試析獨立保函在國際貿(mào)易實務(wù)中的風險及防范的論文

試析獨立保函在國際貿(mào)易實務(wù)中的風險及防范的論文【論文內(nèi)容內(nèi)容摘要】雖然獨立保函如今已在世界范圍內(nèi)得以廣泛應(yīng)用，在我們國家也呈現(xiàn)出使用數(shù)量逐年增長的現(xiàn)在狀況，但作為執(zhí)業(yè)律師，筆者卻發(fā)現(xiàn)很多客戶對其風險缺乏必要認識，特撰寫本文，在介紹獨立保函概念的基礎(chǔ)上結(jié)合實務(wù)中發(fā)生的案例，提煉運用獨立保函時的主要風險點并總結(jié)了防范措施，以期能夠?qū)蛻粲幸?，對讀者有益，能力原因?qū)е虏蛔阒幷埐涣哔n教、共同探討，以達到共同服務(wù)實踐的撰寫目的?！菊撐谋疚谋疚年P(guān)鍵詞語語】獨立保函；風險點；防范措施獨立保函出現(xiàn)于20世紀70年代初的中東地區(qū)，那時的中東國家由于石油輸出而積累了大量的財富，使它們有能力開展大型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)并與西方國家就建設(shè)這些大型項目簽訂數(shù)額巨大的合同。這些工程項目通常工期長、規(guī)模大，可能出現(xiàn)風險的環(huán)節(jié)多，由于這些石油輸出國缺乏國際貿(mào)易的經(jīng)驗，常遭對手欺詐，損失十分慘重。在這種情況下，這些國家提出要求承包商或出口商提供一種與基礎(chǔ)合同相互獨立、其一經(jīng)請求就能得到賠償?shù)膿?，與此同時，西方國家為了爭取交易機會只好答應(yīng)這些條件，于是，獨立保函大量興起。一、調(diào)整獨立保函的國際慣例與國際公約獨立保函最早在〔合約保函統(tǒng)一規(guī)則〕〔urcg325〕中初見端倪，但是urcg325并沒有對獨立保函和從屬性保函做出明確的界定，為了讓獨立保函也有適用該規(guī)則的空間，它允許當事人通過協(xié)議排除第9條關(guān)于受益人提出索款要求時必須提供合理理由或申請人違約證明的規(guī)定。真正為獨立保函量身定做的國際慣例是1992年國際商會第458號出版物公布的〔見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則〕〔urdg458〕，以及于2010年7月1日生效的〔見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則〕〔urdg758〕。11665.CoM2000年1月1日起生效的〔聯(lián)合國獨立保函和備用信用證公約〕是同時規(guī)范獨立保函和備用信用證的國際公約，其中用“保證〞一詞統(tǒng)稱備用信用證和獨立保函。二、獨立保函的定義〔見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則〕〔urdg458〕對獨立保函進行了較為詳盡的定義，其第2條(a)款規(guī)定:“在本規(guī)則中所稱保函系指由銀行、保險公司或其他機構(gòu)或個人以書面形式出具的憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和保函可能規(guī)定的任何類似單據(jù)(如建筑師或工程師出具的證書、判斷書或仲裁裁決書)即行付款的任何保函、付款保證書或無論如何命名或敘述的其他任何付款承諾，而不論其名稱如何。〞而urdg758對該規(guī)則項下使用的見索即付保函一詞定義為：根據(jù)提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾，而無論其如何命名或描述?？梢妘rdg758并沒有在定義中區(qū)分獨立保函的幾種類型。三、獨立保函的風險點及其防范〔一〕獨立保函的風險點獨立擔保的風險產(chǎn)生的原因是多方面的，最主要的是獨立性原則給風險留下了生存空間，使謀求不當利益的當事人有機可乘。獨立保函的風險主要;于對保函條款設(shè)計的缺陷，從而給利用這些漏洞的人提供了機會。1.保函中關(guān)于時間條款的風險一般來說，保函自開立之日起生效，但是在履約保函、付款保函中，這意味著保函一旦生效，即使申請人履行基礎(chǔ)合同的期限還沒到來，受益人也可以立即提出付款要求。除此之外，對保函反復(fù)延期以達到隨時提出索賠目的對申請人來說風險也很大，這會使保函成為了“敞口〞保函，期限越長風險越大。下面這個“不延期即索賠〞的案例就是一個很好的說明。案例a:我們國家a公司向h國b公司出口熱水器，雙方簽訂的基礎(chǔ)合同約定，b公司開立以a公司為受益人的信用證，但該信用證生效的條件是b公司收到h國銀行開立的以b公司為受益人的履約保函。后我們國家的甲銀行接受了a公司的申請，請h國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函為反保函，向b公司開立履約保函，并規(guī)定索賠條件是收到受益人出具的申請人沒有能履約的書面證明后付款，該保函適用urdg458。在保函即將到期之日，甲銀行收到乙銀行的來電，要求延期3個月，否則要求賠付。甲銀行經(jīng)協(xié)商發(fā)出修改電，內(nèi)容是同意延期3個月，但索賠條款增加為憑sgs檢驗證和受益人出具的申請人沒有能履約的書面證明索賠。后乙銀行來電表示同意延期并收取了修改費，但對索賠條款修改一事不置可否。在延期后的有效期即將到期時，乙銀行又來電要求再次延期，但此時由于a公司實際已經(jīng)履行了合同并提供了提單等證據(jù)，因此申請人和甲銀行都拒絕保函再次延期，并要求乙銀行準備到期注銷保函。乙銀行沒有答復(fù)但是過了兩個月又向甲銀行提出索賠，理由是：受益人已提交一系列證明；乙銀行不同意甲銀行對索賠條款的修改；申請人沒有在原有效期內(nèi)提交履約證明；乙銀行已賠付受益人。甲銀行堅持拒絕支付索賠款并陳述了理由，后乙銀行未再索賠。本案是關(guān)于對保函反復(fù)延期的案例。對保函的反復(fù)延期就意味著可以隨時提出索賠，使保函在有效期問題上成為了一個“敞口〞保函。保函的有效期意味著擔保人的擔保責任期限，有效期越長，擔保責任越大，風險也越大。本案中甲銀行的做法是正確的，因為在甲銀行拒絕第二次延展有效期的情況下，保函應(yīng)在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索賠當然應(yīng)當拒絕。2.保函中關(guān)于金額條款的風險首先，保函的金額應(yīng)當適當，有時申請人為了得到寶貴的交易機會不得不答應(yīng)一些保函金額過高的條件，而這種情況下無疑會增加申請人的責任。其次，反保函是獨立于獨立保函的，如果反保函中沒有列明擔保金額遞減條款，那么雖然獨立保函的責任隨合同的履行逐步減輕，但是反保函的責任卻沒有相應(yīng)減輕。下面一例就是保函中未加列擔保金額遞減條款的真實寫照。案例b：s國的a公司是我們國家的b公司在s國設(shè)立的合資公司，a公司承包當?shù)啬巢块T的項目，根據(jù)項目合同的約定，b公司向甲銀行申請開立以s國某部門為受益人的履約保函和預(yù)付款保函。后甲銀行根據(jù)b公司的申請，請s國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函和預(yù)付款保函為反保函，向s國某部門開立履約保函和預(yù)付款保函。在乙銀行開出的保函中有一條為：該保函金額將隨每一期項目時間的到期，根據(jù)每份接收證明的簽發(fā)，或該期的每次發(fā)運的發(fā)票價值，或受益人發(fā)給乙銀行的書面同意而自動地、成比例地縮減。甲銀行在反保函中，除遞減條款外亦作出相同的承諾。后s國乙銀行向甲銀行請求索賠，索賠金額為全部擔保金額。申請人b公司向甲銀行發(fā)函稱其已完成項目70%的工作量并已得到s國部門的確認，請求甲銀行為其減額。甲銀行向乙銀行傳達了這一請求，但乙銀行除同意對預(yù)付款保函部分減額外，仍要求甲銀行全額付款。后甲銀行最終對外賠付了保函項下的款項。本案涉及的是反保函中沒有列明擔保金額遞減條款的問題。如果在保函中寫明擔保金額遞減，但是反保函中沒有同時寫明，就會出現(xiàn)保函的擔保金額隨合同的履行在逐漸遞減但是反保函的擔保金額卻未相應(yīng)減少。一旦受益人要求索賠，則必須按照反保函的擔保金額如數(shù)償付，給擔保行和申請人帶來一定的損失和風險。3.欺詐性索款的風險欺詐性索款是指在保函受益人明知保函申請人沒有違約而仍隱瞞真實情況，故意告知第三人虛假情況，試圖誘使第三人向其作出保函項下的付款。欺詐性索款能夠成功的根源還是在于保函條款設(shè)置的不嚴密或不慎重，而且鑒于交易機會的難得某一方往往會接受一些不公平或者條件苛刻的條款，最后導(dǎo)致這些漏洞被利用而成為欺詐性索款的誘因。下面以兩個案例來解釋說明，第一個是受益人利用了優(yōu)勢地位及保函中的一系列設(shè)置欠妥的條款而成功欺詐性索賠的案例，第二個是發(fā)現(xiàn)欺詐性索款后申請人及時申請止付令從而成功阻止了欺詐性索賠的案例。案例c：我們國家某公司持中標通知書來到甲銀行申請開立履約保函，受益人為巴西某公司。甲銀行在審核申請人的材料時發(fā)現(xiàn)標書和基礎(chǔ)合同均為葡萄牙語，且標書規(guī)定中標方先開出獨立保函招標方再與其簽訂合同，招標方根據(jù)合同開立延期付款信用證，保函金額為合同金額的20%，且招標方只接受當?shù)劂y行的保函。由于該條件過于苛刻且不符合國際慣例，甲銀行建議申請人慎重考慮，申請人與招標方多次協(xié)商未果。后招標方通過巴西銀行開來信用證，規(guī)定，最后一批貨物不得晚于6月25日到達巴西a港口。甲銀行在申請人的一再要求下指示巴西銀行轉(zhuǎn)開中標履約保函，保函有效期為全部貨物運抵巴西a港口后60天以內(nèi)。9月13日擔保行接到巴西銀行電告稱收益人已于9月11日通過公證機構(gòu)遞交正式函件聲稱申請人違約并要求賠付保函金額。經(jīng)了解，最后一批貨物是于6月26日到達巴西a港口的，保函有效期為之后的60天，而巴西法律另賦予15天的寬緩期，因此保函于9月9日到期。后對方改稱受益人9月8日向當?shù)毓C機構(gòu)提交索賠函公證，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西銀行在9月11日受理了受益人索賠并執(zhí)行了保函。本案涉及的是出于強勢一方的招標方在貿(mào)易過程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏風險和陷阱。投標方不提供標書和基礎(chǔ)合同的英文版本就是要利用語言解釋和理解方面的偏差在可能出現(xiàn)的糾紛中對自己有利；其要求先提供獨立保函再簽訂基礎(chǔ)合同，目的就是即使在簽合同的過程中出現(xiàn)分歧都能得到保函的保障；受益人還要求比例過高的保函金額，加大了申請人的風險；另外在索賠時間上，巴西銀行在第一次電告中稱受益人已于9月11日通過公證機構(gòu)遞交正式函件要求索賠，而后又稱受益人于9月8日向公證機構(gòu)提交索賠函，前后說法矛盾，而我方并沒有深入調(diào)查，而是為了維護聲譽草草對外索賠；除此之外，對當?shù)胤傻倪m當了解也是必要的。案例d：我們國家某進出口貿(mào)易公司甲與印度某公司乙簽訂機械設(shè)備銷售合同，除此之外由于銷售的機械設(shè)備還涉及諸多技術(shù)上的問題，雙方還簽署了〔技術(shù)合作協(xié)議書〕。應(yīng)乙公司的要求，甲公司向我們國家a銀行申請開立以乙公司為受益人的預(yù)付款保函，該預(yù)付款保函明確了保函項下的基礎(chǔ)合同為〔銷售合同〕。該銷售合同中規(guī)定由甲公司在簽訂合同兩個月內(nèi)用特快專遞以軟盤和圖紙的方式向被告提供裝配圖、總布置圖、含載荷數(shù)據(jù)的地基圖、電氣/土建要求。后印度乙公司認為甲公司提供的圖紙不符合〔銷售合同〕中的約定，違反了合同義務(wù)，因此向a銀行請求索賠。甲公司立即向人民法院提起了訴訟，請求法院確認乙公司的索款存在欺詐并請求判決a銀行終止向乙公司支付保函項下的款項。人民法院在認真核對甲乙雙方的往來函件后認定，甲公司已經(jīng)履行了〔銷售合同〕中的提供圖紙義務(wù)，而乙公司要求提供的設(shè)備規(guī)格修改后的圖紙及其他額外要求已經(jīng)超出了〔銷售合同〕的約定。因此判決支持甲公司的訴訟請求，認定乙公司的索賠請求存在欺詐?！惨娝骷锤侗：y(tǒng)一規(guī)則〕1992年本和2010年修訂本均未對獨立保函項下的欺詐問題作出規(guī)定。保函欺詐屬于侵權(quán)法上的問題，依據(jù)中國的沖突法律規(guī)范，侵權(quán)行為應(yīng)適用侵權(quán)行為地國家的法律。乙公司向a銀行索取保函項下款項的結(jié)果地在中國，應(yīng)適用中國的法律。最高人民法院〔關(guān)于貫徹執(zhí)行中國民法通則若干問題的意見〕第68條規(guī)定，“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為〞。本案中，乙公司向a銀行提交的索賠函中陳述甲公司違反合同義務(wù)，而實際情形是甲公司并不存在違約之事實，因此，乙公司向a銀行作出甲公司在基礎(chǔ)合同項下違約的陳述不符合真實情況，其索取保函項下款項的行為已構(gòu)成保函欺詐。法院認為此時獨立保函的欺詐例外應(yīng)予適用，乙公司向a銀行主張保函項下索款的民事行為無效?！捕硨Κ毩⒈：L險的預(yù)防因為urdg758第20條對單據(jù)的審核時間，規(guī)定為交單后5個工作日內(nèi)。與urdg458規(guī)定的“合理的時間〞相比,審單時間的剛性大大增加。5個工作日內(nèi)申請人和受益人進行磋商達成和解的可能性不大，欺詐情況下申請人申請法院止付令時間也很緊迫?？梢妘rdg758體現(xiàn)了獨立保函為受益人迅速提供資金補償機制的特征。因此，在事后補救的困難大大增強的情況下，事先應(yīng)做的準備工作要十分細致，保函項下條款的措辭應(yīng)講求嚴密，除時間條件外，所有的條件均應(yīng)單據(jù)化。具體說來，做到以下幾點有助于減少和降低獨立保函帶來的風險。1.明確保函的生效日期、失效日期和延期條款保函可以自開立之日起生效，但是也可以與基礎(chǔ)合同的履行期結(jié)合起來做出其他規(guī)定，如“保函自開立之日起30天后生效或保函開立之日起30天內(nèi)不得提出索款要求〞。保函的失效日期也應(yīng)與基礎(chǔ)合同聯(lián)系起來，通?？梢砸?guī)定合同的履行期限加上一段時間為保函的有效期。除此之外，要明確保函延期的條件、次數(shù)和延期的期限，同時注意在反擔保協(xié)議中約定對等的延期條款，防止無限期保函的出現(xiàn)。2.擔保金額適當并利用擔保金額遞減條款擔保金額應(yīng)與合同價款成合理比例，一般為合同價款的10%比較適當，過高的金額比例會增加擔保行和申請人的責任。在付款保函、預(yù)付款保函、履約保函、融資租賃保函中，應(yīng)考慮增加擔保金額遞減條款，明確約定金額遞減的依據(jù)，如“隨受益人簽發(fā)的收貨單上載明的金額遞減，當金額遞減到零時，該保函即失去效力〞等。同時注意在反擔保協(xié)議中約定對等的擔保金額遞減條款。3.要對交易對手及其所在國家有所了解保函開立前應(yīng)審查對方當事人的資信狀況。在國際貿(mào)易中對商業(yè)與法律風險的防范主要是做好對保函受益人資信及所在國家有關(guān)法律的調(diào)查研究。申請人在開立保函之前應(yīng)該對受益人的資信狀況、經(jīng)營作風與訴訟記錄有所了解。對保函的到期日、保函自動延展、保函的金額條款有特殊要求的國家的法律要特別注意，有助于避免潛在的風險。4.設(shè)計嚴密的保函條款是較少風險的基礎(chǔ)保函條款要遵循國際慣例，措辭要十分嚴謹，當事人各方應(yīng)仔