結(jié)束，可以是“不法侵害”人自動停止或不可能繼續(xù)進行，也可以是“不法侵害”已經(jīng)既遂，且不能及時挽回“不法侵害”造成的損失。在“不法侵害”尚未開始前或結(jié)束后進行的防衛(wèi)行為則是不適時的。

（二）限度條件

指“正當(dāng)防衛(wèi)”不能明顯超過必要限度且對“不法侵害”人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

1、基本相適應(yīng)說。認(rèn)為所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”的必要限度，就是防衛(wèi)行為與“不法侵害”行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要基本相適應(yīng)。

2、需要說。認(rèn)為所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”的必要限度，就是防衛(wèi)人制止“不法侵害”所必需的限度，只要所造成的損害是制止“不法侵害”所必需，不然就不足以制止“不法侵害”，即使防衛(wèi)在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認(rèn)為是超出了“正當(dāng)防衛(wèi)”的必要限度。

3、相當(dāng)說。認(rèn)為“正當(dāng)防衛(wèi)”的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與“不法侵害”行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點中，基本適應(yīng)說提出了必要限度的特征，即承認(rèn)相適應(yīng)不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調(diào)不能明顯超過，差距過大，此種學(xué)說有利于保障公民正當(dāng)衛(wèi)權(quán)的行使，也能防止防衛(wèi)者濫用權(quán)利，故而有其合理之處。但它僅從防衛(wèi)和侵害兩方面的性質(zhì)、強度等客觀特征上加以權(quán)衡，沒有考察防衛(wèi)者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導(dǎo)致將那些防衛(wèi)行為與“不法侵害”雖然基本相適應(yīng)，但卻非制止“不法侵害”所必需的情況作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，從而會不適當(dāng)?shù)財U大“正當(dāng)防衛(wèi)”的范圍。而客觀需要說以防衛(wèi)人制止不法侵害”所必需作為必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)了防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，因而抓住了理解必要限度之關(guān)鍵。但是這種觀點過分強調(diào)客觀需要，而完全忽視防衛(wèi)行為與“不法侵害”的相當(dāng)性，沒有對防衛(wèi)者設(shè)定必要的約束，有可能導(dǎo)致防衛(wèi)者濫用防衛(wèi)權(quán)，從而給“不法侵害”人造成不適當(dāng)?shù)膿p害。

上述相當(dāng)說實際上是客觀需要說與基本適應(yīng)說的有機結(jié)合，既抓住了理解必要限度的本質(zhì)的、關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵公民實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，又提出了對防衛(wèi)者的必要約束，有利于保障“正當(dāng)防衛(wèi)”的正確行使，從而汲取了基本適應(yīng)說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當(dāng)說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導(dǎo)刑事司法實踐的主導(dǎo)理論。應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是“正當(dāng)防衛(wèi)”限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象”。對“正當(dāng)防衛(wèi)”加以限度條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影響其權(quán)利，刑法典規(guī)定了對某些“不法侵害”可實行“無限防衛(wèi)權(quán)”。

二、“正當(dāng)防衛(wèi)”中“不法侵害”問題的界定

對“不法侵害”的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關(guān)條文看，在刑法的立法技術(shù)上涉及“不法侵害”一詞時，“不法侵害”并不只是限指觸犯了刑事法律應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。結(jié)合我國79年刑法以及新刑法的規(guī)定，眾多的法律工作者都認(rèn)為防衛(wèi)行為是針對“不法侵害”行為實施的，而“不法侵害”行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照新舊刑法的規(guī)定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當(dāng)防衛(wèi)；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構(gòu)成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。但是是否對所有的“不法侵害”行為都可以實施正當(dāng)防衛(wèi)？也就是說，是否如理論界一致認(rèn)為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛(wèi)呢？對此筆者認(rèn)為是值得商榷的。筆者認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)前提的不法侵害其含義應(yīng)當(dāng)有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯(lián)系，缺一不可。

（一）、侵害性

從詞的意義上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會造成損害的行為。

作為“正當(dāng)防衛(wèi)”前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。首先，“不法侵害”必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學(xué)者提出動物侵害是否可以防衛(wèi)的問題。對此筆者認(rèn)為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規(guī)定，動物侵害是一種特殊的侵權(quán)行為，除對動物進行處理外，只能對動物飼養(yǎng)人或管理人按過錯責(zé)任來承擔(dān)民事責(zé)任，因而不存在對動物飼養(yǎng)人或管理人的防衛(wèi)問題；而只有在動物飼養(yǎng)人或管理人指使動物進行侵害之時，才可以對動物飼養(yǎng)人或管理人進行防衛(wèi)，因為這時動物只是動物飼養(yǎng)人或管理人實施侵害行為的工具，因而動物并不能成為防衛(wèi)意義上的侵害主體。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是“正當(dāng)防衛(wèi)”的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權(quán)利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解②。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為不限于實際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有致實際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責(zé)任行為與非責(zé)任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學(xué)者認(rèn)為純正不作為對現(xiàn)狀無顯著改變，不能作為“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提。但是通常認(rèn)為只要具有“不法侵害”行為，仍可主張“正當(dāng)防衛(wèi)”。筆者認(rèn)為，這種“不法侵害”行為必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能性，并達(dá)到一定的程度，才能成為“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提條件，否則談不讓進行防衛(wèi)的問題。

（二）違法性

“不法”是法律對侵害行為的性質(zhì)所作的否定評價，它與“違法”是同義語。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為合法性的前提。侵害行為被認(rèn)定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許的。對這種違背法律的強制規(guī)定或禁止行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進行“正當(dāng)防衛(wèi)”。關(guān)于不法的性質(zhì)，在理論界也有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可；主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。爭議的焦點在于可否對無責(zé)任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛(wèi)過當(dāng)行為是否可以實行“正當(dāng)防衛(wèi)”。有的學(xué)者依客觀說的解釋，認(rèn)為對“正當(dāng)防衛(wèi)”和“緊急避險”不能主張“正當(dāng)防衛(wèi)”，因為二者在客觀上不具有違法性，所以不能對之實施防衛(wèi)。但是，對“防衛(wèi)過當(dāng)”或“避險過當(dāng)”，則可以防衛(wèi)，因為“防衛(wèi)過當(dāng)”或“避險過當(dāng)”都存在違法性，只不過防衛(wèi)過當(dāng)也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，對此筆者表示同意。當(dāng)然也有的學(xué)者認(rèn)為由于“防衛(wèi)過當(dāng)”必須結(jié)果發(fā)生時才能成立，而這時防衛(wèi)的時機已過，已無防衛(wèi)的可能。筆者認(rèn)為即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，仍有制止結(jié)果，擴大而防衛(wèi)的必要和可能，因而還是存在防衛(wèi)的前提。

按照主觀不法說認(rèn)為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提，理由是侵害者沒有責(zé)任能力，連法律都不得追究其責(zé)任，防衛(wèi)者個人的行為不得超過法律制裁權(quán)本身，所以對無行為能力人不得實施防衛(wèi)。筆者認(rèn)為“正當(dāng)防衛(wèi)”作為法律賦予公民的一項權(quán)利，其設(shè)立的宗旨就是為了即時保護公民的合法權(quán)益，這和法律制裁權(quán)是二個從本質(zhì)和內(nèi)容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權(quán)本身作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責(zé)任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛(wèi)權(quán)的。因為無責(zé)任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛(wèi)須如何加以必要的限定問題，因此，筆者認(rèn)為侵害行為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為“正當(dāng)防衛(wèi)”的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯，因為只有專門的鑒定機構(gòu)和審判機關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認(rèn)定。

當(dāng)然一般說來，“不法侵害”的行為人主觀上具有故意的罪過形式。但是，在特定情況下，“不法侵害”人主觀上可能出于過失的罪過形式或主觀上毫無罪過。而將這種特例排除在防衛(wèi)的前提之外是不可取的。法律沒有規(guī)定無責(zé)任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的這一規(guī)定也說明無責(zé)任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對“不法侵害”人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。因而，行為人不知對方是否是無責(zé)任能力之行為人時，可以對其實施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受“不法侵害”，也同樣可以實行“正當(dāng)防衛(wèi)”。對于有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行“正當(dāng)防衛(wèi)”；親屬之間發(fā)生的“正當(dāng)防衛(wèi)”也完全適用我國刑法關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”的一般規(guī)定③。

（三）緊迫性

不法侵害行為的緊迫性，是正當(dāng)防衛(wèi)條件中量化的特征。就是說，這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就隨之可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行“正當(dāng)防衛(wèi)”，這一特征排除了那些沒有緊迫性的“不法侵害”成為“正當(dāng)防衛(wèi)”前提的可能性，從而使“正當(dāng)防衛(wèi)”建立在現(xiàn)實的基礎(chǔ)上。

作為“正當(dāng)防衛(wèi)”前提條件的“不法侵害”，不但要正在進行，還要具有“侵害緊迫性”。侵害緊迫性包括迫切性、破壞性、現(xiàn)實存在性三層涵義。筆者認(rèn)為，“不法侵害”是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害具有迫切性、現(xiàn)實存在性與直接的破壞性。如果“不法侵害”不具有迫切性、現(xiàn)實存在性與直接的破壞性，那么“不法侵害”與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是“不法侵害”行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種“不法侵害”，“正當(dāng)防衛(wèi)”顯然是不符合立法規(guī)定的，因為這種“不法侵害”可以用向司法機關(guān)尋求保護的方法達(dá)到。因此，犯罪行為雖然屬于“不法侵害”，但并不是所有的犯罪行為都可以進行“正當(dāng)防衛(wèi)”，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴(yán)重的行為、重婚行為等就不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當(dāng)防衛(wèi)的一個限制條件。

同時，筆者認(rèn)為在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的輕微的“不法侵害”，這種輕微的“不法侵害”構(gòu)不成刑事犯罪，有時連治安責(zé)任都無法追究，如筆者碰到的一個離婚案件中，離婚的一方因不滿對方提起的離婚之訴，就采取了經(jīng)常性的尋釁滋事的方式，對另一方進行無理取鬧，先是經(jīng)常性地在夜里用電話進行搗亂，后發(fā)展到經(jīng)常性糾集數(shù)人，到對方家門口進行侮罵，不僅弄得對方一家人不得安寧，而且給對方一家?guī)砹司薮蟮木駢毫?，這種過程一直延續(xù)到離婚案件的判決之后，當(dāng)事人也先后到司法機關(guān)報案多次，但司法機關(guān)以家庭糾紛為由，無法真正作出制止，對這類案件無法追究刑事責(zé)任，甚至于治安處理都無法實現(xiàn)。筆者認(rèn)為，對這樣的“不法侵害”最好保護方式還是實施刑法賦予公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。有的學(xué)者把“不法侵害”正在進行性作為“不法侵害”的內(nèi)容，并作為“正當(dāng)防衛(wèi)”的時機條件。筆者認(rèn)為，“不法侵害”正在進行性是“正當(dāng)防衛(wèi)”構(gòu)成的條件，而不是“不法侵害”的特征內(nèi)容，二者具有不同的特征。

（四）可制止性

“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是指使“不法侵害”停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性?！安环ㄇ趾Α毙袨橥ǔＪ欠e極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強度。如果一個“不法侵害”行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即時即地挽回?fù)p失。這樣的“不法侵害”沒有可制止性，因而不能進行“正當(dāng)防衛(wèi)”。同時，也存在這樣的情況，即使不再實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，“不法侵害”雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已經(jīng)死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對“不法侵害”可制止性，因而就不能對之實行防衛(wèi)行為。

很多學(xué)者都談到單位的“不法侵害”是否可以防衛(wèi)的問題。由于“不法侵害”是一種由人們故意或過失實施違反法律、侵害合法權(quán)益的作為或不作為。行為人就可能是單位法人。這樣就產(chǎn)生了一個對單位“不法侵害”的“正當(dāng)防衛(wèi)”問題，單位可能存在不法侵害這是不爭的事實，如公安機關(guān)非法抓人，非法關(guān)押，司法實踐中，已經(jīng)發(fā)生由單位決定派遣本單位成員或雇傭他人挾持人質(zhì)、敲詐勒索、武力催債等案例。那么是否因為存在“不法侵害”就可以實施“正當(dāng)防衛(wèi)”呢？筆者認(rèn)為不能作全面的肯定，也不能作全面的否定，而應(yīng)當(dāng)以這種不法侵害是否具有可制止性為前提去客觀地分析。我國法律并未禁止對單位進行“正當(dāng)防衛(wèi)”，故從原則上講是可以對單位進行“正當(dāng)防衛(wèi)”。但筆者還是認(rèn)為對單位致人損害的行為，一般可通過尋求司法保護加以制止，沒有必要進行“正當(dāng)防衛(wèi)”。因為單位致人損害的行為一般不具有可制止性，如損害單位的財產(chǎn)并不一定能制止單位的“不法侵害”，而往往會造成不必要的損失。故對單位的“不法侵害”，一般不得進行“正當(dāng)防衛(wèi)”。有的學(xué)者提出，由于單位的“不法侵害”，往往要通過單位組織中的自然人來實施，反擊這些自然人可以達(dá)到保護合法權(quán)利之目的，這種反擊行為應(yīng)認(rèn)定為“正當(dāng)防衛(wèi)”。筆者對此也不完全贊同這一觀點，因為，這種“不法侵害”顯然并非單純的個人行為，而是一種組織的行為，對具體行為人而言只是一種執(zhí)行職務(wù)的行為。在這里，應(yīng)當(dāng)作出這樣的區(qū)分，就是對行政執(zhí)法主體的違法執(zhí)法活動而言，具體的執(zhí)行人員可能并不明知其執(zhí)行的行為是一種違法行為，并且就算存在違法情況，一般也可尋求司法救助。就是說對行政執(zhí)法主體的違法執(zhí)法，并不具有可制止性，就失去了正當(dāng)防衛(wèi)的存在條件，因而對這類不法侵害不能進行正當(dāng)防衛(wèi)；而對于其它單位組織所實施的不法侵害，如前文所講的挾持人質(zhì)、敲詐勒索、武力催債等行為，可以對單位進行“正當(dāng)防衛(wèi)”，因為無論從單位組織以及具體的實施人員來講，對上述行為屬于不法侵害是明知，對這類不法侵害具有可制止性，存在“正當(dāng)防衛(wèi)”的基礎(chǔ)條件。

三．“特殊防衛(wèi)”問題的探討

根據(jù)修訂后的新刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！庇纱碎_創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權(quán)刑事立法化的先河。這一規(guī)定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛(wèi)過當(dāng)案件時普遍存在的一種偏嚴(yán)的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，以保護合法權(quán)益，維護社會秩序。但是同一般防衛(wèi)一樣，如果以防衛(wèi)是否受到不法侵害為標(biāo)準(zhǔn)，可將特殊防衛(wèi)分為兩種類型：一類是直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛(wèi)，即自我防衛(wèi)；一類是未直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛(wèi)，即防衛(wèi)他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區(qū)分，將使特殊防衛(wèi)適用的范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應(yīng)有合法權(quán)益保護的漠視。

法律應(yīng)是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護，我們在強化保護防衛(wèi)人的合法權(quán)益時，決不可致不法侵害人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧；否則法律將失去其應(yīng)有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎(chǔ)。需要強調(diào)的是，受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛(wèi)權(quán)是國家賦予公民一般防衛(wèi)權(quán)的派生性權(quán)利，是特殊條件下的救濟措施。孟德斯鳩說過，在公民與公民之間，自衛(wèi)是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利。所以應(yīng)以一種客觀而理性的思維，站在公正的立場，將現(xiàn)有“特殊防衛(wèi)”規(guī)定中“防衛(wèi)他人”歸入一般防衛(wèi)而遵循一般防衛(wèi)的規(guī)定，而將“特殊防衛(wèi)”嚴(yán)格限定在“自我防衛(wèi)”的范圍之內(nèi)。這樣，既兼顧了刑法的社會保護機能和人權(quán)保障機能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。

《刑法》第20條第3款雖然規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán),但是特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)立條款的法律用語不規(guī)范、詞意不明,在錯綜復(fù)雜的刑事案件中,特殊防衛(wèi)權(quán)可能被濫用,不利于人權(quán)的保護。為此,筆者認(rèn)為有必要對此條款進行以下闡釋：

（一）、要正確理解定義里所說的“行兇”

在《現(xiàn)代漢語辭?！分?“行”是”實際地做、表示行動”?！皟础笔侵浮皻⑷嘶騻Φ男袨椤??！靶袃础笔侨罕娦匀粘５挠谜Z,其內(nèi)涵、外延不明確,語義含糊不清,可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為。對“行兇”的含義解釋眾說紛蕓,第一種理解為“傷人”,第二種理解為“是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為”。第三種是指“故意傷害犯罪”,第四種理解為“使用兇器的暴力行兇”,還有的理解為是“傷害和殺人”等…?！靶袃础辈皇欠尚g(shù)語,法律沒有對“行兇”的含義明確地作出規(guī)定，而刑法上也沒有“行兇”這個罪名,但刑事立法把“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”等并列在一起,似乎有特殊的用意。筆者以為,第一種理解有失偏頗，“傷人”的“傷”字是指“傷害”。而傷害包括肉體上和精神上傷害,根據(jù)刑法第20條第3款理解,傷害雖僅指肉體上的傷害,但“傷人”一詞較口語化且內(nèi)涵過寬,不符合刑法用語的規(guī)范性。第三種理解有局限性,若“行兇”是指“故意傷害犯罪”,那為什么不直接在條文予以規(guī)定呢?對社會危害性極大的“八類犯罪”：即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪,刑法第17條規(guī)定了“己滿14周歲不滿16周歲的人,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”,那刑法第20條第3款為啥不直接用“故意傷害致人重傷或死亡”又有特殊防衛(wèi)權(quán)的防衛(wèi)對象是針對明示暴力的犯罪行為,雖然“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”社會危害性極大,但不是一定要通過明示暴力手段才能實現(xiàn)的,而立法者沒有把“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20條第3款中,這說明“行兇”有著深層的含義。第四種的理解也不準(zhǔn)確,對“行兇”的性質(zhì)表明單一化即使用兇器,且暴力程度不明,若賦予被侵害人對此類不法侵害者實施特殊防衛(wèi),可能要犧牲不法侵害人的人權(quán)保障作為代價,這要損害刑法的公正價值,也違背人道主義精神。第五種理解違反了語法邏輯,如果“行兇”包括“故意傷害”和“殺人”,那刑法第20條第3款為什么將“行兇”與“殺人”并列規(guī)定呢?“行兇”的含義應(yīng)結(jié)合“暴力犯罪”與“危及”來詮釋,“行兇”應(yīng)是一種暴力犯罪行為,同時又危及人身安全的行為。從而不言得知,第二種理解較符合刑事立法精神的,但是還有不周到的地方,它還不能揭示“嚴(yán)重暴力”的“嚴(yán)重程度”,結(jié)合各家之言,筆者認(rèn)為“行兇”是指故意實施足以對他人致命或嚴(yán)重危險到他人人身權(quán)利的暴力犯罪行為。

2、對“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解

刑法第20條第3款規(guī)定的“殺人、搶劫、強奸、綁架”是指四個具體的罪名,還是指犯罪手段與此四個罪名相同或具有同樣犯罪性質(zhì)的犯罪行為呢?有的學(xué)者認(rèn)為這四種犯罪,既是指具體罪名,也可以指四種形式的犯罪手段。筆者以為,這里的“殺人、搶劫、強奸、綁架”應(yīng)是指四種形式的暴力犯罪手段,例如,用麻醉方法強奸、刑法第267條規(guī)定的搶劫罪(攜帶兇器搶奪)等,這些犯罪不會危及生命安全,如允許實行特殊防衛(wèi)權(quán),有悖于立法宗旨。如果是指采用四種手段所實施的觸犯刑法規(guī)定某個具體的罪名,那么應(yīng)對“殺人、搶劫、強奸、綁架”作廣義的理解。

(1)“殺人”不僅僅指通常意義的殺人,還應(yīng)包括脅迫被害人當(dāng)面采用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為,這里為什么要當(dāng)面脅迫呢?如不是當(dāng)被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段殺害被害人,無法明確暴力犯罪是否正在進行,那無法正確地把握防衛(wèi)適用的時間,可能造成事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)。

(2)“搶劫”不應(yīng)僅理解為對一般財物的搶劫,還應(yīng)包括對象是特殊物品、違禁品的搶劫,例如《刑法》第127條第2款規(guī)定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪,第121條規(guī)定的劫持航空器罪,第122條規(guī)定劫持船只、汽車罪。

(3)關(guān)于“強奸”,不僅僅包括第236條第1款的強奸罪,還包括第241條第2款規(guī)定的對收買被拐賣婦女進行強奸的行為。

(4)對于“綁架”,不應(yīng)單指《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪,還應(yīng)包括用綁架的手段實施的其他罪,如《刑法》第240條規(guī)定的采用綁架的手段實施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪。

對四種犯罪作廣義的理解,還應(yīng)明確到其他性質(zhì)的犯罪向此四種犯罪轉(zhuǎn)化的情形,《刑法》第238條第2款規(guī)定的暴力非法拘禁致人死亡轉(zhuǎn)化為殺人罪,第241條第2款規(guī)定的強奸罪,第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫,但不包括第267條第2款規(guī)定的攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。第267條第2款規(guī)定的搶劫罪，這是刑事立法上特殊規(guī)定，此罪沒有明顯暴力(關(guān)于暴力含義闡述見下文),故不應(yīng)賦予特殊防衛(wèi)權(quán)。

3、要注意正確理解“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍

有的學(xué)者認(rèn)為,所謂其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,應(yīng)該從暴力犯罪的范圍和犯罪的程度兩個方面加以考察。所謂暴力犯罪的范圍,應(yīng)該以刑法的規(guī)定為依據(jù),對于刑法分則中規(guī)定的明確或隱含的包括以暴力為手段的犯罪都可能性適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定：但是，除此之處，是否能夠?qū)嶋H適用還要考察暴力犯罪的程度,只有暴力行為具有嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)時,才可以實際適用特殊防衛(wèi)。

暴力犯罪的程度可以從以下幾個方面來考察

(1)從具體罪名上來確定暴力犯罪的程度。有些犯罪,只要從其罪名上即可確定其暴力程度是否達(dá)到了嚴(yán)重危及他人安全的程度,對于這類犯罪可以實施特殊防衛(wèi)。如劫持航空器罪,劫持汽車、船只罪,暴力危及飛行安全罪等

(2)從具體案件中是否具有"嚴(yán)重危及人身安全"的威脅來