建設(shè)工程法律疑難問題

建設(shè)工程法律疑難問題第一頁，共46頁。譚敬慧

現(xiàn)任：建緯（北京）律師事務(wù)所主任

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員

北京仲裁委員會仲裁員

中國招標投標協(xié)會專家

英國皇家特許建造師

中國人民大學律師學院客座教授

聯(lián)系方式：

第二頁，共46頁。主講人：譚敬慧一、關(guān)于建設(shè)工程法律體系二、關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件三、關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓四、關(guān)于“黑白合同”五、關(guān)于情勢變更六、關(guān)于轉(zhuǎn)包合同七、關(guān)于質(zhì)量責任八、關(guān)于結(jié)算九、關(guān)于爭議評審機制建設(shè)工程疑難法律問題第三頁，共46頁。主講人：譚敬慧我國工程建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展1、傳統(tǒng)承包項目現(xiàn)狀：競爭依然激烈2、融資建造的發(fā)展：發(fā)展加速器

融資模式將傳統(tǒng)的建設(shè)施工與資本經(jīng)營相結(jié)合，以金融工具、資本市場和基礎(chǔ)設(shè)施項目為載體，特別是政府基礎(chǔ)設(shè)施項目的市場化運作，整合社會資源，實現(xiàn)了業(yè)主承包商的雙贏。具體包括BOT\BT等方式3、項目代建制的發(fā)展：項目管理新模式

2004年，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，明確“對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行‘代建制’，即通過招標等方式，選擇項目管理單位負責建設(shè)實施，嚴格控制項目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗收后移交給使用單位?！必斦亢陀嘘P(guān)地區(qū)政府，北京、上海、浙江等省、市也相繼出臺了各項規(guī)定以確保代建制的推行。第四頁，共46頁。主講人：譚敬慧我國工程建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展4、設(shè)計施工總承包模式發(fā)展1）工程總承包模式2）立法2003年建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》提倡具備條件的建設(shè)項目，采用工程總承包、工程項目管理方式組織建設(shè)。3）與設(shè)計企業(yè)和施工企業(yè)緊密相關(guān)：從國外工程總承包模式逐步發(fā)展而來，但是伴隨著很大的項目管理風險，對項目管理資源要求非常高。4）新資質(zhì)就位與設(shè)計施工總承包合同示范文本5、國際工程的發(fā)展據(jù)報道，2009年1-10月，我國對外承包工程新簽合同額達到1000億美元，同比增長22.7%，其中上億美元的項目有178個。

對外項目類型：經(jīng)濟援助項目、市場競爭項目、國家及國際組織貸款項目。目前海外承包工程，項目技術(shù)含量明顯提高。一般房建和道路項目比重進一步回落，技術(shù)密集、利潤率和帶動出口比例較高的石油化工、軌道交通、電力和電子通訊等領(lǐng)域項目比例已達到合同額一半以上。第五頁，共46頁。主講人：譚敬慧我國工程建設(shè)領(lǐng)域的發(fā)展上述發(fā)展帶來的問題有：

1、建設(shè)項目涉及的法律關(guān)系越來越多；

2、對企業(yè)的管理能力要求越來越高；

3、法律糾紛越來越多，也越來越復雜。第六頁，共46頁。主講人：譚敬慧建設(shè)工程法律體系一、我國建設(shè)工程法律體系構(gòu)成建設(shè)工程法律體系是指全部現(xiàn)行的與建設(shè)工程活動有關(guān)的法律法規(guī)和政策組成的有機整體。由有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件構(gòu)成。

1、法律:《建筑法》、《招標投標法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《民法通則》、《合同法》等。

2、行政法規(guī)：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、

《對外承包工程管理條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《收費公路管理條例》、《物業(yè)管理條例》等。

3、部門規(guī)章：《建筑工程施工許可管理辦法》、《公路工程施工招標投標管理辦法》、《鐵路建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定》

4、規(guī)范性文件：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范招標投標活動的若干意見》等。第七頁，共46頁。主講人：譚敬慧建設(shè)工程法律體系二、建設(shè)工程法律體系的特點

1、屬于經(jīng)濟法的分支，具有典型的市場管理法的特征

1）涉及行政主管機關(guān)多

2）行政管理的程序和手段比較多

2、立法目的強調(diào)：

1）維護市場秩序（競爭秩序、審批核準備案等管理秩序）

2）保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全

3）保護國家利益、社會公共利益，當事人各方正當權(quán)益

3、關(guān)注

1）社會主義的市場經(jīng)濟性質(zhì)

2）法律利益、法律價值沖突的解決盡管市場經(jīng)濟主要靠市場機制自我調(diào)整，但是出于對建設(shè)工程百年大計的要求，以及質(zhì)量安全等社會公共利益的要求，在處理建設(shè)工程法律利益和法律價值的重大沖突中，對社會公共利益的衡量一般重于合同自由。

第八頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于建設(shè)工程的招投標一、關(guān)于強制招標范圍：

《招標投標法》第3條：在我國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。第九頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于建設(shè)工程的招投標3號令規(guī)定：《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》

第七條本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

（一）施工單項合同估算價的２００萬元人民幣以上的；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物采購，單項合同估算價在

１００萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在

５０萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。第十頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于建設(shè)工程的招投標二、關(guān)于違法招標的法律責任：1、責任主體：

主要有招標人、投標人、招標代理機構(gòu)、行政監(jiān)督部門（直接負責的主管人員和其他直接責任人員）、評標委員會成員、其他干涉招標投標活動正常進行的單位或個人有可能成為責任主體。2、責任形式：行政責任：責令改正、罰款、沒收違法所得、暫停直至取消招標代理資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等

民事責任：賠償

刑事責任：串通投標罪、受賄罪、行賄罪等第十一頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于建設(shè)工程的招投標《招標投標法》中標無效情形有：第五十條招標代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。－串通第五十二條依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。－泄密第十二頁，共46頁。主講人：譚敬慧《招標投標法》中標無效情形有：第五十三條投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。－串通第五十四條投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效?！_取中標第五十五條依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。－談判第五十七條招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。－確定中標人違法關(guān)于建設(shè)工程的招投標第十三頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件（一）問題的提出

發(fā)包人不持有土地使用權(quán)證、施工許可證是否可以進行招標發(fā)包？由此簽訂的工程合同是否有效？第一個問題：發(fā)包人不持有土地使用權(quán)證的情況

1、作為合格的發(fā)包人亦即招標人，應當符合《招標投標法》第8、9條規(guī)定的兩個條件：

（1）招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目

需要履行項目審批手續(xù)的，應當先履行批準的審批手續(xù)。（2）法人或者其他組織

2、《城市房地產(chǎn)管理法》第2條：“本法所稱房地產(chǎn)開發(fā)，是指在依據(jù)本法取得國有土地使用權(quán)的土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為?！钡谑捻?，共46頁。主講人：譚敬慧小結(jié)：

1、根據(jù)《招標投標法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，發(fā)包人在發(fā)包工程時應持有土地使用權(quán)證。

2、法律并未對無土地使用權(quán)證的發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同的行為作出禁止性規(guī)定，因此即使發(fā)包人不持有土地使用權(quán)證進行發(fā)包，簽訂的建設(shè)工程合同以認定有效為宜。關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件第十五頁，共46頁。主講人：譚敬慧第二個問題：發(fā)包人不持有施工許可證的情況

《建筑法》相關(guān)條款：

第7條建筑工程開工前，建設(shè)單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。

第64條違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。

小結(jié)：

1、施工許可證不是發(fā)包人在發(fā)包時必須持有的許可，是開工前的許可。如發(fā)包人無施工許可證發(fā)包，但簽訂施工合同，此時合同效力應有效。

2、但如果在建設(shè)工程合同履行過程中，開工前沒有獲得施工許可證，建設(shè)單位和承包單位則應當承擔相應的行政處罰。

關(guān)于建設(shè)工程的發(fā)包條件第十六頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓(一)問題：

工程合同的發(fā)包人和承包人能否將工程合同的權(quán)利義務(wù)進行概括轉(zhuǎn)讓？如果可以應履行怎樣的程序？第一個問題：發(fā)包人能否進行概括轉(zhuǎn)讓

1、根據(jù)《合同法》第88條、79條關(guān)于概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定：

《合同法》第79條債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；

（二）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；

（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

2、根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第39條（2007年修正）第39條以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書

（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。第十七頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓小結(jié)：

1、盡管發(fā)包人將工程合同進行概括轉(zhuǎn)讓后將直接影響發(fā)包人履約能力、承包人履約目的的實現(xiàn)等方面，但《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《招標投標法》并未直接規(guī)定禁止發(fā)包人轉(zhuǎn)讓其建設(shè)發(fā)包權(quán)，因此工程合同的發(fā)包人可以轉(zhuǎn)讓其建設(shè)發(fā)包權(quán)。

2、按照合同法的規(guī)定，概括轉(zhuǎn)讓須征得對方同意。因此發(fā)包人概括轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)還應當征得承包人同意。

如承包人不同意，發(fā)包人又無法繼續(xù)履行工程合同，發(fā)包人和承包人應當均可以主張終止合同，此時承包商可依據(jù)合同進行結(jié)算和主張損失。

第十八頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓第二個問題：承包人能否進行概括轉(zhuǎn)讓

1、按照招標投標法的直接規(guī)定，承包人不能進行工程合同的概括轉(zhuǎn)讓。否則，破壞了招標投標法規(guī)范的市場競爭秩序，且該法律的規(guī)定為效力性強制規(guī)范。

《招標投標法》

第48條中標人應當按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。

第58條中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。第十九頁，共46頁。主講人：譚敬慧

《合同法》52條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效?！?/p>

《合同法解釋（二）》

14條指出，合同法第52條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”是指效力性強制性規(guī)定。

《關(guān)于審理民商事合同糾紛案件的指導意見》2009最高院

1、如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。--效力性規(guī)范

2、如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某種合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握。--管理性規(guī)范關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓第二十頁，共46頁。主講人：譚敬慧2、例外情形，承包人破產(chǎn)、重組、并購后，按照法定程序由權(quán)利義務(wù)承繼人受讓人承繼工程合同中承包人的權(quán)利義務(wù)。--法定轉(zhuǎn)讓3、同時看出，招標投標法強制招標范圍內(nèi)的所有中標合同，如施工、設(shè)計、勘察、監(jiān)理等，承包人均不得將合同權(quán)利進行概括轉(zhuǎn)讓。

關(guān)于工程合同的概括轉(zhuǎn)讓第二十一頁，共46頁。主講人：譚敬慧五、關(guān)于“黑白合同”（一）“黑白合同”的情形

“黑白合同”存在三種狀態(tài)：

1、招投標--黑合同--白合同

2、招投標—白合同—黑合同

3、黑合同—招投標—白合同

《施工合同司法解釋》第21條：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

該條源于《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。因此，司法解釋針對的是上述三種狀態(tài)中先走完招投標程序的前兩種。第二十二頁，共46頁。主講人：譚敬慧（二）“黑白合同”的效力

在“黑合同—招投標—白合同”的情況下：根據(jù)《招標投標法》第53條：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效?！?/p>

《招標投標法》第53條是效力性強制規(guī)范，因此在此情形下應當認定黑合同和白合同因為串通而均告無效。關(guān)于“黑白合同”第二十三頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于“黑白合同”（三）“黑白合同”的結(jié)算問題

1、“招投標-黑合同-白合同”和“招投標-白合同-黑合同”的結(jié)算（1）按照《施工合同司法解釋》第21條的規(guī)定，按照備案的中標合同作為工程結(jié)算的依據(jù)。

（2）問題：中標合同中哪些合同條款是結(jié)算的依據(jù)？

※按照合同約定的結(jié)算計價條款

※建議參照《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建[2004]369號）的規(guī)定第二十四頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于“黑白合同”2、“黑合同—招投標—白合同”的結(jié)算1）“黑合同—招投標—白合同”狀態(tài)下的黑白合同因為黑白合同均因為串通而歸于無效，工程價款結(jié)算方法應為據(jù)實結(jié)算。2）一般可以認為據(jù)實結(jié)算就是參照定額進行結(jié)算。3）參照的原則：

結(jié)合工程質(zhì)量雙方過錯造價與成本的水平4）利潤是否給？第二十五頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于情勢變更（一）我國情勢變更原則的立法流變

《最高人民法院1992年關(guān)于湖北省和重慶市兩個公司之間購銷煤氣表的合同糾紛案件的復函》：在合同履行過程中，由于發(fā)生了當事人之間無法預見和防止的情勢變更，即生產(chǎn)煤氣表的原材料的鋁錠原來是每噸4400至4600元，后來國家一下上調(diào)到16000元。在這種情況下要求按原來的合同價格履行，對供方顯失公平，因此就確認解除這個合同，免除供方的違約責任。

1993年《全國經(jīng)濟審判工作會談紀要》（1993年5月6日法發(fā)〔1993〕8號）指出：由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。

2009年最高院《合同法解釋二》第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！钡诙摚?6頁。主講人：譚敬慧關(guān)于情勢變更（二）情勢變更適用

一、適用情勢變更原則的要件

1、情勢變更的發(fā)生必須是合同當事人在訂約時不能預見的

2、情勢變更須發(fā)生于合同訂立之后、履行完畢之前

3、情勢變更不是不可抗力造成、不屬于商業(yè)風險

4、情勢變更發(fā)生后繼續(xù)履行顯失公平或者不能實現(xiàn)合同目的二、在區(qū)分情勢變更和商業(yè)風險時應衡量：

1、風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法遇見

2、風險程度是否遠遠超出正常人的合理逾期

3、風險是否可以防范和控制

4、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素第二十七頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于情勢變更

—建設(shè)工程合同適用

工期是否可以適用情勢變更是個疑難問題，限于時間篇幅，以下僅針對價款進行討論：

一、何種價格條款可適用

一般而言，固定價格合同及可調(diào)價格合同中固定價格部分可以適用情勢變更原則；成本加酬金合同不能適用情勢變更原則。

二、情勢變更是法定原則

雙方不能通過約定：“無論材料價格漲跌與否，本合同價格不得調(diào)整”來排除該原則的適用。第二十八頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于情勢變更

—建設(shè)工程合同適用三、價格上漲到多少才可以認定為顯失公平？

1、由于各地的情況千差萬別，在具體認定情勢變更時，可以適當參照當?shù)爻雠_的一些適時反映本地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮。

2、應以總體合同成本為基礎(chǔ)來衡量上漲幅度。

3、有建議采用定額標準，認定項目的社會平均成本。四、適用的內(nèi)部程序：

根據(jù)最高院的文件：如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用情勢變更的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。第二十九頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于轉(zhuǎn)包合同（一）轉(zhuǎn)包

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。

（二）如何認定轉(zhuǎn)包

承包人在承包工程項目后，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，不對工程行使技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟等方面的管理職能的行為。

實質(zhì)性要件：主要審查項目的管理團隊、現(xiàn)場管理、進度管理、合約管理、技術(shù)管理、財務(wù)資金管理等活動有誰完成，而不簡單的以是否收取管理費為表象。

注意：1.資質(zhì)掛靠2.與內(nèi)部承包的區(qū)別第三十頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于轉(zhuǎn)包合同（三）對轉(zhuǎn)包的處理

1、依據(jù)《合同法》272條第2款和《建筑法》第28條規(guī)定，轉(zhuǎn)包行為無效，轉(zhuǎn)包合同無效

《合同法》第272條第2款承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

《建筑法》第28條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

《司法解釋》第4條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。第三十一頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于轉(zhuǎn)包合同（三）對轉(zhuǎn)包的處理

2、根據(jù)《合同法》第58條關(guān)于合同無效法律后果的規(guī)定：返還財產(chǎn)+損害賠償

《合同法》第58條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

《建筑法》第67條第1款：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓……

管理費在內(nèi)的違法所得既不屬于應返還財產(chǎn)也不屬于應賠償?shù)膿p失。第三十二頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于質(zhì)量責任（一）質(zhì)量缺陷和質(zhì)量責任

1、質(zhì)量缺陷

《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第3條本辦法所稱質(zhì)量缺陷，是指房屋建筑工程的質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準以及合同的約定。

工程質(zhì)量責任不適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》。

2、質(zhì)量義務(wù)參與建設(shè)項目的各方主體均對建設(shè)項目承擔質(zhì)量義務(wù)，該義務(wù)依據(jù)法律規(guī)定和合同約定確定

（1）建設(shè)單位質(zhì)量義務(wù)：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第7條建設(shè)單位應當將工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。第8條建設(shè)單位應當依法對工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購進行招標。

（2）勘察設(shè)計監(jiān)理單位質(zhì)量義務(wù)：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第19條勘察、設(shè)計單位必須按照工程建設(shè)強制性標準進行勘察、設(shè)計，并對其勘察、設(shè)計的質(zhì)量負責。

（3）施工單位質(zhì)量義務(wù)：《建筑法》第58條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責?！钡谌?，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于質(zhì)量責任(二)質(zhì)量責任承擔

問題：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用，如果有確切證據(jù)證明確實是由于承包人原因造成的，是否仍可向承包人主張質(zhì)量責任。

《建筑法》第61條規(guī)定，未經(jīng)驗收不得交付使用，同時規(guī)定驗收不合格亦不得交付使用。

《最高院施工合同解釋》第13條：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。”在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發(fā)包人違法法律規(guī)定，擅自或強行適用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔質(zhì)量責任。---司法解釋理解與適用綜上，即使有確切證據(jù)證明質(zhì)量責任系由承包人原因造成的，根據(jù)司法解釋的精神，發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用的，將很難向承包人主張質(zhì)量責任，當然地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)除外。第三十四頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于結(jié)算有關(guān)建設(shè)工程的結(jié)算，現(xiàn)行法律主要是：《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》財建[2004]369號《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》建設(shè)部令第107號

《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》建設(shè)部令第107號

第二條在中華人民共和國境內(nèi)的建筑工程施工發(fā)包與承包計價（以下簡稱工程發(fā)承包計價）管理，適用本辦法。本辦法所稱建筑工程是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。本辦法所稱房屋建筑工程，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程及室內(nèi)外裝飾裝修工程。本辦法所稱市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃氣、熱力、園林、環(huán)衛(wèi)、污水處理、垃圾處理、防洪、地下公共設(shè)施及附屬設(shè)施的土建、管道、設(shè)備安裝工程。

工程發(fā)承包計價包括編制施工圖預算、招標標底、投標報價、工程結(jié)算和簽訂合同價等活動。

第三十五頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于結(jié)算

《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》財建[2004]369號

第三條本辦法所稱建設(shè)工程價款結(jié)算（以下簡稱“工程價款結(jié)算”），是指對建設(shè)工程的發(fā)承包合同價款進行約定和依據(jù)合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結(jié)算的活動。

第三十六頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于結(jié)算《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》財建[2004]369號

第七條發(fā)包人、承包人應當在合同條款中對涉及工程價款結(jié)算的下列事項進行約定：（一）預付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式；（二）工程進度款的支付方式、數(shù)額及時限；（三）工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式；（四）發(fā)生工程價款糾紛的解決方法；（五）約定承擔風險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；（六）工程竣工價款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時限；（七）工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預扣方式及時限；（八）安全措施和意外傷害保險費用；

（九）工期及工期提前或延后的獎懲辦法；（十）與履行合同、支付價款相關(guān)的擔保事項。第三十七頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于結(jié)算《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》財建[2004]369號

第十一條工程價款結(jié)算應按合同約定辦理，合同未作約定或約定不明的，發(fā)、承包雙方應依照下列規(guī)定與文件協(xié)商處理：（一）國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章制度；（二）國務(wù)院建設(shè)行政主管部門、省、自治區(qū)、直轄市或有關(guān)部門發(fā)布的工程造價計價標準、計價辦法等有關(guān)規(guī)定；（三）建設(shè)項目的合同、補充協(xié)議、變更簽證和現(xiàn)場簽證，以及經(jīng)發(fā)、承包人認可的其他有效文件；

第三十八頁，共46頁。主講人：譚敬慧關(guān)于結(jié)算《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》財建[2004]369號

第十四條第（四）款工程竣工價款結(jié)算規(guī)定：發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，應按本辦法規(guī)定的期限（合同約