刑法概念的法哲學(xué)問題

刑法概念的法哲學(xué)問題

摘要：刑法的概念既重要又危險(xiǎn)，而如何使其科學(xué)化卻

是被忽視了的法哲學(xué)問題。從刑法與道德和政治的關(guān)系出發(fā)，能夠?yàn)?/p>

重新理解刑法的概念開辟新路徑。任何時(shí)代的刑法都是自己時(shí)代的公

共道德與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物，只不過由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，

這種結(jié)合方式亦會(huì)不同?，F(xiàn)代刑法應(yīng)具有對(duì)公共道德與公共政治進(jìn)行

雙向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表現(xiàn)的基本場(chǎng)

域，回到刑法生活才是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。

關(guān)鍵詞：刑法概念；法哲學(xué)；刑法生活

Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbut

risky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophical

problemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationship

betweencriminallawandmoralityandpolitics,wemayfinda

newwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodis

theproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpower

ofthattime,onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer,the

waysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethe

functiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminal

lifeiswherecriminallaw'sgeneofmoralityexistsandwhere

itdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisaright

waytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.

KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；

criminallife

一、問題的提出

改革開放三十年來，我國(guó)刑法理論研究取得了前所未有的巨

大成就，并正朝著多元化、多向度的目標(biāo)進(jìn)一步發(fā)展。然而，在對(duì)這

段刑法學(xué)術(shù)史予以充分肯定的同時(shí)，也需要通過反思來克服影響刑法

理論進(jìn)一步發(fā)展的思想障礙與思維困境，而刑法的概念問題就是一個(gè)

絕佳的切入點(diǎn)。

首先，刑法的概念問題在刑法學(xué)中處在終極性地位。在法學(xué)

中，“為了將材料加以整理和條理化，對(duì)某個(gè)特定領(lǐng)域的任何論述,……

都應(yīng)當(dāng)以一定程度的體系為基礎(chǔ)”，“我們不應(yīng)當(dāng)?shù)凸荔w系在法學(xué)中的

功能。體系主要服務(wù)于對(duì)一個(gè)材料的判斷和更深刻的理解”，“法學(xué)體

系同時(shí)也有助于對(duì)具體原則的意義和整個(gè)法律領(lǐng)域的意義關(guān)聯(lián)的判

斷”[1]。在刑法科學(xué)的理論體系中，刑法的概念不僅是其他一切概念

的母體，而且是整個(gè)邏輯過程的起點(diǎn)和歸宿。如果說“在科學(xué)認(rèn)識(shí)活

動(dòng)中，歸納方法應(yīng)理解為概括由經(jīng)驗(yàn)獲得的事實(shí)，演繹方法則應(yīng)理解

為建立邏輯必然的知識(shí)體系”，“理論體系的建立主要靠必然性推論即

演繹方法”[2],那么，刑法學(xué)體系就是基于刑法的概念、運(yùn)用演繹方

法予以展開而建立的邏輯體系。因此，刑法的概念是刑法學(xué)體系得以

演繹而成的元概念，換言之，刑法學(xué)體系只不過是刑法的科學(xué)概念的

邏輯展開而已。這意味著刑法的概念既處在刑法學(xué)研究的起點(diǎn)上，又

處在刑法學(xué)研究的終點(diǎn)上。從這個(gè)意義上說，如何定義刑法就不是個(gè)

局部的刑法學(xué)問題，而是一個(gè)決定刑法學(xué)體系的重大理論問題。

正如德國(guó)學(xué)者所說，法學(xué)教科書的提綱在一定程度上反映了

法學(xué)的體系［1］42,然而，反觀我國(guó)多年來的各種刑法教科書，刑法的

概念基本上是被浮皮潦草地作個(gè)常識(shí)性交代了事，也很難看出其對(duì)刑

法學(xué)體系整個(gè)邏輯過程的決定作用。這不由得使人對(duì)正統(tǒng)的刑法定義

表示質(zhì)疑，也不由得使人對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)體系的科學(xué)性表示質(zhì)疑。我們

不得不承認(rèn)，刑法概念的專門研究長(zhǎng)期為我們所忽視了?，F(xiàn)實(shí)中，題

目極為漂亮的刑法理論著述隨處可見，而找一本像英國(guó)學(xué)者哈特所著

《法律的概念》那樣題目簡(jiǎn)明、徑直以“刑法的概念”為名的刑法論

著絕非易事。似乎很少有人意識(shí)到，刑法理論中的諸多困惑，以及刑

法實(shí)踐中的諸多分歧，都可以追溯到人們的刑法觀上去。何謂刑法概

念？即是這種刑法觀的定義式表達(dá)。

其次，刑法的概念問題也是刑法學(xué)中最危險(xiǎn)的問題。理論體

系中的基本概念集中反映了理論思維的基本方向和基本方法?！耙坏┒?/p>

義形成，為適合定義而被裁剪的事件以及起初的心理事實(shí)變?yōu)榛钌?/p>

的事實(shí)。正是這一現(xiàn)象使得定義如此重要而又如此危險(xiǎn)，它們提供了

對(duì)法律世界集中的解釋，但又排除了瓦解這一定義的可能性二［3］之

所以如此，是因?yàn)椤八械倪壿嬻w系，無論東方的或西方的，無論科

學(xué)的還是宗教的，循環(huán)的或是直線的，都發(fā)端于對(duì)事實(shí)的結(jié)構(gòu)方式的

分析之中”[3]1,但事實(shí)的結(jié)構(gòu)方式并不是“自我”呈現(xiàn)于人們面前

的，而是人們根據(jù)基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”

呈現(xiàn)出來的。在這里，理論體系的基本概念構(gòu)成了詮釋學(xué)所說的先見

或前理解。按照詮釋學(xué)的基本原理，先見或前理解是理解意義的先決

條件[4]。任何概念都不可能使我們一覽無余地看到相關(guān)的全部事實(shí)以

及事實(shí)的全部結(jié)構(gòu)，相反，它只能使我們關(guān)注某些事實(shí)和事實(shí)的某些

結(jié)構(gòu)方式，而忽略掉另外的事實(shí)和事實(shí)的其他結(jié)構(gòu)方式。雖然如此，

不同概念向我們傳達(dá)的事實(shí)及其結(jié)構(gòu)對(duì)我們理解特定時(shí)代的社會(huì)生

活，并按照這種理解來構(gòu)建更為合理的社會(huì)制度，卻具有很不同的、

甚至完全相反的意義。因此，對(duì)刑法概念的不同定義構(gòu)成了刑法理論

研究和刑法制度建設(shè)的先見或前理解。

如前所述，長(zhǎng)期以來，我們的刑法教科書對(duì)刑法概念所作的

眾所周知的界定，并沒有超出常識(shí)法律觀念的程度。依筆者之見，這

種常識(shí)法律觀念來自于三種力量：一是我國(guó)法律文化傳統(tǒng)；二是西方

法律實(shí)證主義；三是前蘇聯(lián)的馬克思主義法學(xué)。我國(guó)傳統(tǒng)法律文化不

斷向國(guó)人灌輸?shù)姆捎^念是一種命令式法律觀念。有的西方學(xué)者指出，

中國(guó)古代的法律“更像一種內(nèi)部行政指示……而不大像法典，甚至連

一般的法規(guī)都不像”，因而“在研究中國(guó)法律時(shí)，必須從法官并且最終

從皇帝的角度去觀察問題”，這與西方人“總是傾向于從訴訟當(dāng)事人的

角度去觀察法律”截然不同?！皩?duì)中國(guó)人來說，法律就是靠嚴(yán)刑推行的

命令，法律制度是一個(gè)極為嚴(yán)厲的、潛在而無處不在的、全權(quán)的政府

的一部分”[5]o這種讓民眾畏懼、疏離法律的傳統(tǒng)法律觀至今仍深深

影響著中國(guó)社會(huì)。及至清末西學(xué)東漸以后，19世紀(jì)中葉開始在西方形

成的常識(shí)法律觀念，又在傳入國(guó)門后與傳統(tǒng)法律觀暗合在一起。這種

西式法律觀念與英國(guó)法學(xué)家奧斯丁的分析法學(xué)在全世界的傳播有著緊

密聯(lián)系［6］。分析法學(xué)及其塑造的西方常識(shí)法律觀念一方面強(qiáng)調(diào)法律的

客觀性、形式性、確定性，另一方面則認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，當(dāng)

它與中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化相遇后，前一方面的觀念因子與之發(fā)生排斥

而無法扎根，后一方面的觀念因子則能夠與之水乳交融。1949年以后,

前蘇聯(lián)的工具主義法律觀打著馬克思主義旗號(hào)支配了全中國(guó)的法律思

維，它與中國(guó)傳統(tǒng)法律工具主義的根本不同只是在于公開宣揚(yáng)法律的

階級(jí)性。在法律的階級(jí)性話語漸被法律的階層性話語所取代的今天，

法律的階級(jí)性觀念日漸式微，而法律的工具性觀念依然如故。由此可

知，須從傳統(tǒng)法律文化的改造、實(shí)證主義的清算、馬克思主義法學(xué)的

發(fā)展三個(gè)方面來對(duì)常識(shí)法律觀實(shí)行“去工具化由于傳統(tǒng)法律以刑法

為重心，刑法學(xué)在當(dāng)代中國(guó)部門法學(xué)中又地位顯赫，所以，對(duì)刑法概

念的專門研究就顯得尤為重要。經(jīng)由上述三種力量而形成的常識(shí)性刑

法概念，過分強(qiáng)調(diào)了刑法是立法活動(dòng)的產(chǎn)物，過分強(qiáng)調(diào)了政治因素的

結(jié)構(gòu)性地位，過分強(qiáng)調(diào)了刑法的工具性，致使刑法的某些事實(shí)及結(jié)構(gòu)

方式被嚴(yán)重遮蔽了。因此，對(duì)刑法概念進(jìn)行再探討，就是去發(fā)現(xiàn)那些

被常識(shí)性的刑法概念所淹沒和遮蔽的事實(shí)及其結(jié)構(gòu)。本文將僅從實(shí)證

主義的清算角度探討刑法概念的法哲學(xué)問題。

現(xiàn)代法學(xué)劉遠(yuǎn)：刑法概念的法哲學(xué)問題

二、可能的路徑

常識(shí)性的刑法概念所忽視的一個(gè)極為重要的視域就是刑法與

道德和政治的關(guān)系。德國(guó)學(xué)者考夫曼指出，實(shí)證主義帶來的危險(xiǎn)是，

法完全被置于立法者支配之下，法的本體性被徹底否定，這是極其錯(cuò)

誤的。法的本體性不容否定，但是，應(yīng)當(dāng)用關(guān)系本體論取代自然法學(xué)

說曾經(jīng)主張的實(shí)體本體論，因?yàn)榉ú皇侨缤瑯淠竞头课菀话愕目腕w，

相反，它是一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)［4］19。因此，“吾人必須找出一個(gè)超脫于

實(shí)體存有論的自然法及功能論的法律實(shí)證論二者外之途徑”［7］。要超

越自然法學(xué)說和實(shí)證主義法學(xué)，其基本的方法論原則是將法律看作是

一種關(guān)系的結(jié)構(gòu)。兒十年前，美國(guó)前大法官卡多佐曾援引布魯塞爾大

學(xué)教授范德?艾肯的論述指出，先前法律被視為立法者自覺意志的產(chǎn)

物，而今人們?cè)诜芍锌吹揭环N自然的力量，它不同于“自然法”之

“自然”，后者意味的是自然的理性原則，人類的法典只是理性原則的

具體運(yùn)用，而這種“自然的力量”意味的則是法律產(chǎn)生于事物之間的

關(guān)系事實(shí)，法律同這些關(guān)系本身一樣處于永恒的變化之中。這種法律

觀使人們不再?gòu)睦硇酝蒲莼蛘哌壿嬔堇[中，而是從社會(huì)效用的必然性

或社會(huì)需求中去尋找法律的淵源。立法者對(duì)這樣的法律只有一些零碎

的自覺，他通過他所規(guī)定的規(guī)則將之翻譯過來，而在確定這些規(guī)則的

含義時(shí)，或者在填補(bǔ)法律的空白時(shí)，我們就必須從社會(huì)效用的必然性

或社會(huì)需求之中去尋找解決辦法［8］。這就是一種超越自然法學(xué)說和實(shí)

證主義法學(xué)的思維方式。

在作為“關(guān)系的結(jié)構(gòu)”的法律之中，最為基礎(chǔ)的一種關(guān)系就

是法律與道德和政治的關(guān)系，而自然法學(xué)說與實(shí)證主義法學(xué)以及前蘇

聯(lián)式的法學(xué)都忽視了這種關(guān)系，或者說都沒能從這種關(guān)系的角度來看

待法律。在我國(guó)的刑法教科書中，作為一種道德范疇的正義一詞的出

場(chǎng)率極低，更沒有被作為一章、一節(jié)甚至是一個(gè)標(biāo)題進(jìn)行專門探討，

這本身即是一個(gè)不容忽視的現(xiàn)象，而事實(shí)上我們對(duì)此已熟視無睹，這

顯然帶有實(shí)證主義的印記。奧斯丁的分析法學(xué)斷言，以往法律理論尤

其是自然法理論，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價(jià)值理想聯(lián)系起

來，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊推渌鐣?huì)現(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學(xué)不能成為

一門獨(dú)立性的科學(xué)。因此，分析法學(xué)主張，與人們主觀愿望密切聯(lián)系

的學(xué)問如立法學(xué)，不屬于法律科學(xué)的范圍，而是倫理學(xué)的分支，其作

用在于確定衡量實(shí)在法的標(biāo)準(zhǔn)，以及實(shí)在法為得到認(rèn)可而必須依賴的

原則。在分析法學(xué)看來，法學(xué)家關(guān)心的是法律是什么，立法者或倫理

學(xué)家關(guān)心的是法律應(yīng)當(dāng)是什么[6]47-48。

以常識(shí)性的刑法概念這樣一種忽視法律與道德和政治的

關(guān)系的概念為基礎(chǔ)的刑法教科書和刑法理論，在說明那些占全部刑事

案件絕大多數(shù)的普通案件時(shí)總是頭頭是道，因?yàn)檫@些普通案件之所以

普通，是由于社會(huì)上對(duì)它們的價(jià)值判斷具有明顯一致性，而這種價(jià)值

判斷的一致性不會(huì)成為處理這些案件的觀念障礙，也就不會(huì)進(jìn)入人們

的視野，對(duì)這些案件的司法判決似乎只依賴三段論式的形式邏輯推理

即可完成。反過來說，占絕大多數(shù)的普通案件卻助長(zhǎng)了人們關(guān)于刑事

司法只需要形式邏輯推理的印象與意識(shí)。這些普通案件正是常識(shí)性的

刑法概念及刑法教科書賴以生存的土壤。但是，當(dāng)這種刑法教科書和

刑法理論一踏入疑難案件的領(lǐng)域，馬上就顯得捉襟見肘了。這些在全

部刑事案件中只占極少數(shù)的疑難案件之所以疑難，不是由于事實(shí)不清

或證據(jù)不足，也不是由于三段論式的形式邏輯推理本身失靈了，而是

由于它們觸及了在人們之間存在明顯爭(zhēng)議的價(jià)值判斷問題。價(jià)值判斷

問題被法律實(shí)證主義排除在法學(xué)之外，因而疑難案件的司法判決在法

律實(shí)證主義的邏輯中只能委之于司法任性。

為了消解這種司法任性，在分析法學(xué)之后，法律實(shí)證主義的

另一分支——美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，從關(guān)注疑難案件入手重新探討了法

律的概念。19世紀(jì)末，美國(guó)大法官霍姆斯便宣稱：“對(duì)法院事實(shí)上將

做什么的預(yù)測(cè)而不是別的什么，便是我所說的法律?！薄皶r(shí)代的迫切要

求、盛行的政治道德理論、公共政策的直覺認(rèn)識(shí)，無論是坦率承認(rèn)的

還是諱莫如深的，在確定約束人們行為的規(guī)則的作用上遠(yuǎn)勝于三段論

式的演繹推論，甚至那些法官共有的偏見也是如此?！盵6]71-72但是,

根據(jù)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律只存在于法律適用者的行動(dòng)中，只能

預(yù)測(cè)而不可預(yù)知，只有具體性而無一般性[6]96?？梢?，雖然現(xiàn)實(shí)主義

法學(xué)看到了一些為分析法學(xué)所忽視的事實(shí)，如政治道德、法律政策等

因素對(duì)法律的構(gòu)成性作用，但其最終還是著眼于法律的政治性，即自

上而下的構(gòu)成性力量對(duì)法律形成的作用，因?yàn)椤胺治龇▽W(xué)關(guān)注的基本

事實(shí)是主權(quán)者的立法內(nèi)容，而現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)注的基本事實(shí)是一般官

員的法律行動(dòng)”[6]94,無論是主權(quán)者還是一般官員，都應(yīng)當(dāng)歸入政治

因素的范疇。與此相適應(yīng)，分析法學(xué)與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在觀察法律的事

實(shí)時(shí)都采取了“壞人的視角”[6]72-73,這就意味著它們都不可

能正視道德因素這種自下而上的構(gòu)成性力量對(duì)法律形成的作用。但不

可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是使法學(xué)從法律的形式性走向法律的內(nèi)容性的

重要環(huán)節(jié)，盡管其為此付出了否定法律的形式性的沉重代價(jià)，而且其

對(duì)法律的內(nèi)容事實(shí)的認(rèn)識(shí)是極其片面和有限的。正因如此，雖然現(xiàn)實(shí)

主義法學(xué)對(duì)刑法概念和刑法理論的影響似乎不及分析法學(xué)那樣深遠(yuǎn)，

但在反思刑法的內(nèi)容性之時(shí)一，我們卻不能不對(duì)之予以關(guān)注。

以英國(guó)法學(xué)家哈特為代表的新分析法學(xué)力圖改變法律的暴力

形象，而這種暴力形象至今仍是我國(guó)常識(shí)刑法概念的主要形象。哈特

認(rèn)為，正面心態(tài)行為者反省的主觀意念是規(guī)則的內(nèi)在方面，而行為的

規(guī)律性只是規(guī)則的外在方面。沒有內(nèi)在方面，行為者的行為模式不可

能是規(guī)則行為模式，而只能是習(xí)慣行為模式或被迫行為模式。因此，

內(nèi)在方面是規(guī)則的本質(zhì)特征。哈特用“規(guī)則的內(nèi)在方面”這一概念，

將法律放在“好人的視角”上觀察，而不是像分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法

學(xué)那樣將法律放在“壞人的視角”上觀察。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則與非

法律規(guī)則的區(qū)別在于：前者包含著社會(huì)官員內(nèi)在觀點(diǎn)所接受的“次要

規(guī)則”，而法律是作為主要規(guī)則的義務(wù)規(guī)則和作為次要規(guī)則的授權(quán)規(guī)則

的結(jié)合。次要規(guī)則包含承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種。比如,

“不得殺人”是主要規(guī)則，用以明確“不得殺人”的具體內(nèi)容、范圍

及效力的規(guī)則屬于承認(rèn)規(guī)則。當(dāng)社會(huì)大多數(shù)人要求允許安樂死時(shí)，用

以確定“安樂死”不再包含在“不得殺人”之中的規(guī)則就屬于改變規(guī)

則。用以確定一個(gè)權(quán)威來根據(jù)“不得殺人”這一主要規(guī)則認(rèn)定刑事責(zé)

任的規(guī)則即是審判規(guī)則。在次要規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則是最重要的，是區(qū)

別法律與非法律的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是法律的獨(dú)特品質(zhì)。它確定某種

淵源是否屬于法律的淵源，并對(duì)一個(gè)法律制度何時(shí)存在提供標(biāo)準(zhǔn)。主

要規(guī)則的存在一方面是因?yàn)槿藗兙哂械膬?nèi)在觀點(diǎn)，另一方面便是承認(rèn)

規(guī)則確立的標(biāo)準(zhǔn)，而承認(rèn)規(guī)則的存在僅僅是因?yàn)槿藗兙哂械膬?nèi)在觀點(diǎn)。

主要規(guī)則的法律性來自承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則的法律性則來自大多數(shù)

人或主要是官方的接受。改變規(guī)則與審判規(guī)則的存在方式和承認(rèn)規(guī)則

相類似。主要規(guī)則涉及個(gè)人必須做或不得做的行為，而次要規(guī)則只涉

及主要規(guī)則最后被查明、采用、改變、消除的方式和違反主要規(guī)則的

事實(shí)被查明的方式。但是，哈特極力強(qiáng)調(diào)，在某些情況下，即使社會(huì)

大多數(shù)人沒有服從主要規(guī)則，而僅有官員接受并適用承認(rèn)規(guī)則，法律

也是存在的，因此法律最關(guān)鍵的基礎(chǔ)在于官員的內(nèi)在觀點(diǎn)。官員的內(nèi)

在觀點(diǎn)決定承認(rèn)規(guī)則，而承認(rèn)規(guī)則最終決定法律的存在。因此，與分

析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)一樣，哈特的新分析法學(xué)也認(rèn)為官員或權(quán)力機(jī)

構(gòu)對(duì)于法律的存在具有基礎(chǔ)性地位。與此相適應(yīng)，哈特繼承了分析法

學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于法律與道德不存在必然聯(lián)系的觀點(diǎn)，盡管其主

張法律應(yīng)具備最低限度內(nèi)容的自然法。他說，一個(gè)法律社會(huì)包含一些

從內(nèi)在觀點(diǎn)上接受其行為規(guī)則的人，這些人不僅僅將規(guī)則視為可靠的

預(yù)言，也包含另一些人，他們中包括犯罪分子，他們僅僅將規(guī)則視為

可能導(dǎo)致懲罰的淵源而關(guān)心規(guī)則，這兩部分人之間的平衡決定于許多

不同的因素。但是，人們對(duì)最低限度內(nèi)容的自然法的認(rèn)同，以及因此

而具有的內(nèi)在觀點(diǎn)，并不意味著人們從而具有了道德上的要求，因?yàn)?/p>

認(rèn)同的動(dòng)機(jī)和內(nèi)在觀點(diǎn)產(chǎn)生的依據(jù)有時(shí)與道德要求并無必然的聯(lián)系。

因此，盡管法律與道德在事實(shí)上存在某種聯(lián)系，但從概念上看沒有必

然聯(lián)系[6]98-144。透過哈特的觀點(diǎn)，我們看到的一個(gè)基本事實(shí)是：同

為法律實(shí)證主義，奧斯丁的分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是主權(quán)者的命令，美國(guó)

的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律是法律適用者的行動(dòng)，而哈特的新分析法學(xué)

強(qiáng)調(diào)法律的本質(zhì)特征是承認(rèn)規(guī)則。因此，從分析法學(xué)到現(xiàn)實(shí)主義法學(xué),

再到新分析法學(xué)，是一個(gè)法律的強(qiáng)制性逐漸被弱化的過程，也是一個(gè)

法律的道德性逐漸顯現(xiàn)出來的過程。應(yīng)當(dāng)看到，法哲學(xué)與法理學(xué)所研

究的法律概念問題，常常以刑法為基本參照，這在很大程度上反映了

特定時(shí)代對(duì)刑法概念的認(rèn)識(shí)狀況，也深刻影響著刑法學(xué)者對(duì)刑法概念

的思維方式和理論觀點(diǎn)。因此，經(jīng)過對(duì)上述法律概念理論史脈絡(luò)的清

理，（注：這里之所以未引用刑法學(xué)文獻(xiàn)，而引用的是法哲學(xué)與法理學(xué)

文獻(xiàn)，其理由在于：一方面，目前所見國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)論著很少像法哲

學(xué)與法理學(xué)專門而系統(tǒng)地探討法律概念那樣來探討刑法概念；另一方

面，依靠這些刑法學(xué)論著也很難如此清楚地勾勒出刑法概念的歷史演

變。）我們已然發(fā)現(xiàn)，在探討刑法概念之時(shí)，如果從法律與道德和政治

的多邊關(guān)系入手，則可以超越法律實(shí)證主義的上述思維方式。

三、深層的結(jié)構(gòu)

從深層結(jié)構(gòu)上看，任何時(shí)代的刑法都是自己時(shí)代的公共道德

與政治權(quán)力相互結(jié)合的產(chǎn)物。美國(guó)前大法官卡多佐說：“法律確實(shí)是一

種歷史的衍生物，因?yàn)樗橇?xí)慣性道德的表現(xiàn)，而習(xí)慣性道德從一個(gè)

時(shí)代到另一時(shí)代的發(fā)展是悄無聲息的，且無人意識(shí)到的。這是薩維尼

的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識(shí)的和有目

的的生成物，因?yàn)?，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體

現(xiàn)為法律形式的話，習(xí)慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的。如果要實(shí)現(xiàn)期

待的目的，不作有意的努力是不行的"[8]63-65。這是千真萬確的，

一方面，刑法的規(guī)范基礎(chǔ)是公共道德，或者說公共道德構(gòu)成了刑法的

正當(dāng)性來源。法國(guó)學(xué)者涂爾干曾指出：社會(huì)成員平均具有的信仰和情

感的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，也就是“集體意識(shí)”或

者說“共同意識(shí)”，而所謂犯罪，就是一種觸犯了強(qiáng)烈而又明確的集體

意識(shí)的行為。即使刑罰對(duì)于矯正已經(jīng)犯罪的人和威懾正準(zhǔn)備犯罪的人

沒有太多的作用，但其真正作用卻在于“通過維護(hù)一種充滿活力的集

體意識(shí)來極力維持社會(huì)的凝聚力”[9]。涂爾干所說的與刑法有關(guān)的集

體意識(shí)和社會(huì)凝聚力，首先是公共道德性質(zhì)的。因此，正如英國(guó)學(xué)者

所指出的那樣，“在法院看來，罪什么時(shí)候都是一種道德上的錯(cuò)誤和要

求懲罰的行為?！ㄔ阂话阏J(rèn)為他們的工作是按照特定場(chǎng)合下犯罪

者的行為的具體罪惡和危險(xiǎn)程度量刑。判決應(yīng)該充分反映公民對(duì)于某

一特定罪行的反感。人們認(rèn)為它的目的不僅僅是對(duì)于有關(guān)行為的懲罰，

而且也是對(duì)于這些行為的社會(huì)譴責(zé)。因此，它可以滿足社會(huì)，或社會(huì)

的某些成員，有時(shí)被嚴(yán)重的罪行所激起的報(bào)復(fù)要求”；“罪行的嚴(yán)重程

度是如何衡量的?首先根據(jù)法庭所估計(jì)的該罪的邪惡性,而法庭的這一

估計(jì)又來源于其對(duì)于公眾有關(guān)此案的看法的估計(jì)。法庭聲稱在量刑時(shí)

考慮到了公眾輿論（冷靜的公眾輿論而不是往往隨著惡性犯罪事件而

來的歇斯底里）”；“公共道德是維系社會(huì)的基本紐帶之一；社會(huì)可以使

用刑法維護(hù)道德，正如社會(huì)使用刑法維護(hù)其他任何對(duì)其存在來說必不

可少的事物一樣。道德的標(biāo)準(zhǔn)就是'坐在陪審團(tuán)的位置上的那些人'

的道德標(biāo)準(zhǔn)，這種道德標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)是'半意識(shí)地和無意識(shí)地積累起來

和在常識(shí)道德中體現(xiàn)出來的持續(xù)的經(jīng)驗(yàn)的整體“道德在英格蘭的含

義就是十二個(gè)男人和女人心目中的道德的含義——換言之，道德在此

被確定為一個(gè)事實(shí)問題”[10]；這雖然是英國(guó)學(xué)者就英國(guó)刑法和刑事

司法來說的，但卻具有普適性，因?yàn)檫@反映了刑法的一般特征，即刑

法以自己時(shí)代的公共道德為規(guī)范基礎(chǔ)。另一方面，刑法的規(guī)范后盾是

政治權(quán)力，或者說政治權(quán)力構(gòu)成了刑法的強(qiáng)制性來源?！白镄惺欠ㄔ赫J(rèn)

定為或國(guó)會(huì)不斷規(guī)定為足以傷害公共利益，因此必須應(yīng)用刑事訴訟程

序加以處理的錯(cuò)誤行為?！?dāng)我們聽到一位公民呼吁，'應(yīng)該有一項(xiàng)

法律懲治……'，他是在表達(dá)他個(gè)人的信念，……即使每一個(gè)人都同意

他的意見，有關(guān)的行為也不會(huì)因此就變成一項(xiàng)罪行。沒有國(guó)會(huì)的法令

或法院的判決的批準(zhǔn)，公眾的譴責(zé)僅僅是公眾的譴責(zé)而已”口0]22。

由此可見，無論是就刑法的制定還是適用而言，刑法都是公共道德與

政治權(quán)力相結(jié)合的產(chǎn)物。有的西方學(xué)者區(qū)分初級(jí)社會(huì)制度與次級(jí)社會(huì)

制度，把風(fēng)俗、傳統(tǒng)等視為初級(jí)社會(huì)制度，把法律視為次級(jí)制度化的

現(xiàn)象，認(rèn)為法律由初級(jí)社會(huì)制度發(fā)展而來，其有別于風(fēng)俗的特征在于

法律具有組織的強(qiáng)制力[11],這一邏輯路徑在此得到了印證。

不過，由于政治權(quán)力的性質(zhì)不同，法律在結(jié)合公共道德與政

治權(quán)力的時(shí)候就會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)構(gòu)方式。當(dāng)政治權(quán)力尚未公共化之時(shí),

公共道德法律化受著政治權(quán)力之私己性的指導(dǎo)。比如，在我國(guó)古代,

“自曹魏以后，儒家的許多道德話語被有選擇地寫入律典，實(shí)現(xiàn)了瞿

同祖先生所謂的法律儒家化”[5]o具體來說，就是片面地將儒家所崇

尚和倡導(dǎo)的臣子對(duì)君父的忠孝義務(wù)轉(zhuǎn)換為法律話語，而并未將同樣為

儒家所尊崇和弘揚(yáng)的君父對(duì)臣子的仁慈義務(wù)法律化，從而形成了君父

對(duì)臣子有權(quán)利而無義務(wù)，臣子對(duì)君父有義務(wù)而無權(quán)利的片面化權(quán)利義

務(wù)關(guān)系。堯說：“咨!爾舜!天之歷數(shù)在爾躬。允執(zhí)其中。四海困窮，天

祿永終。”湯說：“朕躬有罪，無以萬方；萬方有罪，罪在朕躬?！蔽渫?/p>

說：“雖有周親，不如仁人。百姓有過，在予一人。”諸如此類的“尊

對(duì)卑之道”并未像“卑對(duì)尊之道”那樣被普遍地法律化[5]。這是因?yàn)?

與臣子的忠孝相適應(yīng)的是君父的仁圣，眾多的臣子由于受到蒙騙而往

往能夠做到忠孝，而少數(shù)的君父由于缺乏制約而往往難以做到仁圣，

故忠孝易而仁圣難。假裝仁圣的君父是不可能用法律手段來確認(rèn)自己

的仁圣義務(wù)的，而被愚弄的民眾卻往往老老實(shí)實(shí)地履行著具有法律意

義的忠孝義務(wù)?？梢?，像古代中國(guó)這樣的封建國(guó)家，并不是其社會(huì)道

德體系不符合那個(gè)時(shí)代的正義訴求，而是其法律體系不符合當(dāng)時(shí)的社

會(huì)道德體系，而這又是由于其社會(huì)道德現(xiàn)實(shí)不符合其社會(huì)道德體系的

結(jié)果。就此而論，所謂法律儒家化只是法律片面地儒家化，所謂儒家

法律化也只是儒家片面地法律化。

但是，當(dāng)政治權(quán)力被公共化之后，上述公共道德片面法律化

的現(xiàn)象則會(huì)從根本上和總體上予以改變。在專制政體下，“竊鉤者誅,

竊國(guó)者為諸侯”是一種常態(tài)，而在民主政體下，刑法被從根本上和總

體上正義化。譚嗣同說：“在西國(guó)刑律，非無死刑，獨(dú)于謀反，雖其已

成，亦僅輕系月而已。非故縱之也，彼其律意若曰，謀反公罪也，非

一人數(shù)人所能為也。事不出于一人數(shù)人，故名公罪。公罪則必有不得

已之故，不可任國(guó)君以其私而重刑之也。且民而謀反，其政法之不善

可知，為之君者，尤當(dāng)自反。借口重刑之，則請(qǐng)自君始。"我國(guó)當(dāng)代學(xué)

者就此評(píng)論道：“譚氏對(duì)于西方法律的描述，容有未確，但大意不錯(cuò)。

西方近現(xiàn)代法律對(duì)于國(guó)事罪限定極嚴(yán)。美國(guó)的國(guó)事罪是由憲法規(guī)定的,

只有叛國(guó)才可以構(gòu)成國(guó)事罪，且僅限于對(duì)美國(guó)作戰(zhàn)或依附美國(guó)的敵人

兩種行為。據(jù)聯(lián)邦最高法院解釋，由憲法規(guī)定叛國(guó)罪的立法意圖，是

嚴(yán)防司法或行政當(dāng)局借國(guó)事罪之名，鉗制公民的言論自由，或侵犯公

民的其他民主權(quán)利。政治犯與普通刑事犯的待遇也迥然有別，原則上

不予引渡。與此同時(shí)一，法律對(duì)于國(guó)家元首則有嚴(yán)格的約束、監(jiān)督和彈

劾程序?！盵5]當(dāng)然，專制法律的形成也不能完全歸咎于政治權(quán)力之私

己性，因?yàn)橐欢ǖ恼w有與之相適應(yīng)的公共道德，改造政治權(quán)力必須

相應(yīng)地改造社會(huì)道德狀況，這是互為因果的，但是在分析的意義上，

還是可以指出政治權(quán)力的性質(zhì)對(duì)于法律結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的影響的。

在公共權(quán)力時(shí)代，法律應(yīng)當(dāng)以公共道德為基礎(chǔ)，以公共權(quán)力

為權(quán)衡。即在法律的結(jié)構(gòu)中，公共道德應(yīng)當(dāng)在根本上和總體上處于控

制性地位，而在公共道德所允許的范圍內(nèi)，應(yīng)充分發(fā)揮政治權(quán)力對(duì)公

共道德的限制、引導(dǎo)作用?？梢?，與專制刑法不同，民主刑法應(yīng)當(dāng)具

有對(duì)公共道德與公共政治進(jìn)行雙向控制的功能，這構(gòu)成了現(xiàn)代刑法正

義的一部分。

一方面，現(xiàn)代刑法應(yīng)對(duì)公共道德予以控制。公共道德對(duì)一種

行為的態(tài)度代表了社會(huì)共同體中多數(shù)人的意見和情感——當(dāng)然，這并

不等于代表多數(shù)人的利益，因?yàn)槿藗兂３２恢雷约赫嬲睦媸鞘?/p>

么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑

法很可能會(huì)以“倫理刑法”的形象在某些領(lǐng)域成為陳規(guī)陋俗的幫兇，

成為社會(huì)中多數(shù)人壓制少數(shù)人的工具，而這一點(diǎn)在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的社會(huì)

里尤為損害法律正義，這種法律正義要求法律在具有承前性的公共道

德與具有啟后性的公共政治之間，實(shí)現(xiàn)在秩序前提下的、有利于轉(zhuǎn)型

的最佳平衡。道德是經(jīng)驗(yàn)性的，并未經(jīng)理性的檢驗(yàn)，是“半意識(shí)地和

無意識(shí)地積累起來”的。因此，公共道德常常代表著傳統(tǒng)與世俗的規(guī)

范力量，卻無法正確反映社會(huì)的未來要求與應(yīng)有規(guī)范。如果某種普遍

性的道德是建立在無知、迷信或錯(cuò)誤理解的基礎(chǔ)上的——這在任何社

會(huì)都是可能的，而刑法也予以無條件維護(hù)的話，那么刑法就喪失了對(duì)

公共道德最起碼的警惕，就無法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑法的正義性。不過，刑法

對(duì)公共道德的控制是有限度的。刑法必須尊重并建立在那些社會(huì)的存

續(xù)所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底線之上，如果刑法連

這樣一種公共道德都不尊重，不以其為基礎(chǔ)——即便它被某些人認(rèn)為

是無知、迷信或錯(cuò)誤的，那么刑法就必然成為“智力寡頭”或“政治

寡頭”的工具?！皩?duì)于一個(gè)自由社會(huì)來說，無論是聽命于智力寡頭，還

是聽命于政治寡頭，實(shí)際上都是一樣的，都是它所不能接受的?！盵10]24

但是，在這種公共道德底線之上，刑法不應(yīng)成為維護(hù)公共道德的工具。

比如，即便是最現(xiàn)代的也認(rèn)為通奸行為是不道德的，但如果通奸已經(jīng)

不再威脅社會(huì)的公共道德底線，亦即不威脅社會(huì)維存所必須的倫理秩

序——這主要是由于社會(huì)成員心智普遍趨于自主而不會(huì)產(chǎn)生明顯的模

仿，那么不得通奸就不再是一種公共道德底線，刑法懲治通奸行為就

不再有其正當(dāng)性。至于那些人普遍錯(cuò)誤地認(rèn)為不道德、但卻并不關(guān)乎

公共道德底線的道德行為領(lǐng)域，刑法更不應(yīng)該予以維護(hù)。即便是對(duì)于

公共道德底線范疇的道德行為領(lǐng)域，刑法也不應(yīng)無所作為地附庸其上,

而是應(yīng)該予以適度的限制與引導(dǎo)。刑法對(duì)公共道德的警惕和控制是通

過刑法中的政治權(quán)力因素起作用的，因?yàn)檎螜?quán)力的精英性及激進(jìn)性

常常能夠彌補(bǔ)公共道德的大眾性及保守性?！霸诤饬坑嘘P(guān)罪行的嚴(yán)重程

度時(shí)，法庭不僅關(guān)心犯罪行為人的道德過失，而且也關(guān)心犯罪行為人

所造成的傷害的嚴(yán)重程度。一個(gè)試圖實(shí)施某一犯罪行為的人并不因?yàn)?/p>

該圖謀由于某種原因未能實(shí)現(xiàn)而更少可責(zé)性，或者更少危險(xiǎn)性?！?/p>

然而，在實(shí)踐中，法庭通常的做法是對(duì)于未遂犯罪比對(duì)于完成犯罪處

以較輕的處罰。因?yàn)槲此旆缸餂]有造成傷害或者至少是造成的傷害較

小?！盵10]6這可以被看作是一個(gè)明證。

另一方面，現(xiàn)代刑法應(yīng)對(duì)公共政治予以限制。公共政治

本來代表的是社會(huì)多數(shù)人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地

存在異化現(xiàn)象，所以，社會(huì)共同體中的少數(shù)人（主要是掌權(quán)者）常常打

著多數(shù)人的旗號(hào)壓制多數(shù)人；同時(shí)、社會(huì)多數(shù)人有的時(shí)候?yàn)榱俗约旱?/p>

利益，也可能置自己所承認(rèn)的公共道德于不顧，公然以公共政治的名

義壓制少數(shù)人。顯而易見，刑法對(duì)公共政治的必要控制一方面是通過

刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我

控制起作用。就后一點(diǎn)來說，公共政治本身的自我控制是通過以權(quán)力

制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力等途徑實(shí)現(xiàn)的。而就前一點(diǎn)來說，刑法的

預(yù)防目的必須受到刑法的報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)的控制。英國(guó)學(xué)者寫道：“報(bào)復(fù)性的

刑法之不受刑法學(xué)家的重視已經(jīng)有許多年了，在他們看來，這樣一種

刑法是不符合時(shí)代的以及事實(shí)上是野蠻的。但是最近一個(gè)時(shí)期以來，

刑法學(xué)界的思想發(fā)生了某種變化，出現(xiàn)了'刑法理論中的報(bào)復(fù)傾向的

回歸'。這至少部分是由于經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，我們實(shí)際上根本就不知道如

何才能改造罪犯，以及因?yàn)閷?duì)于犯罪行為人的處罰完全是為了防止犯

罪可能造成的不公和壓迫?！薄白顬橹匾氖?，對(duì)于《1991年刑事司法

法》中有關(guān)判決的制定法構(gòu)架來說，罪犯'應(yīng)該受到應(yīng)有的懲罰'的

原則是核心性的?！笨?]7德國(guó)最高法院也通過判例表明，在消除罪過、

特殊預(yù)防和一般預(yù)防這三個(gè)目的之間的相互關(guān)系中，法官不得專橫地

單獨(dú)考慮一種目的的要求，必須通過一種“三級(jí)量刑過程”或曰“裁

量范圍理論”、“罪過范圍理論”來實(shí)現(xiàn)三個(gè)目的的統(tǒng)一。量刑過程的

第一級(jí)是查清法定的刑罰幅度，尤其是刑罰的上限與下限，盡管有的

時(shí)候要結(jié)合分則與總則的規(guī)定才能查清；量刑過程的第二級(jí)是根據(jù)罪

過的程度，在法定的刑罰幅度內(nèi)確定更狹窄的刑罰幅度，這個(gè)幅度就

是法官自由裁量的幅度，在該幅度內(nèi)，罪過的程度會(huì)使多種刑罰看起

來都是恰當(dāng)?shù)模涣啃踢^程的第三級(jí)是在自由裁量的幅度內(nèi)，考慮特殊

預(yù)防與一般預(yù)防的需要，并在此基礎(chǔ)上確定最終適用的刑罰[12]o

總之，在公共道德與公共政治之間、在社會(huì)大眾與社會(huì)精英

之間保持必要的張力，是社會(huì)健康發(fā)展的必由之路，而現(xiàn)代法律應(yīng)當(dāng)

確認(rèn)并保護(hù)這種有益的張力。因?yàn)楝F(xiàn)代法律是法治之法，法治之法不

同于道德之法或習(xí)慣之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法

或習(xí)慣之法是道德風(fēng)俗的奴婢，它常常使社會(huì)共同體中的多數(shù)人“正

當(dāng)?shù)亍眰ι贁?shù)人，它也常常使前代人“正當(dāng)?shù)亍眰蟠?。而?/p>

治之法或官僚之法是權(quán)力體系的奴婢，它常常使社會(huì)共同體中的少數(shù)

人“正當(dāng)?shù)亍保ㄒ远鄶?shù)人的名義或道德的名義）傷害多數(shù)人，它也常常

使強(qiáng)勢(shì)者“正當(dāng)?shù)亍眰θ鮿?shì)者。道德之法與官僚之法在某些時(shí)候還

會(huì)發(fā)生串聯(lián)，勾結(jié)起來“正當(dāng)?shù)亍眰ζ湎胍獋Φ纳鐣?huì)成員，而唯

有法治之法，才會(huì)努力去防止和制止一切不義。因此，法治之法的立

法者、執(zhí)法者、司法者以及法學(xué)者一方面須對(duì)世俗道德、公共政治保

持必要的尊重，這是維護(hù)秩序所必須的；而另一方面，對(duì)世俗道德、

公共政治又必須保持必要的警惕，這是改進(jìn)秩序所必須的。顯然，法

治之法與道德之法和政治之法的差異，不僅在于前者致力于為防止和

制止一切不義而提供一套技術(shù)性的、形式化的保障手段，更在于它具

有為后兩者所不具有的價(jià)值內(nèi)涵與精神追求，即“以人為本二

四、道德的確證

在理性主義傳統(tǒng)中，確如有的西方學(xué)者所言，“‘法律'必定

是一個(gè)抽象的名詞，并且定義者只能從抽象的概念層面自由選擇；同

樣的，如同其他的選擇一樣，定義者別無他途。但闡述者可根據(jù)他的

經(jīng)驗(yàn)和目前的興趣賦予這些名詞以重要意義，而使諸如此類的選擇得

以明確?！盵13]現(xiàn)在，我們固然更加需要理性，但卻必須超脫理性主義

的泥沼。因?yàn)?，“兒乎在哲學(xué)被要求回到‘事情自身’的同時(shí)一，法哲學(xué)

也重又走向‘法之事情[4]21O此處的走向“法之事情”，就是讓

法律理性回歸生活世界。

情境化的思維方式能夠?yàn)槔硇运季S插上想象的翅膀。當(dāng)我們

想到刑法的時(shí)候，想象會(huì)帶給我們各式各樣的相關(guān)情境，例如：（1）

刑法學(xué)者馬上想到的很可能是白紙黑字、印有國(guó)徽的刑法文本；（2）

而刑法學(xué)者的配偶馬上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏論或者

“文字垃圾”時(shí)那汗流淡背的身影；（3）被偷盜了貴重財(cái)物的受害人馬

上想到的很可能是根據(jù)自己的遭遇應(yīng)該如何處罰那個(gè)該死的竊賊；（4）

而那個(gè)竊賊馬上想到的很可能是警察正在到處追捕自己和假如自己被

抓到的后果；（5）如果竊賊已經(jīng)被捕，他馬上想到的很可能是即將到來

的法庭審判場(chǎng)景。但是，在各式各樣的刑法情境之中，深具學(xué)術(shù)研究

價(jià)值的主要是“文本情境”（1）、“生活情境”（3）與“司法情境”（4

或5）。

刑法文本本來是刑事立法的產(chǎn)物，同時(shí)也是刑事司法的依據(jù),

但文本情景下的刑法理性卻把這一活生生的刑法過程縮小為一個(gè)抽象

的點(diǎn)，這是刑法教義學(xué)的一個(gè)根本問題。得到認(rèn)可的對(duì)現(xiàn)行法律的闡

釋被運(yùn)用于司法實(shí)踐中，從中發(fā)展出來的、不斷鞏固的法律意見被以

盡可能準(zhǔn)確、明晰的概念和具體法律原則加以總結(jié)，這種總結(jié)被稱為

教義學(xué)[1]42。由于現(xiàn)代刑法被以文本形式加以固定和明確，司法刑法

學(xué)在很大程度上是刑法教義學(xué)，它所直接面對(duì)的就是刑法文本，所以,

司法刑法學(xué)中的刑法概念被確定為文本意義上的刑法。這就是為什么

刑法的概念常常被界定為規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律的原因。

阿圖爾?考夫曼指出，法律教義學(xué)不問法究竟是什么，法律認(rèn)識(shí)在何

種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不是說法律教義學(xué)必

然誘使無批判，而是說即便它是在批判，如對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審

視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。他指出，在法律

教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確，只是當(dāng)它把法哲學(xué)和法律理論

的非教義學(xué)（超教義學(xué)）思維方式當(dāng)作不必要、“純理論”、甚至非科學(xué)

的東西加以拒絕時(shí)，危險(xiǎn)便顯示出來[4]4。事實(shí)上，法律教義學(xué)常常

傾向于這種極端態(tài)度。受到刑法教義學(xué)訓(xùn)練的刑法職業(yè)者，通常把目

光死盯在本國(guó)或本地區(qū)現(xiàn)行有效的刑法文本上。具體來說，當(dāng)刑事法

官、檢察官、刑事警察、辯護(hù)律師等刑事司法活動(dòng)的參加者在司法過

程中談?wù)撔谭ǖ臅r(shí)候，他們所指的是文本意義上的刑法，即白紙黑字

的、通常是由法條所組成的現(xiàn)行有效的刑法。而且即便只是在文本層

面，他們也較少關(guān)心外國(guó)的刑法和歷史上的刑法，甚至本國(guó)其他法域

的刑法他們也較少關(guān)心。

在“文本情境”之中，刑法當(dāng)然是被“寫”出來的，其中，

刑法典最具代表性。問題是，刑法文本一旦產(chǎn)生就具有誤導(dǎo)性，往往

使其讀者誤認(rèn)為只有它才是刑事司法的根據(jù)、來源和基礎(chǔ)，從而遮蔽

了刑法的本源。這種心理現(xiàn)象在目前我國(guó)刑事司法界相當(dāng)普遍，甚至

是“習(xí)慣成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，須倚賴文字的存在,

而在沒有文字的社會(huì)里，就已經(jīng)有了刑法現(xiàn)象，或者說刑法卻不以文

字的存在為前提。費(fèi)孝通指出：“文字的發(fā)生是在人和人傳情達(dá)意的過

程中受到了空間和時(shí)間的阻隔的情境里”，“一切文化中不能沒有'詞'，

可是不一定有‘文字[14]o在無文字的社會(huì)里不存在什么刑法文

本，但刑法卻照樣存在，刑事司法卻照樣進(jìn)行。這說明，刑法文本是

刑法發(fā)展的結(jié)果，是刑法規(guī)范在只靠口耳相傳的語言與刑事司法的操

作所不能清楚記憶和穩(wěn)定傳承的情況下予以發(fā)展的結(jié)果，同時(shí)也是社

會(huì)共同體政治權(quán)力的掌握者需要對(duì)傳統(tǒng)的刑法規(guī)范進(jìn)行修改、補(bǔ)充的

結(jié)果。當(dāng)然，英美法系中傳統(tǒng)的刑法文本是普通法的刑事判例，它不

像大陸法系刑法文本那樣具有較大的誤導(dǎo)性。英國(guó)刑法學(xué)家史密斯和

霍根寫道：“我們的刑法是在許多世紀(jì)里發(fā)展起來的，而那些曾經(jīng)塑造

刑法的人和那些曾經(jīng)將刑法付諸實(shí)施的人的目的無疑是多種多樣和各

不相同的。因此，確切地說明今天的刑法的目的是什么對(duì)我們來說是

不容易的?！盵10]3

“生活情境”之“生活”，專指“刑法生活”。有學(xué)者使用“法

生活”這一概念，如日本學(xué)者加藤新平[15]。從“法生活”的概念中

演繹出“刑法生活”的概念，實(shí)屬必要?！胺ㄉ睢钡母拍钤醋詫?duì)近代

以來的自然法理論與法律實(shí)證主義傳統(tǒng)的超越，而后兩者的一個(gè)共同

弊端恰恰是遠(yuǎn)離生活?！胺ㄉ睢笔恰吧钍澜纭辈豢苫蛉钡慕M成部分,

舉凡生活世界中具有權(quán)利義務(wù)性質(zhì)的社會(huì)沖突之解決以及責(zé)任之承擔(dān)

等現(xiàn)象，都具有法生活的意義，而這種生活不是國(guó)家創(chuàng)制的，相反，

它是國(guó)家制定法的生活來源、根據(jù)和基礎(chǔ)。同樣，舉凡法生活領(lǐng)域之

中由于蔑視底線倫理、侵害正當(dāng)權(quán)益而引起公憤之行為，如果不訴諸

道德人格的否定評(píng)價(jià)及相應(yīng)的懲罰就不能滿足報(bào)應(yīng)感情的，即為刑法

生活的事情。比如，一個(gè)正在試圖破窗而入實(shí)施非法行徑的不法分子

應(yīng)該當(dāng)場(chǎng)受到戶主怎樣的處置才算公平，一輛消防車為盡快救火而有

意撞傷擋在必經(jīng)之路上的醉漢的行為應(yīng)受到怎樣的評(píng)價(jià)才算公正，諸

如此類的生活實(shí)際，自然不待國(guó)家立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)作出正式的反

應(yīng)，就會(huì)在一定范圍的社會(huì)中引起自發(fā)的議論，結(jié)果通常是形成某種

具有刑法意義的、事實(shí)上構(gòu)成刑法之立法基礎(chǔ)的常理與常情，這就是

刑法生活所提出的具體要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基

因所存在、表現(xiàn)的基本場(chǎng)域；刑事立法者、執(zhí)法者、司法者和法學(xué)者

重新回到刑法生活，是尊重和確證刑法之道德基因的基本途徑。當(dāng)然,

刑法生活中也會(huì)有分歧與縫隙，解決與彌補(bǔ)這種分歧與縫隙的是刑事

權(quán)力，即便是在存在常理與常情的刑法生活事實(shí)上，刑事權(quán)力也不應(yīng)

該是消極被動(dòng)的，而且也不應(yīng)該附庸于刑法生活所提供的那種常理與

常情。但是，這不能成為反對(duì)刑法生活這一概念的理由。建立刑法生

活的概念，至少可以使我們更加清醒地認(rèn)識(shí)到，在刑法實(shí)踐中，刑法

生活與刑法文本究竟哪個(gè)是刑法之本，哪個(gè)是刑法之末，而不致于本

末倒置。法人類學(xué)家馬林諾夫斯基曾經(jīng)針對(duì)既往的法人類學(xué)研究指出：

“真正的問題不是去研究人類怎樣服從規(guī)則——事情并非這么簡(jiǎn)單，

真正的問題是規(guī)則應(yīng)如何去適應(yīng)人類生活。”[16]事實(shí)上，必須重視刑

法生活之事實(shí)，才能為刑法文本和刑事司法的正當(dāng)性奠定根基。

在上述基礎(chǔ)上，再來談司法情境?！八痉ㄇ榫场敝八痉ā?，

專指“刑事司法”。在立法過程中，立法者在“應(yīng)然的法律理念以及由

其所導(dǎo)出的一般法律原則”與“須加以規(guī)范的、可能的且由立法者所

預(yù)見的實(shí)然的生活事實(shí)”之間，進(jìn)行交互比較，以使二者相對(duì)應(yīng)。在

這里，一方面，法律理念須對(duì)生活事實(shí)開放，它須被實(shí)體化、具體化、

實(shí)證化，以便于形成概念；而另一方面，它所預(yù)見的生活事實(shí)須以法

律理念為導(dǎo)向來進(jìn)行典型建構(gòu)，立法者將一組基于重要觀點(diǎn)被視為相

同的實(shí)例事實(shí)匯集成一條以概念描述的法律規(guī)范，并賦予其一定的法

律效果。而在司法過程中，法官在法律規(guī)范的目的指導(dǎo)下，在法律規(guī)

定與現(xiàn)實(shí)案件之間進(jìn)行交互比較，以使抽象的法律通過以個(gè)案為對(duì)象

的解釋成為具體化的構(gòu)成要件，而個(gè)別的、無固定結(jié)構(gòu)的案件事實(shí)通

過依據(jù)法律而行的結(jié)構(gòu)化成為類型化的案情[7]22-23。“這里有一個(gè)重

要的區(qū)分司法活動(dòng)和立法活動(dòng)的界線。這就是，立法者在估量總體境

況時(shí)不為任何限制所約束，他對(duì)境況的規(guī)制方式完全是抽象的，而法

官在作出決定時(shí)所看到的是具體的案件”[8]74-75。因此，在邏輯上,

“司法”一頭面對(duì)的是法文本，一頭面對(duì)的是法生活。事實(shí)上，深受

法律教義學(xué)之害的法律職業(yè)者卻常常死盯住法文本，而置自己亦身處

其中的法生活于不顧。這是不應(yīng)該的，因?yàn)樗痉ǖ谋举|(zhì)，就是司法官

按照公認(rèn)的程序彌合法文本與法生活之間的二重性、使之趨于和諧的

活動(dòng)。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。語言和文字“把具體

的情境抽象成一套能普遍應(yīng)用的概念，概念必然是用詞來表現(xiàn)的，于

是我們靠著詞，使我們從特殊走上普遍，在個(gè)別情境中搭下了橋梁；

又使我們從當(dāng)前走到今后，在片刻情境中搭下了橋梁”[14]15。文本

之法在被運(yùn)用于具體情境（案件）之中時(shí)，需要對(duì)其進(jìn)行解釋，解釋的

目標(biāo)是使此一情境與彼一情境之間的差異得以顯現(xiàn)，并使文本之法對(duì)

不同情境下同樣案件的態(tài)度之差異得以顯現(xiàn)。與文本不同，生活中存

在的是具體的情境，所以生活之法是情境化的具體的法，但是生活之

法可能需要來自司法的修正，修正的目的是使法生活趨向法文本指引

的方向，修正的依據(jù)是對(duì)法文本的解釋，修正的界限是法生活所能容

忍的程度。刑事司法就是司法官對(duì)刑法生活的修正與對(duì)刑法文本的解

釋的統(tǒng)一。

如前所述，刑法教義學(xué)視域中的刑法一直被