法務(wù)部業(yè)務(wù)學習資料匯編3

2008第11期?總59（內(nèi)部資料僅供參考）法務(wù)部業(yè)務(wù)學習資料匯編一主合同變更不影響抵押效力………1二、新民訴法的五大變化………………2…股東大會召集權(quán)沖突的原因及司法應(yīng)對………5公司對外擔保股東提異議………7六擔保物權(quán)兩個實務(wù)熱點淺析………10七中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法…………………12八工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法……………22九案例分析：債權(quán)人執(zhí)行法院選擇權(quán)的運用…………………24公司董事違反勤勉義務(wù)的責任追究……………27法院揭開公司面紗直接追索股東責任…………30業(yè)務(wù)指導主合同變更不影響抵押效力2005年8月29日，被告馬軍因承包一娛樂場所，以自有一套住房作為抵押擔保，向某銀行申請借款人民幣30萬元。雙方簽訂了《借款合同》、《房地產(chǎn)抵押擔保合同》各一份，并到房產(chǎn)部門辦理了抵押物登記。借款合同約定：馬軍向該銀行借款人民幣30萬元，借款期限至2006年8月28日‰‰，借款期限至2007年9月6日，并約定原抵押合同一同生效。但雙方?jīng)]有重新辦理抵押物登記。借款到期后，馬軍只歸還本息5萬元，截至今年2月20日，馬軍尚欠該銀行借款本息46萬余元。為此，銀行于今年3月訴至法院，請求判令被告償還借款本息，并拍賣、變賣抵押物房屋優(yōu)先受償。審理中對本案抵押合同是否生效、銀行是否享有優(yōu)先受償權(quán)存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，抵押合同未生效，銀行不享有優(yōu)先受償權(quán)。理由是：2005年8月29日，銀行與馬軍簽訂抵押合同所擔保的主債權(quán)是30萬元的借款，由于該借款并未發(fā)生，屬于從合同的抵押合同失去了擔保對象。同年9月5日，雙方再次簽訂40萬元的借款合同時約定原抵押合同一同生效，但根據(jù)我國擔保法第四十一條“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，銀行與馬軍應(yīng)再次到房產(chǎn)部門辦理登記，注明擔保的債權(quán)是40萬元的借款，抵押合同才成立。因銀行與馬軍未去辦理登記，故抵押合同不發(fā)生法律效力。第二種觀點認為，抵押合同生效，銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。理由是：銀行與馬軍于2005年8月29日到房產(chǎn)部門辦理了抵押物登記，盡管登記時抵押合同擔保的主債權(quán)是30萬元的借款，但該借款合同未履行，同年9月5日雙方簽訂40萬元的借款合同，并約定原抵押一同生效，實際上是對抵押合同擔保的主債權(quán)進行變更，這種變更是當事人的意思自治，未違反法律的強制性規(guī)定，因而抵押合同仍然有效。筆者同意第二種意見。理由如下：在抵押擔保中，優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)的核心和實質(zhì)。抵押權(quán)的特征之一是其從屬性，即抵押權(quán)作為一種擔保物權(quán)，自然屬于從權(quán)利，其成立、消滅和處理必須以一定債權(quán)關(guān)系的存在為前提而且從屬于該主債權(quán)，故第一種觀點看似頗有道理。但我國擔保法規(guī)定，以不動產(chǎn)作為抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記。其立法目的之一是確保債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)，原則上債務(wù)人將房產(chǎn)等財產(chǎn)進行抵押并辦理登記后不允許債務(wù)人再將房產(chǎn)等用于其他債權(quán)抵押。本案中，雖然銀行與馬軍辦理抵押物登記時，抵押合同擔保的主債權(quán)是30萬元借款，但該借款合同未履行，隨即銀行與馬軍重新簽訂40萬元的借款合同，同時約定原抵押合同一同生效，這種約定主要是對抵押合同所擔保的主債權(quán)數(shù)額進行變更，合同當事人還是原來的當事人，擔保的主債權(quán)還是借款，性質(zhì)未發(fā)生變化，抵押合同擔保的主債權(quán)是存在的，同時并未損害第三人的利益，重要的是這種約定能確保抵押權(quán)的實現(xiàn)。在銀行、馬軍未到房產(chǎn)部門辦理解除抵押物登記時，銀行的權(quán)益仍然能夠得到保護，銀行與馬軍簽訂兩份借款合同的時間僅相差7天，機械地理解銀行、馬軍先要到房產(chǎn)部門辦理撤銷30萬元主債權(quán)的抵押登記，再辦理40萬元主債權(quán)的抵押登記，只會增加當事人的負擔，其實是沒有必要的。需要指出的是，我國物權(quán)法第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立”的規(guī)定，與我國擔保法第四十一規(guī)定的不同，物權(quán)法將不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)登記作為抵押權(quán)的成立條件，而非抵押合同的生效條件，因本案當事人的行為發(fā)生在物權(quán)法實施之前，應(yīng)適用當時的法律規(guī)定，故在此不作詳細論述。（作者單位：江西省九江市廬山區(qū)人民法院）

摘自2008年9月25日《人民法院報》新民訴法的五大變化

2007年1月1日，作為執(zhí)行聯(lián)動機制的基礎(chǔ)性工程——最高人民法院醞釀了兩年多的全國法院執(zhí)行案件信息管理系統(tǒng)，在全國法院正式運行，當年底，民事訴訟法修改，建立執(zhí)行聯(lián)動機制在國家法律層面得以確立。

修改后的民事訴訟法給人民法院執(zhí)行工作帶來五大變化：

變化之一，加重了協(xié)助單位義務(wù)責任，拒不協(xié)助法院執(zhí)行將受到更多制裁；

變化之二，罰款的數(shù)額提到原規(guī)定的十倍，懲戒“老賴”有了更加強有力的武器；

變化之三，增加了立即執(zhí)行制度，防止被執(zhí)行人隱匿財產(chǎn)有了新辦法；

變化之四，增加了被執(zhí)行人強制報告財產(chǎn)制度，法院能及時掌握被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況；

變化之五，曝光執(zhí)行、公布黑名單等強制執(zhí)行措施有了法律依據(jù)。摘自2008年10月12日《人民法院報》股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序

根據(jù)我國法律、法規(guī)的規(guī)定，有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般要經(jīng)過如下程序：

1.向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東向公司董事會提出申請，由董事會提交股東會討論表決；股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，不需經(jīng)過股東會表決同意，只要通知公司及其他股東即可。

2.雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，對轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)額、價格、程序、雙方的權(quán)利和義務(wù)做出具體規(guī)定，使其作為有效的法律文書來約束和規(guī)范雙方的行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當遵守合同法的一般規(guī)定。

3.在轉(zhuǎn)讓股權(quán)過程中，凡涉及國有資產(chǎn)的，為防止國有資產(chǎn)流失，根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《國有資產(chǎn)評估辦法》第三條的規(guī)定，如對國有資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓、企業(yè)兼并、出售等，都應(yīng)進行資產(chǎn)評估。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格一般不能低于該股權(quán)所含凈資產(chǎn)的價值。

4.對于中外合資或中外合作的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)現(xiàn)行中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法的規(guī)定，要經(jīng)中方股東的上級主管部門同意，并報原審批機關(guān)審批同意以后方可辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

5.收回原股東的出資證明書，發(fā)給新股東出資證明書，對公司股東名冊進行變更登記，注銷原股東名冊，將新股東的姓名或名稱、住所地及受讓的出資額記載于股東名冊，并相應(yīng)修改公司章程。但出資證明書作為公司對股東履行出資義務(wù)和享有股權(quán)的證明，只是股東對抗公司的證明，并不足以產(chǎn)生對外公示的效力。6.將新修改的公司章程、股東及其出資變更等向工商行政管理部門進行工商變更登記。至此，有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定程序才告完成。(李健

王晗)

摘自2008年10月8日《人民法院報》規(guī)范股權(quán)出質(zhì)登記行為維護市場經(jīng)濟秩序和交易安全———國家工商行政管理總局出臺《工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》兩類公司適用股權(quán)出質(zhì)登記辦法

根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定和全國人大法工委的解釋，《工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》將其調(diào)整范圍確定為“有限責任公司和股份的股權(quán)”，即以持有的有限責任公司和股份股權(quán)出質(zhì)，辦理出質(zhì)登記的，適用這一辦法。

但是，“已在證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股份的股權(quán)除外”。

股權(quán)出質(zhì)登記應(yīng)到工商部門辦理

辦法規(guī)定，負責出質(zhì)股權(quán)所在公司登記的工商行政管理局是股權(quán)出質(zhì)登記機關(guān)。各級工商行政管理機關(guān)的企業(yè)登記機構(gòu)是股權(quán)出質(zhì)登記機構(gòu)。

申請出質(zhì)登記的股權(quán)應(yīng)當依法可以轉(zhuǎn)讓和出質(zhì)

辦法對出質(zhì)登記股權(quán)的條件進行了明確規(guī)定：申請出質(zhì)登記的股權(quán)應(yīng)當是依法可以轉(zhuǎn)讓和出質(zhì)的股權(quán)。對于已經(jīng)被人民法院凍結(jié)的股權(quán)，在解除凍結(jié)之前，不得申請辦理股權(quán)出質(zhì)登記。以外商投資公司的股權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)當經(jīng)原公司設(shè)立審批機關(guān)批準后方可辦理出質(zhì)登記。

只有股權(quán)無問題，質(zhì)權(quán)才有意義

由于股權(quán)出質(zhì)是民事行為，當事人意思自治并對其后果承擔法律責任是基本原則，辦法規(guī)定，申請人應(yīng)當對申請材料的真實性、質(zhì)權(quán)合同的合法性有效性、出質(zhì)股權(quán)權(quán)能的完整性承擔法律責任。

為此，郭志斌專門提醒廣大債權(quán)人，在接受有關(guān)股權(quán)出質(zhì)擔保之前，一定要進行認真的審查，只有股權(quán)無問題，質(zhì)權(quán)才有意義。

登記機關(guān)應(yīng)當當場辦理登記手續(xù)

辦法規(guī)定，登記機關(guān)對登記申請應(yīng)當當場辦理登記手續(xù)并發(fā)給登記通知書。對于不屬于股權(quán)出質(zhì)登記范圍或者不屬于本機關(guān)登記管轄范圍以及不符合本辦法規(guī)定的，登記機關(guān)也應(yīng)當當場告知申請人，并退回申請材料。郭志斌指出，這既明確了登記辦理的原則，又明確了登記辦理的時限，與出質(zhì)登記的非許可性質(zhì)一致，也體現(xiàn)了高效、為民和便民的原則要求。股東大會召集權(quán)沖突的原因及司法應(yīng)對股東大會召集權(quán)的沖突事關(guān)股東大會的啟動、進展及決議效力，直接影響到公司的穩(wěn)定和股東切身利益。而沖突之所以發(fā)生，往往是由于公司內(nèi)部各利益集團為操縱股東大會而爭奪召集權(quán)，意味著公司自治機制難以正常運轉(zhuǎn)。因此，在當事人提起相關(guān)訴訟的情況下，司法不能回避，而應(yīng)適當介入，使公司的自治回歸正常軌道。股東大會召集權(quán)的沖突在實踐中雖屢有發(fā)生，但其中的問題尚未引起足夠的關(guān)注。

一、股東大會召集權(quán)沖突的原因股東大會召集權(quán)沖突的案例在許多國家均有發(fā)生，如日本早年即發(fā)生過不同的股東出于各自目的而分別召集股東大會，結(jié)果出現(xiàn)多個股東大會同時或相繼召開，而決議內(nèi)容又相互沖突的情形。我國司法實踐中也出現(xiàn)過股東與董事會為股東大會召集權(quán)而發(fā)生紛爭，進而造成“雙股東大會”并行、決議內(nèi)容完全相反的案例。如2004年初福建省福州市中級人民法院審理的ST宏智科技股份臨時股東大會決議效力糾紛案件。該案中，公司第一大股東王棟（持18.03％股份）向董事會提議召開臨時股東大會，要求改選公司董事會與監(jiān)事會，數(shù)次遭董事會拒絕，王棟遂決定自行召集和主持臨時股東大會，并提前一個月于《中國證券報》發(fā)布了公告。會議召開前一天，董事會亦發(fā)布公告，聲明出席王棟提議召開的臨時股東大會并由董事長黃曼民主持。會議當天，董事會與王棟發(fā)生紛爭，由王棟主持召開的股東大會通過了提議王棟推舉新的董事和監(jiān)事的議案，黃曼民亦主持召開股東大會并否決了該議案。后新董事會入駐公司，而原董事會拒絕移交工作，出現(xiàn)“雙董事會”并存狀況。王棟遂訴請法院確認其主持的股東大會決議有效而原董事會召開的股東大會決議無效。該案經(jīng)福州中院、福建高院一、二審，均認為王棟無召集權(quán)，而黃曼民主持的股東大會程序違法，故判決確認二股東大會決議皆屬無效，黃曼民等組成的董事會仍為合法董事會。可見，公司內(nèi)部各利益集團為操縱股東大會而對召集權(quán)的爭奪，是股東大會召集權(quán)沖突的直接誘因。而在我國公司法修改后，這種沖突將披上合法的外衣。我國舊公司法將董事會的召集權(quán)絕對化：對于年度股東大會，公司股東和監(jiān)事會既無召集權(quán)，也無請求權(quán)；對于臨時股東大會，股東和監(jiān)事會只有召集請求權(quán)，且在該請求被董事會拒絕時并無相應(yīng)的司法救濟措施。因此，在董事會基于某種不正當?shù)睦碛刹辉富虿荒苷偌蓶|大會時（典型的如股東大會應(yīng)就董事會改選、降低董事報酬等事宜作出決議的情形），公司、股東的利益很可能因此受損而無法挽回。而2006年實施的新公司法對股東大會的召集權(quán)主體進行了拓寬。依照該法第一百零二條的規(guī)定，無論是年度股東大會抑或臨時股東大會，在董事會不能召集或不召集時，監(jiān)事會應(yīng)當及時召集和主持；監(jiān)事會也不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨或合計持有公司10%以上股份的股東可以自行召集。據(jù)此，監(jiān)事會及少數(shù)股股東獲得了股東大會召集權(quán)，董事會的絕對召集權(quán)不再存在。股東大會召集權(quán)主體的多元化，顯然會促進公司內(nèi)部的民主制衡，有利于公司治理結(jié)構(gòu)的不斷完善。但這一背景下，各利益集團對召集權(quán)的爭奪必然更加“合法化”，糾紛將更加復(fù)雜，司法對此須作出謹慎應(yīng)對。

二、股東大會召集權(quán)沖突的司法應(yīng)對股東大會召集權(quán)的沖突主要表現(xiàn)為兩種形式：董事會與少數(shù)股股東召集權(quán)的沖突及少數(shù)股股東與少數(shù)股股東召集權(quán)的沖突。而無論哪一種形式，至少有一方行使召集權(quán)的程序必然存在瑕疵，法院可依據(jù)新公司法第二十二條的規(guī)定作出處理。須注意的是，法院在處理此類糾紛時，既應(yīng)保障公司內(nèi)部治理的民主制衡，又要確保股東大會召集權(quán)不被濫用。原則上而言，少數(shù)股股東行使召集權(quán)意味著董事會不履行召集職責，而董事會行使召集權(quán)也就使少數(shù)股股東喪失了行使召集權(quán)的條件，故二者在正常情況下并不會發(fā)生沖突。沖突似乎只存在兩種原因：股東違反程序召集或董事會拒絕召集后又反悔。在第一種情形下，少數(shù)股股東可能未向董事會提出過請求或未等董事會作出答復(fù)即自行召集了股東大會；在第二種情形下，少數(shù)股股東可能事先向董事會、監(jiān)事會均提出過股東大會召集請求，而皆被拒絕或未被答復(fù)，故決定行使召集權(quán)，此時董事會為避免被動才不得不決定召集股東大會并就同一事項進行審議。兩種情形下均會發(fā)生召集權(quán)的沖突。但顯然，前種情形屬股東召集程序違法，侵犯了董事會的召集權(quán)，董事會可以不承認該股東大會決議的效力，即視之為不存在，當然也可以就同一事項另行啟動股東大會召集程序并作出決議；而后種情形應(yīng)屬董事會濫用召集權(quán)，股東合法的自行召集權(quán)成為受侵害對象，在兩者發(fā)生沖突的情況下，股東若訴請法院以召集程序違法為由撤銷董事會所召集股東大會的決議，并確認其自行召集的股東大會所作決議有效，法院應(yīng)予支持。2.少數(shù)股股東與少數(shù)股股東召集權(quán)沖突情形下的司法應(yīng)對由于股東行使召集權(quán)無須法院或主管機關(guān)許可，而公司法第一百零四條同時也未就通過股東大會決議所需表決權(quán)應(yīng)占全體股東表決權(quán)的最低比例作出規(guī)定，故從理論上而言，一個持有公司10％以上股份的股東若行使股東大會召集權(quán)，僅需再有一名股東出席會議，“股東大會”便可作出決議，而該決議將很可能對公司、董事會、其他股東產(chǎn)生約束力。當然，實踐中幾乎不可能有這種情況存在，因為其他股東為了避免自身利益受損都會理性地作出是否與會的決定，尤其是大股東不太可能錯過重要的股東大會。但顯然，我國公司法的此種規(guī)定大大提升了少數(shù)股股東召集股東大會的積極性，同時在客觀上也使股東召集權(quán)容易被各種利益集團操縱和濫用，不同的股東因同一事由而分別召集股東大會的可能性同樣大大增加，這正是其他一些國家和地區(qū)公司法規(guī)定股東召集權(quán)行使須經(jīng)法院或主管機關(guān)許可的原因。筆者認為，法院在面對少數(shù)股股東之間的召集權(quán)沖突時，首先應(yīng)審查這些股東啟動召集權(quán)的程序是否合法，以及召集通知是否符合法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，若有瑕疵則應(yīng)向?qū)Ψ叫惺贯屆鳈?quán)，對方可據(jù)此行使撤銷權(quán)；若召集程序皆完備，決議內(nèi)容也不違反法律、行政法規(guī)，則應(yīng)確認召集在先的股東大會決議有效，其后召集的股東大會屬濫用召集權(quán)，可以召集程序違法為由撤銷其決議或不予確認其效力，公司亦可拒絕承擔該次股東大會的召開費用并依照公司法第二十條第二款對濫用召集權(quán)的股東追究賠償責任。作者單位：浙江省寧波市中級人民法院公司對外擔保股東提異議——法官剖析一起借款糾紛再審案中的無效合同公司對外擔保，被判承擔連帶保證責任，但主要股東之一卻稱毫不知情。2004年，一起再審案件讓市第二中級人民法院審監(jiān)庭的潘明華法官面臨著一個實踐中頗難把握的問題：公司為其股東提供擔保，相關(guān)擔保合同形式齊備，其它股東聲稱當時不知情，該份擔保合同是否有效？如果無效則相應(yīng)的民事責任如何承擔？

通過審理，最終法院對這些問題作出了準確的判斷，豐富了實踐中對無效合同及合同無效后財產(chǎn)處理問題的解決思路。案情追溯A、審判監(jiān)督程序啟動2004年，一份申訴材料擺到了市第二中級人民法院審監(jiān)庭潘明華法官的案頭。1998年7月，聯(lián)鑫公司、萬年公司與耀鑫公司簽訂債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，約定因萬年公司某地塊的住宅房不能如期竣工，萬年公司解除與耀鑫公司的住宅參建協(xié)議，并歸還耀鑫公司參建款320萬元。又因為這筆錢是耀鑫公司從聯(lián)鑫公司處借來的，因此三方同意這320萬元由萬年公司直接支付給聯(lián)鑫公司。2001年9月，聯(lián)鑫公司、萬年公司與寶年公司簽訂《還款暨擔保協(xié)議書》，載明萬年公司保證收到聯(lián)鑫公司的錢款已轉(zhuǎn)入萬年公司控股的寶年公司在某地塊的工程中，寶年公司予以確認，并同意為萬年公司歸還聯(lián)鑫公司共計698萬元欠款承擔連帶保證責任。2002年，聯(lián)鑫公司依據(jù)協(xié)議起訴要求萬年公司和寶年公司承擔還款及擔保責任。原審法院審理中，三方都對兩被告尚欠460余萬元沒有異議，并且萬年公司與寶年公司同意另賠償聯(lián)鑫公司50萬元。原審法院據(jù)此判決萬年公司歸還聯(lián)鑫公司欠款460余萬元，并賠償損失50萬元，寶年公司對460余萬元的欠款承擔連帶責任。由于寶年公司的另一股東翰軼公司提出異議并申請再審。因案件涉及第三人的利益，經(jīng)審委會討論，案件進入了再審程序。翰軼公司也被追加為第三人。B、再審認定擔保無效原來，寶年公司系由萬年公司和另一家叫做翰軼公司的共同投資設(shè)立，萬年公司是控股股東，但翰軼公司也有40%股份。翰軼公司認為，由于寶年公司和萬年公司的法定代表人是同一人，萬年公司利用掌握寶年公司經(jīng)營權(quán)的便利，用寶年公司名義為自己向聯(lián)鑫公司的借款提供擔保，侵犯了翰軼的股東權(quán)益。他們還提出，聯(lián)鑫公司對萬年公司控制寶年公司經(jīng)營權(quán)的情況是明知的。因此聯(lián)鑫公司作為寶年公司的被擔保人是非善意的，寶年公司不應(yīng)承擔擔保責任。本案再審的時間是2004年，當時舊《公司法》并無公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議的相關(guān)規(guī)定。司法實踐中就此類案件的處理大多認定擔保有效并判承擔擔保責任。但潘明華感到原審的判決結(jié)果與最高院《關(guān)于適用<擔保法>若干問題的解釋》中“董事、經(jīng)理違反《公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效”的規(guī)定存有沖突。潘法官認為，舊《公司法》規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔保”。從文字表述上看雖僅涉及董事、經(jīng)理個人，但深究其含意，不難得出董事會作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機關(guān)，在法律對董事會對外提供擔保上無授權(quán)性規(guī)定，公司章程或股東大會對董事會無授權(quán)時，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)作出以公司財產(chǎn)對股東提供擔保的決定。潘明華法官表示：“本案中，并無證據(jù)證明寶年公司章程或股東大會就董事會對外擔保有授權(quán)，因而聯(lián)鑫公司與萬年公司、寶年公司所簽《還款暨擔保協(xié)議書》中涉及的擔保協(xié)議，依法應(yīng)確認為無效?！盋、仍應(yīng)承擔相應(yīng)過錯責任法院經(jīng)過審理查明，聯(lián)鑫公司提供給寶年公司的款項實際用于寶年公司的一處住宅工程，資金的使用者是寶年公司，萬年公司、翰軼公司作為寶年公司的兩大股東，對項目資金的來源是清楚的。而在這份《還款暨擔保協(xié)議書》上，加蓋了三家單位的公章，寶年公司的擔保還款意思表示很明確，在沒有充分證據(jù)證明當時聯(lián)鑫公司與萬年公司惡意串通損害寶年公司利益的情況下，即使這一擔保內(nèi)容被確認無效，其間因?qū)毮旯尽⒙?lián)鑫公司在明知存在擔保無效事由的情況下，仍提供、接受擔保，應(yīng)認定兩者都有過錯，寶年公司雖不承擔此間擔保責任，但仍應(yīng)承擔相應(yīng)的過錯責任。依照擔保法相關(guān)司法解釋的規(guī)定，“主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”?！翱紤]到本案中寶年公司使用聯(lián)鑫公司提供的資金完成相關(guān)項目，寶年公司及其股東萬年公司、翰軼公司都是利益享有者，因此對擔保無效所造成的損失，寶年公司應(yīng)在萬年公司所欠款及逾期歸還給聯(lián)鑫公司造成的經(jīng)濟損失范圍內(nèi)，承擔萬年公司不能清償部分50%的賠償責任，其余損失由聯(lián)鑫公司自行承擔?！睋Ｎ餀?quán)兩個實務(wù)熱點淺析擔保物權(quán)制度既歸屬物權(quán)法范疇，又涉及債權(quán)法領(lǐng)域，是一項內(nèi)涵與外延均十分廣泛復(fù)雜的法律制度。本文嘗試對相關(guān)實務(wù)熱點問題作一淺析。

一、物保與人保并舉的混合擔保責任

實踐中存在既有物保又有人保的混合共同擔保，物權(quán)法第一百七十六條對此作了規(guī)定。其實，擔保法第二十八條已作出規(guī)定，而擔保法司法解釋第三十八條又對擔保法第二十八條作了重要修改。這三處規(guī)定內(nèi)容不盡一致。以物權(quán)法第一百七十六條為主導來解讀，可以明確以下規(guī)則：

第一，約定優(yōu)先原則。物權(quán)法明確規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)。即按照約定由相關(guān)當事人承擔各自的責任。這是物權(quán)法體現(xiàn)私法自治原則的一個特點，而擔保法及其司法解釋都沒有直接規(guī)定這一點。

第二，物保的法定責任。當事人沒有約定或者約定不明確的，物權(quán)法對物保分兩種情形分別規(guī)定其責任：一是債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，即物保優(yōu)于人保，先物后人，物保不足清償時由人保承擔補充清償責任；二是由第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任，即物權(quán)與人權(quán)屬于同一清償順序，債權(quán)人對此享有選擇權(quán)。由于物保的第三人與人保的保證人都不是責任的最終承擔者，他們處于平等的地位，都有對債務(wù)人的追償權(quán)。

第三，物保被放棄時人保的責任承擔。債權(quán)人放棄物保，同一債權(quán)的人保應(yīng)承擔什么責任，物權(quán)法沒有規(guī)定，擔保法第二十八條第二款規(guī)定：“債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?！币蛟摋l款與物權(quán)法相關(guān)規(guī)定精神基本一致，應(yīng)當作為特別法條款繼續(xù)施行。

第四，物保被確認無效時人保的責任承擔。物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而代位物的，物權(quán)法和擔保法都沒有規(guī)定保證人的責任承擔，擔保法司法解釋第三十八條第二款籠統(tǒng)規(guī)定“保證人仍應(yīng)按合同的約定或者法律的約定承擔保證責任”。不過，保證人的法定責任是物保之外部分的責任；由于債權(quán)人過錯導致物保無效，使人保的法定權(quán)利受到損害，債權(quán)人不能不對保證人的損害作出賠償。因此當債權(quán)人要求保證人承擔保證責任時，保證人有權(quán)行使抗辯，從而減輕或者免除保證責任。

第五，擔保人之間的相互追償權(quán)。數(shù)個擔保人之間是否有相互追償權(quán)，物權(quán)法和擔保法對此均沒有規(guī)定。而擔保法司法解釋第三十八條第一款明確規(guī)定：“承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額?！边@一解釋在法理上是站住腳的。因為一個擔保人承擔責任后導致其他擔保人的責任消滅，為避免有失公平，排除債權(quán)人與個別擔保人惡意串通，盡管具體計算份額有一定難度，但肯定擔保之間的相互追償權(quán)是合理的。物權(quán)法沒有明確規(guī)定，不等于否定和禁止。

二、抵押權(quán)的登記效力

長期以來，我國的物權(quán)登記制度處于很不規(guī)范甚至相當混亂的狀態(tài)，物權(quán)法的頒布一定程度上扭轉(zhuǎn)了這種狀態(tài)，并在解決規(guī)則沖突中有所創(chuàng)新。值得關(guān)注的有以下幾點：

第一，必須登記的抵押物范圍縮小。擔保法第四十一條、第四十二條規(guī)定應(yīng)當辦理抵押物登記的標的不僅包括土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、鄉(xiāng)村企業(yè)廠房、林木，還包括航空器、船舶、車輛、企業(yè)設(shè)備等。物權(quán)法相關(guān)規(guī)定應(yīng)當辦理抵押登記的標的，僅限于建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)和正在建造的建筑物。這就是說，必須辦理抵押登記的只有房屋、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)，而車船設(shè)備等非不動產(chǎn)可以不辦理抵押登記或者列為自愿辦理抵押登記。

第二，抵押合同的效力更加明晰。擔保法司法解釋第四十九條和第五十九條中都有當事人“未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人”的表述，但其含義似乎比較模糊籠統(tǒng)，可以理解為對擔保法登記生效主義的否定，也可以理解為僅指未辦權(quán)屬證書抵押或登記不能的特定情況下實行登記對抗主義。物權(quán)法第一百八十七條的規(guī)定就十分清楚了，即上述特定標的“應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立”。第一百八十八條、第一百八十九條又進一步規(guī)定，生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具、在建的船舶、航空器以及企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的特定動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時起設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。這說明此種登記不具備創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力，僅具有對抗第三人的效力。

第三，登記瑕疵的處理有變化。由于當事人或登記機關(guān)的過錯導致登記的事實與權(quán)利有誤，應(yīng)以權(quán)利憑證為準，還是以登記機關(guān)的登記簿記載為準?擔保法沒有規(guī)定。擔保法司法解釋第六十一條規(guī)定：“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準?！边@一不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)均賦予抵押權(quán)登記以公信力的規(guī)定是有悖物權(quán)變動原理的。物權(quán)法起草審議過程中否定了動產(chǎn)抵押登記的公信力，對于不動產(chǎn)抵押權(quán)屬證書與登記簿記載不一致的，物權(quán)法第十七條有明確規(guī)定，即記載不一致的除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準。對于不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)抵押，因其登記不屬設(shè)立要件，也不屬實質(zhì)審查，我們有理由理解為，動產(chǎn)抵押合同與登記簿不一致時，應(yīng)以抵押合同記載為準，登記簿中超出抵押合同范圍的抵押物不得對抗第三人。相信物權(quán)法司法解釋將會作出明確表述，何況物權(quán)法第十條規(guī)定國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，將來法律、法規(guī)還會有具體的登記辦法出臺。

（作者單位：黑龍江大學法學院）

摘自人民法院報法律、法規(guī)、規(guī)章中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法(中華人民共和國主席令第五號)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議于2008年10月28日通過，現(xiàn)予公布，自2009年5月1日起施行。中華人民共和國主席胡錦濤

2008年10月28日中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法

（2008年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過）目錄第一章總則

第二章履行出資人職責的機構(gòu)

第三章國家出資企業(yè)

第四章國家出資企業(yè)管理者的選擇與考核

第五章關(guān)系國有資產(chǎn)出資人權(quán)益的重大事項

第一節(jié)一般規(guī)定

第二節(jié)企業(yè)改制

第三節(jié)與關(guān)聯(lián)方的交易

第四節(jié)資產(chǎn)評估

第五節(jié)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓第六章國有資本經(jīng)營預(yù)算

第七章國有資產(chǎn)監(jiān)督

第八章法律責任

第九章附則第一章總則第一條為了維護國家基本經(jīng)濟制度，鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟，加強對國有資產(chǎn)的保護，發(fā)揮國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的主導作用，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，制定本法。

第二條本法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)（以下稱國有資產(chǎn)），是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益。

第三條國有資產(chǎn)屬于國家所有即全民所有。國務(wù)院代表國家行使國有資產(chǎn)所有權(quán)。

第四條國務(wù)院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。

國務(wù)院確定的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的大型國家出資企業(yè)，重要基礎(chǔ)設(shè)施和重要自然資源等領(lǐng)域的國家出資企業(yè)，由國務(wù)院代表國家履行出資人職責。其他的國家出資企業(yè)，由地方人民政府代表國家履行出資人職責。

第五條本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

第六條國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、不干預(yù)企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職責。

第七條國家采取措施，推動國有資本向關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域集中，優(yōu)化國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)，推進國有企業(yè)的改革和發(fā)展，提高國有經(jīng)濟的整體素質(zhì)，增強國有經(jīng)濟的控制力、影響力。

第八條國家建立健全與社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要求相適應(yīng)的國有資產(chǎn)管理與監(jiān)督體制，建立健全國有資產(chǎn)保值增值考核和責任追究制度，落實國有資產(chǎn)保值增值責任。

第九條國家建立健全國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理制度。具體辦法按照國務(wù)院的規(guī)定制定。

第十條國有資產(chǎn)受法律保護，任何單位和個人不得侵害。履行出資人職責的機構(gòu)第十一條國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責。

國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責。

代表本級人民政府履行出資人職責的機構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱履行出資人職責的機構(gòu)。

第十二條履行出資人職責的機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。

履行出資人職責的機構(gòu)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，制定或者參與制定國家出資企業(yè)的章程。

履行出資人職責的機構(gòu)對法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定須經(jīng)本級人民政府批準的履行出資人職責的重大事項，應(yīng)當報請本級人民政府批準。

第十三條履行出資人職責的機構(gòu)委派的股東代表參加國有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應(yīng)當按照委派機構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履行職責的情況和結(jié)果及時報告委派機構(gòu)。

第十四條履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程履行出資人職責，保障出資人權(quán)益，防止國有資產(chǎn)損失。

履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當維護企業(yè)作為市場主體依法享有的權(quán)利，除依法履行出資人職責外，不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營活動。

第十五條履行出資人職責的機構(gòu)對本級人民政府負責，向本級人民政府報告履行出資人職責的情況，接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，對國有資產(chǎn)的保值增值負責。

履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，定期向本級人民政府報告有關(guān)國有資產(chǎn)總量、結(jié)構(gòu)、變動、收益等匯總分析的情況。國家出資企業(yè)第十六條國家出資企業(yè)對其動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

國家出資企業(yè)依法享有的經(jīng)營自主權(quán)和其他合法權(quán)益受法律保護。

第十七條國家出資企業(yè)從事經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，加強經(jīng)營管理，提高經(jīng)濟效益，接受人民政府及其有關(guān)部門、機構(gòu)依法實施的管理和監(jiān)督，接受社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任，對出資人負責。

國家出資企業(yè)應(yīng)當依法建立和完善法人治理結(jié)構(gòu)，建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風險控制制度。

第十八條國家出資企業(yè)應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財政部門的規(guī)定，建立健全財務(wù)、會計制度，設(shè)置會計賬簿，進行會計核算，依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定向出資人提供真實、完整的財務(wù)、會計信息。

國家出資企業(yè)應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，向出資人分配利潤。

第十九條國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司依照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定設(shè)立監(jiān)事會。國有獨資企業(yè)由履行出資人職責的機構(gòu)按照國務(wù)院的規(guī)定委派監(jiān)事組成監(jiān)事會。

國家出資企業(yè)的監(jiān)事會依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，對董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對企業(yè)財務(wù)進行監(jiān)督檢查。

第二十條國家出資企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。

第二十一條國家出資企業(yè)對其所出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。

國家出資企業(yè)對其所出資企業(yè)，應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，通過制定或者參與制定所出資企業(yè)的章程，建立權(quán)責明確、有效制衡的企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督管理和風險控制制度，維護其出資人權(quán)益。國家出資企業(yè)管理者的選擇與考核第二十二條履行出資人職責的機構(gòu)依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，任免或者建議任免國家出資企業(yè)的下列人員：

（一）任免國有獨資企業(yè)的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人和其他高級管理人員；

（二）任免國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、監(jiān)事會主席和監(jiān)事；

（三）向國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會提出董事、監(jiān)事人選。

國家出資企業(yè)中應(yīng)當由職工代表出任的董事、監(jiān)事，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定由職工民主選舉產(chǎn)生。

第二十三條履行出資人職責的機構(gòu)任命或者建議任命的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應(yīng)當具備下列條件：

（一）有良好的品行；

（二）有符合職位要求的專業(yè)知識和工作能力；

（三）有能夠正常履行職責的身體條件；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)不符合前款規(guī)定情形或者出現(xiàn)《中華人民共和國公司法》規(guī)定的不得擔任公司董事、監(jiān)事、高級管理人員情形的，履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當依法予以免職或者提出免職建議。

第二十四條履行出資人職責的機構(gòu)對擬任命或者建議任命的董事、監(jiān)事、高級管理人員的人選，應(yīng)當按照規(guī)定的條件和程序進行考察?？疾旌细竦模凑找?guī)定的權(quán)限和程序任命或者建議任命。

第二十五條未經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的董事、高級管理人員不得在其他企業(yè)兼職。未經(jīng)股東會、股東大會同意，國有資本控股公司、國有資本參股公司的董事、高級管理人員不得在經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的其他企業(yè)兼職。

未經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，國有獨資公司的董事長不得兼任經(jīng)理。未經(jīng)股東會、股東大會同意，國有資本控股公司的董事長不得兼任經(jīng)理。

董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。

第二十六條國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程，對企業(yè)負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，不得利用職權(quán)收受賄賂或者取得其他非法收入和不當利益，不得侵占、挪用企業(yè)資產(chǎn)，不得超越職權(quán)或者違反程序決定企業(yè)重大事項，不得有其他侵害國有資產(chǎn)出資人權(quán)益的行為。

第二十七條國家建立國家出資企業(yè)管理者經(jīng)營業(yè)績考核制度。履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當對其任命的企業(yè)管理者進行年度和任期考核，并依據(jù)考核結(jié)果決定對企業(yè)管理者的獎懲。

履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，確定其任命的國家出資企業(yè)管理者的薪酬標準。

第二十八條國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司的主要負責人，應(yīng)當接受依法進行的任期經(jīng)濟責任審計。

第二十九條本法第二十二條第一款第一項、第二項規(guī)定的企業(yè)管理者，國務(wù)院和地方人民政府規(guī)定由本級人民政府任免的，依照其規(guī)定。履行出資人職責的機構(gòu)依照本章規(guī)定對上述企業(yè)管理者進行考核、獎懲并確定其薪酬標準。關(guān)系國有資產(chǎn)出資人權(quán)益的重大事項一般規(guī)定第三十條國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益。

第三十一條國有獨資企業(yè)、國有獨資公司合并、分立，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)，由履行出資人職責的機構(gòu)決定。

第三十二條國有獨資企業(yè)、國有獨資公司有本法第三十條所列事項的，除依照本法第三十一條和有關(guān)法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，由履行出資人職責的機構(gòu)決定的以外，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。

第三十三條國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由股東會、股東大會決定的，履行出資人職責的機構(gòu)委派的股東代表應(yīng)當依照本法第十三條的規(guī)定行使權(quán)利。

第三十四條重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)以及法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定應(yīng)當由履行出資人職責的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府批準的重大事項，履行出資人職責的機構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應(yīng)當報請本級人民政府批準。

本法所稱的重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司，按照國務(wù)院的規(guī)定確定。

第三十五條國家出資企業(yè)發(fā)行債券、投資等事項，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當報經(jīng)人民政府或者人民政府有關(guān)部門、機構(gòu)批準、核準或者備案的，依照其規(guī)定。

第三十六條國家出資企業(yè)投資應(yīng)當符合國家產(chǎn)業(yè)政策，并按照國家規(guī)定進行可行性研究；與他人交易應(yīng)當公平、有償，取得合理對價。

第三十七條國家出資企業(yè)的合并、分立、改制、解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當聽取企業(yè)工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

第三十八條國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司對其所出資企業(yè)的重大事項參照本章規(guī)定履行出資人職責。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。企業(yè)改制第三十九條本法所稱企業(yè)改制是指：

（一）國有獨資企業(yè)改為國有獨資公司；

（二）國有獨資企業(yè)、國有獨資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司；

（三）國有資本控股公司改為非國有資本控股公司。

第四十條企業(yè)改制應(yīng)當依照法定程序，由履行出資人職責的機構(gòu)決定或者由公司股東會、股東大會決定。

重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的改制，履行出資人職責的機構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應(yīng)當將改制方案報請本級人民政府批準。

第四十一條企業(yè)改制應(yīng)當制定改制方案，載明改制后的企業(yè)組織形式、企業(yè)資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)處理方案、股權(quán)變動方案、改制的操作程序、資產(chǎn)評估和財務(wù)審計等中介機構(gòu)的選聘等事項。

企業(yè)改制涉及重新安置企業(yè)職工的，還應(yīng)當制定職工安置方案，并經(jīng)職工代表大會或者職工大會審議通過。

第四十二條企業(yè)改制應(yīng)當按照規(guī)定進行清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估，準確界定和核實資產(chǎn)，客觀、公正地確定資產(chǎn)的價值。

企業(yè)改制涉及以企業(yè)的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)折算為國有資本出資或者股份的，應(yīng)當按照規(guī)定對折價財產(chǎn)進行評估，以評估確認價格作為確定國有資本出資額或者股份數(shù)額的依據(jù)。不得將財產(chǎn)低價折股或者有其他損害出資人權(quán)益的行為。與關(guān)聯(lián)方的交易第四十三條國家出資企業(yè)的關(guān)聯(lián)方不得利用與國家出資企業(yè)之間的交易，謀取不當利益，損害國家出資企業(yè)利益。

本法所稱關(guān)聯(lián)方，是指本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業(yè)。

第四十四條國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司不得無償向關(guān)聯(lián)方提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，不得以不公平的價格與關(guān)聯(lián)方進行交易。

第四十五條未經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司不得有下列行為：

（一）與關(guān)聯(lián)方訂立財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款的協(xié)議；

（二）為關(guān)聯(lián)方提供擔保；

（三）與關(guān)聯(lián)方共同出資設(shè)立企業(yè)，或者向董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬所有或者實際控制的企業(yè)投資。

第四十六條國有資本控股公司、國有資本參股公司與關(guān)聯(lián)方的交易，依照《中華人民共和國公司法》和有關(guān)行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由公司股東會、股東大會決定的，履行出資人職責的機構(gòu)委派的股東代表，應(yīng)當依照本法第十三條的規(guī)定行使權(quán)利。

公司董事會對公司與關(guān)聯(lián)方的交易作出決議時，該交易涉及的董事不得行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。資產(chǎn)評估第四十七條國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，以非貨幣財產(chǎn)對外投資，清算或者有法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定應(yīng)當進行資產(chǎn)評估的其他情形的，應(yīng)當按照規(guī)定對有關(guān)資產(chǎn)進行評估。

第四十八條國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司應(yīng)當委托依法設(shè)立的符合條件的資產(chǎn)評估機構(gòu)進行資產(chǎn)評估；涉及應(yīng)當報經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)決定的事項的，應(yīng)當將委托資產(chǎn)評估機構(gòu)的情況向履行出資人職責的機構(gòu)報告。

第四十九條國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當向資產(chǎn)評估機構(gòu)如實提供有關(guān)情況和資料，不得與資產(chǎn)評估機構(gòu)串通評估作價。

第五十條資產(chǎn)評估機構(gòu)及其工作人員受托評估有關(guān)資產(chǎn)，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)以及評估執(zhí)業(yè)準則，獨立、客觀、公正地對受托評估的資產(chǎn)進行評估。資產(chǎn)評估機構(gòu)應(yīng)當對其出具的評估報告負責。國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓第五十一條本法所稱國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指依法將國家對企業(yè)的出資所形成的權(quán)益轉(zhuǎn)移給其他單位或者個人的行為；按照國家規(guī)定無償劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的除外。

第五十二條國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當有利于國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整，防止國有資產(chǎn)損失，不得損害交易各方的合法權(quán)益。

第五十三條國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由履行出資人職責的機構(gòu)決定。履行出資人職責的機構(gòu)決定轉(zhuǎn)讓全部國有資產(chǎn)的，或者轉(zhuǎn)讓部分國有資產(chǎn)致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應(yīng)當報請本級人民政府批準。

第五十四條國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。

除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所公開進行。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當如實披露有關(guān)信息，征集受讓方；征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當采用公開競價的交易方式。

轉(zhuǎn)讓上市交易的股份依照《中華人民共和國證券法》的規(guī)定進行。

第五十五條國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當以依法評估的、經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)認可或者由履行出資人職責的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府核準的價格為依據(jù)，合理確定最低轉(zhuǎn)讓價格。

第五十六條法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定可以向本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬，或者這些人員所有或者實際控制的企業(yè)轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)，在轉(zhuǎn)讓時，上述人員或者企業(yè)參與受讓的，應(yīng)當與其他受讓參與者平等競買；轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，如實披露有關(guān)信息；相關(guān)的董事、監(jiān)事和高級管理人員不得參與轉(zhuǎn)讓方案的制定和組織實施的各項工作。

第五十七條國有資產(chǎn)向境外投資者轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當遵守國家有關(guān)規(guī)定，不得危害國家安全和社會公共利益。國有資本經(jīng)營預(yù)算第五十八條國家建立健全國有資本經(jīng)營預(yù)算制度，對取得的國有資本收入及其支出實行預(yù)算管理。

第五十九條國家取得的下列國有資本收入，以及下列收入的支出，應(yīng)當編制國有資本經(jīng)營預(yù)算：

（一）從國家出資企業(yè)分得的利潤；

（二）國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入；

（三）從國家出資企業(yè)取得的清算收入；

（四）其他國有資本收入。

第六十條國有資本經(jīng)營預(yù)算按年度單獨編制，納入本級人民政府預(yù)算，報本級人民代表大會批準。

國有資本經(jīng)營預(yù)算支出按照當年預(yù)算收入規(guī)模安排，不列赤字。

第六十一條國務(wù)院和有關(guān)地方人民政府財政部門負責國有資本經(jīng)營預(yù)算草案的編制工作，履行出資人職責的機構(gòu)向財政部門提出由其履行出資人職責的國有資本經(jīng)營預(yù)算建議草案。

第六十二條國有資本經(jīng)營預(yù)算管理的具體辦法和實施步驟，由國務(wù)院規(guī)定，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。國有資產(chǎn)監(jiān)督第六十三條各級人民代表大會常務(wù)委員會通過聽取和審議本級人民政府履行出資人職責的情況和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理情況的專項工作報告，組織對本法實施情況的執(zhí)法檢查等，依法行使監(jiān)督職權(quán)。

第六十四條國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當對其授權(quán)履行出資人職責的機構(gòu)履行職責的情況進行監(jiān)督。

第六十五條國務(wù)院和地方人民政府審計機關(guān)依照《中華人民共和國審計法》的規(guī)定，對國有資本經(jīng)營預(yù)算的執(zhí)行情況和屬于審計監(jiān)督對象的國家出資企業(yè)進行審計監(jiān)督。

第六十六條國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當依法向社會公布國有資產(chǎn)狀況和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理工作情況，接受社會公眾的監(jiān)督。

任何單位和個人有權(quán)對造成國有資產(chǎn)損失的行為進行檢舉和控告。

第六十七條履行出資人職責的機構(gòu)根據(jù)需要，可以委托會計師事務(wù)所對國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的年度財務(wù)會計報告進行審計，或者通過國有資本控股公司的股東會、股東大會決議，由國有資本控股公司聘請會計師事務(wù)所對公司的年度財務(wù)會計報告進行審計，維護出資人權(quán)益。法律責任第六十八條履行出資人職責的機構(gòu)有下列行為之一的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：

（一）不按照法定的任職條件，任命或者建議任命國家出資企業(yè)管理者的；

（二）侵占、截留、挪用國家出資企業(yè)的資金或者應(yīng)當上繳的國有資本收入的；

（三）違反法定的權(quán)限、程序，決定國家出資企業(yè)重大事項，造成國有資產(chǎn)損失的；

（四）有其他不依法履行出資人職責的行為，造成國有資產(chǎn)損失的。

第六十九條履行出資人職責的機構(gòu)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予處分。

第七十條履行出資人職責的機構(gòu)委派的股東代表未按照委派機構(gòu)的指示履行職責，造成國有資產(chǎn)損失的，依法承擔賠償責任；屬于國家工作人員的，并依法給予處分。

第七十一條國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員有下列行為之一，造成國有資產(chǎn)損失的，依法承擔賠償責任；屬于國家工作人員的，并依法給予處分：

（一）利用職權(quán)收受賄賂或者取得其他非法收入和不當利益的；

（二）侵占、挪用企業(yè)資產(chǎn)的；

（三）在企業(yè)改制、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等過程中，違反法律、行政法規(guī)和公平交易規(guī)則，將企業(yè)財產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓、低價折股的；

（四）違反本法規(guī)定與本企業(yè)進行交易的；

（五）不如實向資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所提供有關(guān)情況和資料，或者與資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所串通出具虛假資產(chǎn)評估報告、審計報告的；

（六）違反法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程規(guī)定的決策程序，決定企業(yè)重大事項的；

（七）有其他違反法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程執(zhí)行職務(wù)行為的。

國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員因前款所列行為取得的收入，依法予以追繳或者歸國家出資企業(yè)所有。

履行出資人職責的機構(gòu)任命或者建議任命的董事、監(jiān)事、高級管理人員有本條第一款所列行為之一，造成國有資產(chǎn)重大損失的，由履行出資人職責的機構(gòu)依法予以免職或者提出免職建議。

第七十二條在涉及關(guān)聯(lián)方交易、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易活動中，當事人惡意串通，損害國有資產(chǎn)權(quán)益的，該交易行為無效。

第七十三條國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反本法規(guī)定，造成國有資產(chǎn)重大損失，被免職的，自免職之日起五年內(nèi)不得擔任國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員；造成國有資產(chǎn)特別重大損失，或者因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序被判處刑罰的，終身不得擔任國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

第七十四條接受委托對國家出資企業(yè)進行資產(chǎn)評估、財務(wù)審計的資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和執(zhí)業(yè)準則，出具虛假的資產(chǎn)評估報告或者審計報告的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定追究法律責任。

第七十五條違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第九章附則第七十六條金融企業(yè)國有資產(chǎn)的管理與監(jiān)督，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第七十七條本法自2009年5月1日起施行。工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法國家工商行政管理總局令第32號第一條為規(guī)范股權(quán)出質(zhì)登記行為，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》等法律的規(guī)定，制定本辦法。第二條以持有的有限責任公司和股份股權(quán)出質(zhì)，辦理出質(zhì)登記的，適用本辦法。已在證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股份的股權(quán)除外。第三條負責出質(zhì)股權(quán)所在公司登記的工商行政管理機關(guān)是股權(quán)出質(zhì)登記機關(guān)（以下簡稱登記機關(guān)）。各級工商行政管理機關(guān)的企業(yè)登記機構(gòu)是股權(quán)出質(zhì)登記機構(gòu)。第四條股權(quán)出質(zhì)登記事項包括：（一）出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人的姓名或名稱；（二）出質(zhì)股權(quán)所在公司的名稱；（三）出質(zhì)股權(quán)的數(shù)額。第五條申請出質(zhì)登記的股權(quán)應(yīng)當是依法可以轉(zhuǎn)讓和出質(zhì)的股權(quán)。對于已經(jīng)被人民法院凍結(jié)的股權(quán)，在解除凍結(jié)之前，不得申請辦理股權(quán)出質(zhì)登記。以外商投資的公司的股權(quán)出質(zhì)的，應(yīng)當經(jīng)原公司設(shè)立審批機關(guān)批準后方可辦理出質(zhì)登記。第六條申請股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記、變更登記和注銷登記，應(yīng)當由出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人共同提出。申請股權(quán)出質(zhì)撤銷登記，可以由出質(zhì)人或者質(zhì)權(quán)人單方提出。申請人應(yīng)當對申請材料的真實性、質(zhì)權(quán)合同的合法性有效性、出質(zhì)股權(quán)權(quán)能的完整性承擔法律責任。第七條申請股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記，應(yīng)當提交下列材料：（一）申請人簽字或者蓋章的《股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記申請書》；（二）記載有出質(zhì)人姓名（名稱）及其出資額的有限責任公司股東名冊復(fù)印件或者出質(zhì)人持有的股份公司股票復(fù)印件（均需加蓋公司印章）；（三）質(zhì)權(quán)合同；（四）出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人的主體資格證明或者自然人身份證明復(fù)印件（出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人屬于自然人的由本人簽名，屬于法人的加蓋法人印章，下同）；（五）國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應(yīng)當提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。第八條出質(zhì)股權(quán)數(shù)額變更，以及出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人姓名（名稱）或者出質(zhì)股權(quán)所在公司名稱更改的，應(yīng)當申請辦理變更登記。第九條申請股權(quán)出質(zhì)變更登記，應(yīng)當提交下列材料：（一）申請人簽字或者蓋章的《股權(quán)出質(zhì)變更登記申請書》；（二）有關(guān)登記事項變更的證明文件。屬于出質(zhì)股權(quán)數(shù)額變更的，提交質(zhì)權(quán)合同修正案或者補充合同；屬于出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人姓名（名稱）或者出質(zhì)股權(quán)所在公司名稱更改的，提交姓名或者名稱更改的證明文件和更改后的主體資格證明或者自然人身份證明復(fù)印件；（三）國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應(yīng)當提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。第十條出現(xiàn)主債權(quán)消滅、質(zhì)權(quán)實現(xiàn)、質(zhì)權(quán)人放棄質(zhì)權(quán)或法律規(guī)定的其他情形導致質(zhì)權(quán)消滅的，應(yīng)當申請辦理注銷登記。第十一條申請股權(quán)出質(zhì)注銷登記，應(yīng)當提交申請人簽字或者蓋章的《股權(quán)出質(zhì)注銷登記申請書》。指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應(yīng)當提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。第十二條質(zhì)權(quán)合同被依法確認無效或者被撤銷的，應(yīng)當申請辦理撤銷登記。第十三條申請股權(quán)出質(zhì)撤銷登記，應(yīng)當提交下列材料：（一）申請人簽字或者蓋章的《股權(quán)出質(zhì)撤銷登記申請書》；（二）質(zhì)權(quán)合同被依法確認無效或者被撤銷的法律文件；指定代表或者委托代理人辦理的，還應(yīng)當提交申請人指定代表或者委托代理人的證明。第十四條登記機關(guān)對登記申請應(yīng)當當場辦理登記手續(xù)并發(fā)給登記通知書。通知書加蓋登記機關(guān)的股權(quán)出質(zhì)登記專用章。對于不屬于股權(quán)出質(zhì)登記范圍或者不屬于本機關(guān)登記管轄范圍以及不符合本辦法規(guī)定的，登記機關(guān)應(yīng)當當場告知申請人，并退回申請材料。第十五條登記機關(guān)應(yīng)當根據(jù)申請將股權(quán)出質(zhì)登記事項完整、準確地記載于股權(quán)出質(zhì)登記簿，并依法公開，供社會公眾查閱、復(fù)制。因自身原因?qū)е鹿蓹?quán)出質(zhì)登記事項記載錯誤的，登記機關(guān)應(yīng)當及時予以更正。第十六條股權(quán)出質(zhì)登記的有關(guān)文書和登記簿格式文本，由國家工商行政管理總局統(tǒng)一制定。第十七條本辦法自2008年10月1日起施行。案例分析債權(quán)人執(zhí)行法院選擇權(quán)的運用[案情]A區(qū)張某訴B縣C貿(mào)易公司買賣貨款糾紛一案，經(jīng)張某住所地A區(qū)法院審理，一審作出（2008）漢民二初字第2358號民事判決，判決C貿(mào)易公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付張某貨款人民幣90萬元。該判決于2008年4月25日生效。2008年6月10日，張某向一審A區(qū)法院申請強制執(zhí)行，該法院于同日準予其申請并立案號（2008）漢執(zhí)字0709號。2008年7月28日，張某以B縣為C貿(mào)易公司住所地，所以C貿(mào)易公司的財產(chǎn)應(yīng)該主要在B縣，向B縣人民法院申請執(zhí)行更為有利于保護自己的債權(quán)為由向A區(qū)法院提出撤銷執(zhí)行的申請，A區(qū)法院于同日作出（2008）漢執(zhí)字0709號民事裁定書:裁定A區(qū)法院（2008）漢執(zhí)字0709號執(zhí)行案件終結(jié)執(zhí)行。2008年7月30日，張某又以B縣為C貿(mào)易公司住所地，所以C貿(mào)易公司的財產(chǎn)應(yīng)該主要在B縣為由，依據(jù)民事訴訟法第二百零一條第一款之規(guī)定向B縣人民法院提起執(zhí)行申請，B縣人民法院經(jīng)審查，于同日依法受理了張某的執(zhí)行申請并立案（2008）武執(zhí)字4385號。B縣人民法院在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)了A區(qū)法院曾受理該執(zhí)行案件的事實。[評析]關(guān)于本案的解決，有不同的觀點：

第一種意見認為：修改后的民事訴訟法賦予了申請執(zhí)行人在申請執(zhí)行時選擇執(zhí)行法院的權(quán)利，以更有效地保護申請人的合法權(quán)益，但并不是縱容申請人濫用選擇權(quán)。本案中，既然張某在向一審A區(qū)法院申請強制執(zhí)行后，已經(jīng)于2008年7月28日，向A區(qū)法院提出撤銷執(zhí)行的申請,A區(qū)法院也已于同日作出（2008）漢執(zhí)字0709號民事裁定書:裁定A區(qū)法院（2008）漢執(zhí)字0709號執(zhí)行案件終結(jié)執(zhí)行。顯然在申請撤銷執(zhí)行的同時已經(jīng)事實上放棄了要求法院通過強制執(zhí)行力對其生效法律文書項下債權(quán)予以保護的權(quán)利，其又向B縣人民法院申請強制執(zhí)行，會產(chǎn)生不同法院先后對同一案件行使管轄權(quán)的情形，顯然不符合法理，所以應(yīng)裁定駁回張某的執(zhí)行申請。

第二種意見認為：從張某后來又向B縣人民法院申請強制執(zhí)行的事實可以推斷，他向一審A區(qū)法院撤銷執(zhí)行申請的本意是想行使選擇執(zhí)行法院的權(quán)利，并不是放棄實體權(quán)利。如果對其向B縣人民法院申請強制執(zhí)行的申請予以駁回，會導致張某的實體權(quán)利無法得到合法保護，與民事訴訟法第二百零一條第一款修改的立法初衷相悖，考慮到本案的實際情況，由于B縣為C貿(mào)易公司住所地，C貿(mào)易公司的主要財產(chǎn)在B縣的可能性也較大，所以由B縣人民法院對本案予以管轄也更能最大限度地保護申請人張某的合法利益。所以，本案應(yīng)由B縣人民法院受理張某的執(zhí)行申請較為適宜。筆者認為：民事強制執(zhí)行是實現(xiàn)私權(quán)的程序，債權(quán)人對私權(quán)的處分決定了其可以隨時撤銷執(zhí)行的請求，從而使執(zhí)行程序完結(jié)。雖然債權(quán)人撤銷執(zhí)行的請求后，未必表明其已經(jīng)完全放棄了實體權(quán)利，但至少表明其已經(jīng)放棄了通過國家強制力實現(xiàn)自己債權(quán)的權(quán)利，民事強制執(zhí)行機構(gòu)也就沒有必要繼續(xù)實施強制執(zhí)行，據(jù)以執(zhí)行的法律文書即執(zhí)行名義也就終結(jié)執(zhí)行了，執(zhí)行程序也就完結(jié)即執(zhí)行案件結(jié)案。這種結(jié)案方式也就是最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第一百零八條規(guī)定的四種結(jié)案方式中的第（2）種結(jié)案方式：裁定終結(jié)執(zhí)行。案件終結(jié)執(zhí)行后，執(zhí)行程序就完全結(jié)束，債權(quán)人就不能再申請強制執(zhí)行，民事強制執(zhí)行機構(gòu)也不能再采取強制執(zhí)行措施，民事強制執(zhí)行程序到此完全結(jié)束。

本案中，張某向A區(qū)法院提出撤銷執(zhí)行申請的理由是：B縣為C貿(mào)易公司住所地，所以C貿(mào)易公司的財產(chǎn)應(yīng)該主要在B縣，向B縣人民法院申請執(zhí)行更為有利于保護自己的債權(quán)?？梢?，張某向A區(qū)法院申請撤銷執(zhí)行的本意并非是放棄通過國家強制力實現(xiàn)自己債權(quán)的權(quán)利，而是企圖選擇執(zhí)行法院以更好地保護自己的債權(quán)。所以這一“申請人撤銷申請”也并不符合民事訴訟法第二百三十三條第（一）項所規(guī)定的“申請人撤銷申請”所應(yīng)該有的當然含義。這一所謂“申請人撤銷申請”也不可能產(chǎn)生最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第一百零八條第（2）項規(guī)定的通過裁定終結(jié)執(zhí)行以使執(zhí)行案件結(jié)案的效果。事實上，A區(qū)法院所作出（2008）漢執(zhí)字0709號民事裁定書的主文為:裁定A區(qū)法院（2008）漢執(zhí)字0709號執(zhí)行案件終結(jié)執(zhí)行。A區(qū)法院并未裁定（2008）漢執(zhí)字0709號執(zhí)行案件的執(zhí)行依據(jù)終結(jié)執(zhí)行?？梢姡环矫孀鳛樯暾埲说膹埬吃谏暾垺俺蜂N申請”時并未放棄通過借助國家強制力來實現(xiàn)自己的債權(quán)，另一方面A區(qū)法院所作出（2008）漢執(zhí)字0709號民事裁定書未裁定執(zhí)行依據(jù)終結(jié)執(zhí)行的同時也肯定了申請執(zhí)行人張某可以繼續(xù)通過國家強制力主張自己債權(quán)。

問題是張某是應(yīng)該通過A區(qū)法院還是B縣人民法院行使國家強制力來保護自己的債權(quán)。由于在本案中，張某的所謂“撤銷申請”并不產(chǎn)生結(jié)案的效果，A區(qū)法院（2008）漢執(zhí)字0709號執(zhí)行案件的強制執(zhí)行程序尚未完全結(jié)束。所以雖然A區(qū)法院作出的（2008）漢執(zhí)字0709號民事裁定書裁定A區(qū)法院（2008）漢執(zhí)字0709號執(zhí)行案件終結(jié)執(zhí)行，但事實上其（2008）漢執(zhí)字0709號執(zhí)行案件并未結(jié)案。也就是說，在張某向B縣人民法院申請執(zhí)行時，A區(qū)法院仍舊對該案件行使著管轄權(quán)。而在我國目前的法律體系中，兩個法院同時對同一案件行使管轄權(quán)是不允許的。應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第十五、十六條的規(guī)定，由最先立案的人民法院管轄。如發(fā)生爭議，由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，報請雙方共同的上級人民法院執(zhí)行。否則勢必會造成法院之間因執(zhí)行案件的管轄而互相扯皮，浪費執(zhí)行的寶貴資源，進而損害債權(quán)人的合法權(quán)利。

由此，因為A區(qū)法院立案在先，所以張某訴B縣C貿(mào)易公司買賣貨款糾紛一案應(yīng)由A區(qū)法院執(zhí)行，B縣人民法院應(yīng)以A區(qū)法院立案在先為由將案件移送A區(qū)法院執(zhí)行。（作者單位：江蘇省江陰市人民法院）摘自2008年10月17日《人民法院報》公司董事違反勤勉義務(wù)的責任追究一、據(jù)以研究的案例原告北京國際藝苑由中方與港方共同出資成立。原告合資經(jīng)營企業(yè)章程約定：合資企業(yè)實行董事會領(lǐng)導下的總經(jīng)理負責制，董事會是合資企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)；總經(jīng)理直接對董事會負責，執(zhí)行董事會的各項決定，組織領(lǐng)導合資企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。2005年3月8日，原告形成董事會決議，聘任被告薛某為董事兼任原告總經(jīng)理。2005年7月29日，交行北京分行與原告簽訂了借款合同。合同約定，交行北京分行向原告發(fā)放貸款4000萬元人民幣。2006年7月28日，原告的全體董事（包括被告）一致同意通過并形成董事會決議，決議內(nèi)容如下:鑒于本公司在貴行的編號為02510346《借款合同》項下4000萬元貸款將于2006年8月3日到期，因臨時資金周轉(zhuǎn)困難無法按期歸還，本公司擬向貴行申請4000萬元人民幣貸款用于歸還編號為02510346《借款合同》項下所欠貴行貸款，貸款期限為一年；上述貸款以原告自有房產(chǎn)北京國際藝苑皇冠假日飯店為申請貸款提供抵押擔保。同日，原告亦擬定了向交行北京分行出具的不可撤銷承諾函，該函所承諾的內(nèi)容與董事會決議上承諾的內(nèi)容一致。2006年7月30日，被告薛某認為董事會決議存在與原告中方股東利益沖突的問題，遂將上述董事會決議及《不可撤銷承諾函》從公司財務(wù)處取出并交給了原告的副董事長孫玉棟。之后因董事之間對此問題又產(chǎn)生分歧，無法再次形成董事會決議，最后因被告未及時將公司辦理新貸款的相關(guān)文件交給交行北京分行，致使交行北京分行向法院起訴要求原告還款。法院判決原告向交行北京分行償還本金、利息、復(fù)利、罰息。被告的行為給原告造成了巨額經(jīng)濟損失，故訴至法院要求被告賠償給原告造成的損失。一審法院認為，被告作為原告的總經(jīng)理，應(yīng)按公司法及公司章程的規(guī)定履行自己對公司的義務(wù)。被告不但不執(zhí)行董事會決議，而且還將董事會決議等重要文件取出交與他人，以致給原告造成經(jīng)濟損失，對此被告應(yīng)承擔賠償責任。二審法院認為，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，予以維持。二、評析意見追究董事責任案例罕見目前在實踐中，我們很少收集到公司追究董事責任的真實案例，“鄭百文案件”中獨立董事被追究行政責任是比較罕見的。此案也是筆者所在法院受理的第一起追究董事責任的案例。筆者認為，發(fā)生這種現(xiàn)象的原因是：1、與其他國家立法比較，由于我國公司立法長期缺乏對董事一般勤勉義務(wù)的規(guī)定，因而沒有把董事在管理公司中的過錯行為作為民事責任發(fā)生的原因?？上驳氖牵鹿痉ǖ谝话偎氖藯l首次規(guī)定了董事及高級管理人員的“勤勉義務(wù)”，這無疑進一步健全了董事義務(wù)制度，有利于我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的逐步完善。但是，由于該條規(guī)定過于原則化，缺乏具體的衡量標準及相應(yīng)的配套機制，可能導致該條規(guī)定在實踐中難以具體操作和應(yīng)用而被架空淪為“擺設(shè)”。2、研究公司法第三十八條和第一百條的規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)我國實際上認為股東利益才是公司利益的最主要組成部分，因此，我國公司法至今信奉著股東會權(quán)力中心的觀念，在公司權(quán)力的分配結(jié)構(gòu)中，權(quán)力中心分配到股東身上。在這種情況下，董事會淪為公司的“橡皮圖章”。如果董事是奉命行事，是被命令所支配，強令董事承擔責任就顯得未必公允。董事是股東的代理人，當董事面臨追究責任的風險時，有些股東會保護董事免被起訴，此時董事責任就很容易停留在紙面上。（二）本案涉及的法律問題1、董事與公司的關(guān)系綜觀世界各國，目前對董事和公司兩者之間到底是什么關(guān)系還沒有形成統(tǒng)一的理論和觀點，不同的國家、不同的法系存在不同的認識。有委任關(guān)系說、代理關(guān)系說和信托關(guān)系說。在我國，大部分學者認為引入委任關(guān)系比較符合我國的法律傳統(tǒng)和國情。本案薛某是公司的董事并兼任公司總經(jīng)理，公司章程明確規(guī)定總經(jīng)理直接對董事會負責，執(zhí)行董事會的各項決定，即公司將事務(wù)的處理權(quán)委任給薛某，薛某應(yīng)該對委托人盡勤勉及忠實義務(wù)。2、董事勤勉義務(wù)的概念董事的勤勉義務(wù)，在大陸法系也被稱為“善良管理人的注意義務(wù)”、“善管義務(wù)”，在英美法系則被稱為“注意義務(wù)”。