試用期常見法律問題分析

李軍律師理中用人在日常消費經(jīng)營中在試用問題上往往存有誤解常見問題主要集中在幾下幾個方面：一、試用限隨意設(shè)定;二、試用不簽訂勞動合同;三、試用不繳納社會;四、試用隨意辭退勞動者;五、試用工資隨意設(shè)定。下面針對以上5種情況逐一進(jìn)展分析希望能對用人和勞動者充分認(rèn)識試用這一法律概念用人的用工行為正確訂立勞動合同、處理勞資糾紛有所幫助。一、試用限隨意設(shè)定試用一般是指用人和勞動者首次建立勞動關(guān)系后為增加互相理解為是否最終選擇對方而設(shè)定的一定限的考察。試用是勞動合同限的組成部包含在勞動合同內(nèi)。試用的長短取決于勞動合同限的長短。?勞動合同法?9條規(guī)定：勞動合同限三個月以上不滿一年的試用不得超過一個月;勞動合同限一年以上不滿三年的試用不得超過兩個月;三年以上固定限勞動合同和無固定限的勞動合同試用不得超過六個月。同一用人與同一勞動者只能約定一次試用。以完成一定工作任務(wù)為限的勞動合同或者勞動合同限不滿三個月的不得約定試用。勞動合同僅約定試用的試用不成立該限為勞動合同限?？梢姺蓪υ囉糜兄鞔_而嚴(yán)格的規(guī)定。任何與法律相違犯、相沖突的約定條款均無效。用人更不能隨意設(shè)定勞動者試用。有的用人隨意設(shè)定勞動者試用限或者試用滿了以后認(rèn)為還需要進(jìn)一不考察繼續(xù)延長試用這些都是不對的。法律責(zé)任：?勞動合同法?第83條用人違背本法規(guī)定與勞動者約定試用的由勞動行政部門責(zé)改正;約定的試用已經(jīng)履行的由用人以勞動者試用滿月工資為按已經(jīng)履行的超過法定試用的間向勞動者支付賠償金。二、試用不簽定勞動合同試用不簽勞動合同的現(xiàn)象原來比擬普遍?勞動合同法?施行后因為存在不簽勞動合同就要支付雙倍工資的問題因此用人對此比擬重視紛紛與勞動者簽定勞動合同但是理中沒有與勞動者簽定勞動合同的用人還是有很多。很多未與勞動者簽定勞動合同的用人普遍認(rèn)為既然是試用等試用了以后再簽也不遲不試用知道勞動者是否是需要的人呢。這種認(rèn)識和想法是錯誤的。根據(jù)?勞動合同法?第十條規(guī)定建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同;已建立勞動關(guān)系未同時訂立書面勞動合同的應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。?勞動合同法?第十九條規(guī)定試用包含在合同內(nèi)。勞動合同僅約定試用的試用不成立該限為勞動合同限。因此未訂立勞動合同也就不存在試用。用人在未與勞動者訂立勞動合同的情況下給勞動者設(shè)定的試用不成立。以試用不合格辭退勞動者自然也不成立。法律責(zé)任：?勞動合同法?第82條用人自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。三、試用不繳納社會這個問題比擬突出不少用人都是在試用滿了以后才考慮為勞動者繳納社會這中想法和做法都是不對的而且會給用人帶來很大的用工風(fēng)險。根據(jù)法律規(guī)定用人與勞動者建立勞動關(guān)系后即應(yīng)當(dāng)為勞動者繳納社會。用人沒有繳納的勞動者可以要求補(bǔ)用人補(bǔ)繳。未繳納社會間發(fā)生工傷事故賠償責(zé)任由承當(dāng)。而繳納了社會的用人呢間假設(shè)勞動者發(fā)生工傷事故工傷賠償責(zé)任由或工傷承當(dāng)。生活中這樣的案例不是沒有。例如上海某一勞動者剛用1個月發(fā)生工傷被鑒定為工傷九級可享受工傷賠償3.5萬元,因為沒有為其繳納社會,最終賠償責(zé)任落在頭上,了幾百元費,卻付出了3.5萬的工傷賠償,還不包括醫(yī)療費等費用.實際上,假如勞動者要求補(bǔ)繳社會的話用人連幾百元的費也沒有下來。因此,我建議用人在與勞動者建立勞動關(guān)系后應(yīng)及時為勞動者繳納社會,這是法定義務(wù),而且對用人和勞動者雙方都是一種保障.另外,?勞動合同法?施行以后針對用人沒有繳納社會費的情形賦予了勞動者單方解除權(quán)并且可以向用人主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此用人對此問題應(yīng)當(dāng)予以重視。法律責(zé)任：?工傷?第60條用人按照本規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷而未參加的由勞動保障行政部門責(zé)改正;未參加工傷間用人職工發(fā)生工傷的由該用人按照本規(guī)定的工傷待遇工程和支付費用。?勞動合同法?第38條用人有以下情形之一的勞動者可以解除勞動合同：(一)…(二)…(三)未依法為勞動者繳納社會費的;(四)…四、試用隨意辭退勞動者這個問題引發(fā)的勞動爭議案件在勞動爭議仲裁會受理的案件中占據(jù)一定的比例。最常見的就是用人無理由辭退勞動者或者認(rèn)為勞動者不符合要求。用人普遍認(rèn)為既然是試用用人試用了覺得對勞動者不滿意自然可以讓勞動者走同樣勞動者試用了覺得對用人不滿意也可以主動提出離任。用人這種認(rèn)識是不對的實際上是用人對試用這一法律概念缺乏充分認(rèn)識存有誤解。?勞動合同法?第21條在試用中除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形外用人不得解除勞動合同。用人在試用解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。因此用人無理由辭退或者不能說明勞動者符合法律所規(guī)定的辭退條件的都是屬于解除最終要承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。以勞動者不符合錄用條件而被用人辭退為例絕大多數(shù)用人在試用辭退勞動者都是運用這個理由。下面就分析一下用人在試用內(nèi)以勞動者不符合錄用條件辭退勞動者需要具備哪些條件?首先需要用人在招錄用勞動者時應(yīng)當(dāng)向勞動者明確詳細(xì)的錄用條件是;然后需要向勞動者明示考核根據(jù)和考核方法;最后是要有詳細(xì)的考核行為得出考核結(jié)果。通過以上環(huán)節(jié)證明勞動者不符合錄用條件的用人可以解除勞動合同而不是任由用人解釋勞動者試用是否符合錄用條件。要滿足這一要求用人必須自身的用工行為健全自身的規(guī)章制度否那么將面臨很大的用工風(fēng)險。法律責(zé)任：?勞動合同法?第48條用人違背本法規(guī)定解除或終止勞動合同勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的用人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的用人應(yīng)當(dāng)按照本法第87條規(guī)定支付賠償金。五、試用工資隨意設(shè)定試用工資與試用滿后的工資可以有所區(qū)別但是也不是可以隨意約定的。法律對此也有明確的規(guī)定。?勞動合同法?第20條?勞動合同法施行?5條有明文規(guī)定：勞動者在試用的工資不得低于本一樣崗位最低檔工資的80或者不得低于勞動合同約定工資的80并不得低于用人所在地的最低工資。這是硬性規(guī)定違背上述規(guī)定用人要承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。法律責(zé)任：?勞動合同法?第85條用人有以下情形之一的由勞動行政部門責(zé)限支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY的應(yīng)當(dāng)支付其差額部;逾不支付的責(zé)用人按應(yīng)付金額50以上100以下的向勞動者加付賠償金：(一)、未按照勞動合同的約定或者規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的;(二)、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY支付勞動者工資的;(三)…(四)…。約定試用支付賠償金李軍律師近日接到不少用人和員工的咨詢用人約定試用是否需要向員工支付賠償金以及如何賠償?shù)膯栴}。一姓張來電稱2021年7月1日其應(yīng)聘進(jìn)入某從事設(shè)計工作簽定了一年勞動合同試用三個月。試用至2021年9月30日止。試用工資3200元轉(zhuǎn)正后工資4000元。月底發(fā)放當(dāng)月工資。10月31日張領(lǐng)到的工資仍然是3200元。張不能理解遂與溝通。稱延長試用一個月從11月開場發(fā)放轉(zhuǎn)正工資。張不能理解的做法于是來電咨詢律師。李軍律師解答：用人設(shè)定試用的現(xiàn)象比擬普遍。張所在在與張簽定一年勞動合同的情況下設(shè)定試用三個月不合法;三個月滿后擅自延長試用一個月更不合法;實際上張已經(jīng)履行了四個月試用。而根據(jù)?勞動合同法?第十九條之規(guī)定勞動合同限三個月以上不滿一年的試用不得超過一個月;勞動合同限一年以上不滿三年的試用不得超過二個月;三年以上固定限和無固定限的勞動合同試用不得超過六個月。因此張多履行了兩個月試用。過去法律上對超履行試用問題并沒有賦予勞動者詳細(xì)的權(quán)利來追究用人的法律責(zé)任。?勞動合同法?的施行賦予了勞動者索賠的權(quán)利。?勞動合同法?第八十三條規(guī)定用人違背本法規(guī)定與勞動者約定試用的由勞動行政部門責(zé)改正;約定的試用已經(jīng)履行的由用人以勞動者試用滿月工資為按已經(jīng)履行的超過法定試用的間向勞動者支付賠償金。因此本案中鑒于張已履行了設(shè)定的兩個月試用的除了已經(jīng)支付的試用工資以外張還可以按4000元月工資向主張兩個月工資的賠償金合計8000元。希望用人和勞動者對此能有充分認(rèn)識用工行為防止?fàn)幾h發(fā)生。飛行員辭職航空應(yīng)及時退工手續(xù)李軍律師[案情介紹]王先生于2004年與上海某航空簽有無固定限勞動合同王先生在航空任機(jī)長因?qū)π劫Y待遇和工作環(huán)境不滿于2007年11月向提出解除勞動合同但是航空一直沒有給王先生退工手續(xù)屢次協(xié)商未果王先生尋求律師幫助委托律師申請勞動仲裁要求航空退工手續(xù)承當(dāng)仲裁費最終仲裁會支持了王先生的懇求。庭審中航空辯稱為保持飛行員隊伍的穩(wěn)定2005年五部委以及民航總下發(fā)了飛行員流動的。根據(jù)民航理制定的飛行人員流動理施行方法之規(guī)定飛行人員因流動需要解除勞動合同應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的限向遞交流動申請表并承當(dāng)一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但王先生沒有按規(guī)定提交流動申請表且沒有承當(dāng)賠償責(zé)任因此航空無法為其退工手續(xù)。仲裁庭認(rèn)為王先生于2007年11月向航空提出辭職根據(jù)?上海勞動合同?第三十條之規(guī)定?飛行人員流動理保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的?之規(guī)定與精航空應(yīng)妥善處理飛行員流動事宜因此航空因按照?上海招工、退工理方法?第十二條之規(guī)定為王先生退工手續(xù)。經(jīng)仲裁會主持調(diào)解不成根據(jù)?勞動法?和?企業(yè)勞動爭議處理?之規(guī)定裁決如下：航空在裁決書生效之日起內(nèi)為王先生退工手續(xù)。仲裁費300元由航空承當(dāng)。李軍律師評析：及時退工手續(xù)是用人的法定義務(wù)。本案中涉及飛行員辭職這一敏感話題盡飛行員不同于一般的勞動者但其勞動者的身份沒有變其與航空發(fā)生勞動爭議受勞動法調(diào)整這一性質(zhì)也沒有變。所不同的是飛行員的身價比一般勞動者要高以及其崗位的特殊性。但無與否飛行員作為勞動者他有辭職的權(quán)利無他的辭職被附加了樣的條件只要飛行員根據(jù)法律規(guī)定提出辭職就合理合法。根據(jù)法律規(guī)定勞動者解除勞動合同應(yīng)當(dāng)提早三以書面形式用人。本案中王先生履行了提早30天的義務(wù)完全符合法律的規(guī)定30天滿航空即應(yīng)在法律規(guī)定的時限內(nèi)為王先生退工手續(xù)這也是法律的明文規(guī)定沒有任何附加條件。而理中用人往往用拖延退工手續(xù)來為難員工要求員工承當(dāng)一定的培訓(xùn)費用或者違約金總之目的有很多手法都很相近。殊不知用人這么做都是屬于行為典型的行為。假如要求飛行員承當(dāng)培訓(xùn)費用或違約金等責(zé)任應(yīng)另行向勞動仲裁會申請勞動仲裁而不能以飛行員沒有承當(dāng)培訓(xùn)費用為由回絕退工且拖欠退工手續(xù)的除了可以申請仲裁勞動仲裁要求及時退工以外還可以要求賠償因延遲退工所造成給員工造成的損失。?上海招工、退工理方法?(滬勞保就發(fā)(2001)13)第十二條用人與全工時制職工終止或解除勞動關(guān)系后應(yīng)在7日內(nèi)辦妥退工登記備案手續(xù)?？梢娂皶r退工手續(xù)是用人的法定義務(wù)。隨意調(diào)崗降薪員工要求補(bǔ)償終獲支持李軍律師[案情描繪]楊先生于2000年6月13日進(jìn)入上海某科技開展,合同約定在航運部門擔(dān)任公路理職務(wù),最后一份合同至2021年6月30日止。2002年因工作出色任科長月工資4552元從2003年開場每年發(fā)放16個半月工資。2007年4月免去楊先生的科長職務(wù)但沒有書面直到2007年9月24日明確楊先生為理部專員同時2007年7月起公司將楊先生工資由4552元調(diào)整為2755元。2007年12月10日楊先生以克扣其工資為由提出解除與的勞動關(guān)系要求支付被克扣的工資和解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金隨后楊先生于2007年12月21日向勞動爭議仲裁會申請勞動仲裁。本案委托上海君拓律師事務(wù)所李軍律師處理最終仲裁會認(rèn)定調(diào)崗降薪存在克扣勞動者工資的情況楊先生要求按原工資支付差額及據(jù)此向提出解除勞動合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金于法有據(jù)仲裁會予以支持。[庭審]庭審中認(rèn)為收到楊先生的解除勞動關(guān)系書后于2007年12月13日書面回復(fù)楊先生稱已收到楊先生的<解除勞動合同書>并表示由于組織架構(gòu)的變化撤消了營運中心理科成立了理部。對于報酬約定“根據(jù)所任崗位的工作量、責(zé)任大小以及實際效益以按勞分配為原那么由按照公開考核方法和有關(guān)規(guī)章制度詳細(xì)確定〞。2007年楊先生工資調(diào)整為2755元是因為已經(jīng)免去了楊先生的科長職務(wù)根據(jù)按崗定薪的原那么確定其工資。不存在克扣工資的情形。為此提供了薪資調(diào)整表、、理部主的工資單、網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的成立理部的予以證明。楊先生一方認(rèn)為自己并不知道要撤消理科轉(zhuǎn)而成立理部的事情實際上只是發(fā)生了名稱的變更原崗位仍然存在且的調(diào)整行為從未與楊先生進(jìn)展溝通、協(xié)商也未告知楊先生。提供的薪資調(diào)整表、、理部主的工資單、網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的成立理部的楊先生從沒有見過以上材料性無法確認(rèn)部材料也缺乏關(guān)聯(lián)性。另2021年1月9日通過銀行卡補(bǔ)發(fā)了楊先生2007年7月至9月間三個月工資差額5391元客觀上也說明了克扣工資的。[仲裁裁決]仲裁會認(rèn)為用人調(diào)整勞動者工作崗位及薪資應(yīng)當(dāng)與勞動者協(xié)商一致即便按照合同約定調(diào)整工作崗位也應(yīng)當(dāng)以書面形式告知勞動者?，F(xiàn)提供的證據(jù)不能證明已就楊先生崗位、薪資調(diào)整與楊先生進(jìn)展協(xié)商并已履行了告知義務(wù)那么在用人單方面減少勞動者勞動報酬的情況下可以認(rèn)定用人存在克扣勞動者工資的情況。楊先生的懇求于法有據(jù)本會予以支持。[李軍律師評析]許多用人在勞動合同中約定有權(quán)根據(jù)消費經(jīng)營的需要隨時調(diào)整員工的崗位。但理中該約定往往被濫用多是報復(fù)勞動者而非消費經(jīng)營需要因此引起勞動者的不滿引發(fā)勞動爭議。約定本意上是賦予用人一定的經(jīng)營自主權(quán)但該權(quán)利的行使應(yīng)有合理范圍否那么將成為用人躲避法律的擋箭牌。隨著?勞動合同法?的出臺用人借調(diào)崗之名行逼員工主動辭職之事的報道有很多諸如最貴的“保潔員〞將懷經(jīng)理調(diào)整去做衛(wèi)生間保潔工作這明顯超出一般人可以承受的范圍因此引起勞動者的極大不滿。用人調(diào)崗屬于單方變更勞動合同原那么上應(yīng)當(dāng)與勞動者一方協(xié)商一致。為防止用工權(quán)的濫用當(dāng)用人出于消費經(jīng)營的需要而調(diào)崗時要證明調(diào)整崗位的必要性和合理性如不能證明那么用人調(diào)崗屬于。工會正當(dāng)權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)常熟王宇紅律師委托人鄭某于2007年5月4日來到我所找到本律師反映其本人在常熟開發(fā)區(qū)某外資工作將近12年?，F(xiàn)以短合同即將到為由提早一個月他合同到后將不再與其簽訂勞動合同。并向鄭某書面發(fā)放經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付書。鄭某將所有簽訂的勞動合同﹑終止勞動合同書面﹑經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付書﹑工資單等證據(jù)呈交給本律師。通過書面證據(jù)貌似一切手續(xù)合法有效。的邏輯如下：雙方勞動合同自然終止可以不和勞動者繼續(xù)簽訂勞動合同。鑒于鄭某是1996年3月份進(jìn)入該而且該是外資所以根據(jù)法工委??江蘇外商企業(yè)勞動理方法?廢止后有關(guān)終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題的答復(fù)?計算鄭某應(yīng)得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為5720元。但是通過仔細(xì)詢問鄭某其提及一個細(xì)節(jié)2005年6月6日鄭某中選為該外資首屆工會會。本律師馬上意識到該在處理鄭某勞動合同事宜上存在的情況。理由如下：根據(jù)?工會法?第十八條規(guī)定：基層工會專職、副或者自任職之日起其勞動合同限自動延長延長限相當(dāng)于其任職間;非專職、副或者自任職之日起其尚未履行的勞動合同限短于任的勞動合同限自動延長至任滿。但是任職間個人嚴(yán)重過失或者到達(dá)法定退休年齡的除外。按照工會法規(guī)定假如中選為基層工會其任一般為3年至5年。在任內(nèi)假如沒有嚴(yán)重過失或者到達(dá)法定退休年齡的不能與其解除勞動合同否那么視為違背規(guī)定解除勞動合同需按照違規(guī)解除勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不應(yīng)當(dāng)適用上述江蘇法工委