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第9頁共9頁辦理經(jīng)濟糾紛案件經(jīng)驗總結(jié)(一)____一、經(jīng)濟糾紛案件大都法律關(guān)系明確經(jīng)濟案件,相對于婚姻案件和刑事案件而言,屬于法律關(guān)系相對簡單的案件,經(jīng)濟案件,一般都有書面合同,雙方權(quán)利義務(wù)及違約責任都有明確約定,產(chǎn)生糾紛原因一般有:1、一方缺乏誠信;2、對合同條款理解與適用產(chǎn)生理解上的偏差;3、一方遲延履行,應(yīng)支付違約責任;4、一方違約解除合同;5、質(zhì)量或服務(wù)有問題;6、結(jié)算問題等等。經(jīng)濟糾紛案件重在合同約定和證據(jù),一般都能事先分析出案件勝敗與否,至于能否得到判決款項,很大程度上取決與對方的經(jīng)濟能力。法律關(guān)系明確,只要____好證據(jù)提交和做好必要的鑒定工作,案件判決結(jié)果一般和預(yù)測的相一致。二、經(jīng)濟糾紛案件不宜久拖不決案件勝訴后能否取得判決款項,很大程度取決于執(zhí)行力度和對方的財產(chǎn)能力,但對方的財產(chǎn)能力又隨時發(fā)生著變化,因此,要抓住時機起訴,速戰(zhàn)速決,俗話說“隔手的金子不如到手的銅”,對于被告財產(chǎn)狀況不好的,要盡快財產(chǎn)保全,如果沒有進行保全,盡可能的和解爭取被告早日支付價款或減少訴訟障礙以促使盡快判決和早日轉(zhuǎn)入執(zhí)行程序,對于財力雄厚的被告一般沒有必要進行財產(chǎn)保全,因為保全需要支付保全費和保證金。才外,經(jīng)濟糾紛案件一般涉及標的較大,如果拖延時間太長,可能會給原告造成資金短缺或資金浪費,會造成更大損失,被告深知這一點,經(jīng)常以此為籌碼要挾原告讓步進行談判。談判或訴訟和解,雙方都需要籌碼,這樣才會相對公平的達成和解協(xié)議或調(diào)解書。同時從效率原則考慮,也不應(yīng)久拖不決。有的當事人打官司為了賭氣,這就沒有必要了,既然是經(jīng)濟糾紛,一切圍繞經(jīng)濟服務(wù),而不應(yīng)當有賭氣成分在。三、注意預(yù)防糾紛和保留證據(jù)第一步,制定完善的合同條款。合同具有法律性質(zhì),甚至比法律還要重要,法律只是規(guī)定原則性的,具體權(quán)利義務(wù)和違約責任都是合同進行約定,法院判決主要依據(jù)是合同約定條款,因此合同的制定決定著糾紛是否產(chǎn)生和官司能否勝訴。第二步,注意保留證據(jù)。在合同履行過程中,必然會出現(xiàn)簽收、驗收、交接、通知、告知等行為,這些行為需要用書面資料加以提現(xiàn),這些書面資料就是將來的證據(jù)。很多大的銷售合同、建筑合同,在履行過程中會涉及到眾多的上述行為,需要有施工日志或監(jiān)理記錄,這些都是十分重要的證據(jù)。第三步,注意協(xié)商。無論哪一方違約,將協(xié)商放在第一位,將訴訟放在最后一位。協(xié)商過程最好有協(xié)商會議既要,讓雙方簽字,有了協(xié)商結(jié)果,及時形成書面協(xié)議。協(xié)議不得為訴訟制造障礙,比如:甲方本應(yīng)該支付乙方____萬元違約金,但協(xié)議結(jié)果是甲方一年內(nèi)一次性支付乙方違約金____萬元;在此,我不評價甲方讓步是否應(yīng)該,而是評價該條款是否得當。該條款明顯缺乏制約措施,可以這樣約定:甲方本應(yīng)支付____萬違約金,經(jīng)友好協(xié)商甲方在一年內(nèi)(或分筆)支付乙方____萬元違約金,免除乙方其余違約金義務(wù),但如果乙方預(yù)期未全額支付(包括任一筆),應(yīng)立即支付____萬元違約金。這樣約定就有了制約措施,如果按照先前約定,乙方如果拖延不支付,甲方還必須等到一年后才能訴訟,且只能要求____萬違約金,而不是本來的____萬違約金。四、重視執(zhí)行工作很多當事人只重視官司能否勝訴,而忽視了勝訴后能否得到判決款項。事實上,原告大都能夠勝訴,但是勝訴后得不到判決款項的確很多。這就是對執(zhí)行工作不重視或忽略。首先分析對方的財產(chǎn)能力,比如。土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、公司年檢、盈利虧損、業(yè)務(wù)、工程等等情況,首先對對方的財產(chǎn)狀況做出分析。其次,決策是否需要訴訟或訴前財產(chǎn)保全。再次,在執(zhí)行過程中,不要將所有希望寄托到法院執(zhí)行局,要積極提供可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索,這樣法院才會調(diào)查和執(zhí)行,做好通融工作。最后,如果被執(zhí)行人沒有財產(chǎn)可執(zhí)行,人去鏤空,或營業(yè)執(zhí)照被吊銷,或公司被注銷,要____公司注冊資本是否充實,股東是否有抽逃資金的行為,公司被注銷的,要看后續(xù)債務(wù)承擔的承諾。根據(jù)上述分析,決策是否需要追加股東的法律責任。五、經(jīng)濟紛紛案件類型繁多經(jīng)濟糾紛,形形色色,在我們的日常生活中主要遇到的有:1、施工、建筑合同糾紛;2、房屋買賣糾紛;3、供銷合同糾紛;4、合伙、聯(lián)建、合作糾紛;5、借貸、擔保糾紛;6、其他類型的經(jīng)濟糾紛。上述各類經(jīng)濟糾紛,雖然案由不同,雖然法律關(guān)系不同,但有一點是不變的,都是圍繞“合同約定”“證據(jù)”進行,萬變不離其中。針對上述不同類型的經(jīng)濟糾紛案件,我隨后逐一評論并舉出案例,以分析該類型案件特點和注意事項。勞動合同管理重點、難點問題。(一)勞動合同的訂立、解除應(yīng)注意的問題1、勞動合同的訂立、解除應(yīng)注意的問題:答:1:核實勞動者的身份;比如;學歷、身體條件,是否符合錄用條件,要求勞動者對提供的資料的真實性承擔法律責任。2、要求勞動者不存在和其他單位沒有解除合同和雖然解除合同還存在禁止禁業(yè)、或者保密情形。3、明確告知工作環(huán)境,工作地點,工作時間等相關(guān)的工作條件。4、休息,休假規(guī)定的告知。5、勞動報酬數(shù)額以及發(fā)放。6、社會保險的繳納。7、那種情況視為違約。8、對違約的處理等等。勞動合同解除,應(yīng)當注意的是。第一,盡量讓勞動者主動提出解除勞動合同,第二,注意平時的考核以及登記,并告知勞動者要求其簽字,將工資發(fā)放憑證,補償金發(fā)放憑證,解除勞動合同的理由,解除勞動合同的憑證,這些資料保存好,第三,將解除勞動合同的條件及結(jié)果告知工會,并通知勞動者本人,必要時可以送交勞動局備案。2、用人單位和勞動者在用工前訂立勞動合同,后因一方不實際履行合同而發(fā)生的爭議是否屬于勞動爭議。違約一方承擔何種法律責任。答:不屬于勞動爭議,違約方按照合同法的規(guī)定承擔責任,因為根據(jù)《____勞動合同法》第十條第三款規(guī)定:用人單位和勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關(guān)系自用工之日起開始建立。3、勞動合同期滿后不及時訂立勞動合同,用人單位是否需要支付勞動者雙倍工資。答:勞動合同期滿后,不及時簽訂勞動合同就是沒有勞動合同,這里就要按照《____勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的,應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。”4、對職工“自動離職”該如何定性。用人單位對勞動者按“自動離職處理”,其勞動合同的解除歸屬于勞動者還是歸屬于用人單位解除。這里主要參考____年勞動部____《____自動離職與曠工除名如何界定的復(fù)函》以及《____企業(yè)勞動爭議處理條例》第____條第____項自動離職指的是沒有經(jīng)過用人單位的批準或者沒有告知單位,勞動者擅自離開工作崗位或者單位的行為。這個事情主要看單位的規(guī)章制度是怎么規(guī)定的,如果達到了用人單位的開除條件,那么合同的解除權(quán)就歸屬于用人單位。這里又一點比較特殊,表面上是公司開除了員工,事實上是原告自己設(shè)計了公司開除他自己的事實,從這一點上來說,這是員工開除了公司。5、勞動者工作年限包括《勞動法》實施前后工齡的,其依法解除合同和違法解除合同得賠償如何計算。何種情形年限封頂。何種情形下工資封頂。答:根據(jù)《____勞動合同法》第97第三款規(guī)定:本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止,依照本法第____條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金的,經(jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算;辦法施行前按照當時有關(guān)的法律規(guī)定,用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?,按照當時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)《____勞動合同法》第47第二款規(guī)定。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資的三倍的,向其支付經(jīng)濟補償金的標準按職工月平均工資的三倍支付,向其支付經(jīng)濟補償金的年限最高不超過十二年。(二)年終獎的有效規(guī)定和發(fā)放及爭議的處理。1、離職員工的年終獎金如何避免發(fā)放。答;根據(jù)法律規(guī)定,獎金是工資的組成部分,工資要由勞動者和用人單位共同協(xié)商確定,但是獎金用人單位可以自由決定,雖然發(fā)放獎金以勞動者是否在冊作為條件是不妥當?shù)模怯萌藛挝贿€是很樂意這樣做,所以就難免在這里產(chǎn)生勞動爭議。如果做到年終獎不發(fā)放給離職員工而又不發(fā)生爭議了。用人單位在設(shè)立年終獎的時候就要科學,將年終獎的發(fā)放設(shè)計為在職勞動者,離職的沒有資格享受年終獎。2、年終獎如何才____經(jīng)濟補償金計算基數(shù)。要將年終獎從工資中剝離出來,只能有一個辦法,就是將年終獎納入《____工資總額組成的規(guī)定》第____條規(guī)定的不屬于工資的____項內(nèi)。就是將年終獎改頭換面變成該規(guī)定中的一個名目,比如;比如發(fā)放勞保用品費,給派送股份,發(fā)放股票、債權(quán)利息,自帶工具的工具費,生活困難補助等方式。3、如何自主決定年終獎的發(fā)放條件。答。這要經(jīng)過職工大會或者職工代表大會表決通過,或者經(jīng)工會同意,向勞動部門備案等方式??梢詫⒛杲K獎設(shè)計成工資基數(shù)減少的另一幌子,這請參照前面的方法解決??梢栽O(shè)計成在職員工,防止員工流失。4、年終獎爭議時效與舉證責任的確定問題。年終獎爭議也屬于勞動爭議,應(yīng)當適用勞動爭議仲裁調(diào)解法,所規(guī)定的訴訟時效,年終獎爭議的舉證責任應(yīng)當首先符合民事訴訟舉證規(guī)則。還要符合《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條發(fā)生勞動爭議,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的,用人單位應(yīng)當提供;用人單位不提供的,應(yīng)當承擔不利后果。(三)、經(jīng)濟補償金的合法計算發(fā)放和成本控制:1、合法降低經(jīng)濟補償金基數(shù)得方式有哪些。答。要降低公司支付補償金主要從兩個方面入手,一是減少工作年限,二是降低月工資,合法降低經(jīng)濟補償金基數(shù)就是降低月工資,根據(jù)《____工資總額組成的規(guī)定》第____條規(guī)定的不屬于工資的____項,想盡一切辦法將要發(fā)放的工資用該____種名稱發(fā)放,這是合法降低補償金基數(shù)的唯一方法。2、經(jīng)濟補償金的年限由何種特殊情形。答:經(jīng)濟補償金的年限有以下幾種特殊情形:1、非因勞動者原因工作調(diào)動的工作年限的計算;答。根據(jù)《____勞動合同法》第____條規(guī)定,勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?,新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。2、企業(yè)分立、合并后工作年限如何計算;答:《勞動部____對﹤關(guān)于終止或者解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問題____請示﹥的復(fù)函》第四條明確規(guī)定:因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質(zhì)、法人改變名稱等原因而改變工作單位的,其改變前的工作時間可以計算為在本單位的工作時間。對企業(yè)改制改組中已經(jīng)向職工支付經(jīng)濟補償金的,職工被改組改組企業(yè)重新錄用的,在解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金時,職工在改制前單位的工作年限可以不計算為改制后單位的工作年限。3、合資企業(yè)中工作年限如何計算;答:《勞動部____貫徹﹤外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定﹥有關(guān)問題的復(fù)函》第____條第____款規(guī)定:有合資、合作的中方單位安排到合資、合作企業(yè)工作的中方職工,其連續(xù)工齡按在原單位工作時間和合資、合作企業(yè)工作時間合并計算。4、____、復(fù)原、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡可否作為計發(fā)經(jīng)濟補償金的工作年限。答:《____兵役法》和____、____、中央____《軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部安置暫行辦法》(中發(fā)【____】____號)第____條以及____、中央____《____義務(wù)兵安置工作隨用人單位改革施行勞動合同制度____》(國發(fā)【____】____號)第5,條規(guī)定。軍人____、復(fù)原、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡,計算為接受單位的連續(xù)工齡。3、經(jīng)濟補償金協(xié)議如何避免員工算后賬。答。辦理經(jīng)濟糾紛案件經(jīng)驗總結(jié)(二)律師辦理醫(yī)療糾紛案件技巧醫(yī)療糾紛防范醫(yī)療糾紛案件律師實務(wù)這里重點介紹醫(yī)療損害賠償糾紛案件中,律師在為患方進行代理時,應(yīng)當注意的事項。(一)訴前準備1、咨詢接待。由于醫(yī)療糾紛案件與其他案件具有一些不同的特點,比如專業(yè)性比較強,風險比較高,這些問題要在咨詢接待時充分的與當事人溝通。在對醫(yī)學問題無法把握時,建議聘請專家輔助人。所謂專家輔助人,是指在科學、技術(shù)以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或經(jīng)驗的人員,根據(jù)當事人的聘請并經(jīng)法院準許,出庭輔助當事人對訴爭的案件事實所涉及的專門性問題進行說明或發(fā)表專業(yè)意見和評論的人。在醫(yī)療案件中,專家輔助人則是具備相應(yīng)醫(yī)學知識的人員,根據(jù)當事人的聘請并經(jīng)法院允許,出席醫(yī)療鑒定會及法庭審理,分析具體醫(yī)療行為是否存在過錯,患者出現(xiàn)的損害后果與醫(yī)療行為是否存在因果關(guān)系;以及對專業(yè)醫(yī)學術(shù)語、診療規(guī)范和常規(guī)進行說明。2、保全證據(jù)。包括復(fù)印封存病歷以及保全實物證據(jù),根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,患者有權(quán)復(fù)印、封存病歷資料。需要提醒的是,封存病歷時注意封存袋一頭一尾都要貼上封條,并要求醫(yī)療機構(gòu)出具封存證明;另外,對于疑似輸液、輸血或藥物等實物引起不良反應(yīng)的情況,應(yīng)及時封存。3、尸檢。尸體解剖的目的主要是查明死因,尸檢過程可以申請法醫(yī)參加;死者家屬可以委派代表觀察尸檢過程。4、分析案情。主要從醫(yī)院及醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)、病歷的真實性、患者損害后果產(chǎn)生原因、醫(yī)療行為是否符合診療規(guī)范、藥品及醫(yī)療器械的合法性問題等方面著手,專家輔助人對于分析案情有很大的幫助。(二)醫(yī)療案件的訴訟過程1、證據(jù)交換在證據(jù)交換階段,代理律師應(yīng)當注意查明醫(yī)師資質(zhì),病歷的完整、真實及合法性問題。2、醫(yī)療案件可能遇到的鑒定(1)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定設(shè)立的鑒定,根據(jù)最新的《司法鑒定程序通則》,法院為了查明案件事實,委托鑒定機構(gòu)進行的鑒定都屬于司法鑒定,所以,以前將醫(yī)療過錯及因果關(guān)系鑒定稱為司法鑒定,而將醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不稱為司法鑒定,現(xiàn)在看來,這個認識和稱呼應(yīng)該改一改了。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委托醫(yī)學會進行,目前很多地區(qū),如____開始實行異地醫(yī)學會鑒定,目的是為了鑒定更加客觀公正,排除熟人相互鑒定的弊端。(2)醫(yī)療過錯及因果關(guān)系鑒定(以下簡稱醫(yī)療過錯鑒定):醫(yī)療過錯鑒定在目前的司法實踐中,得到很多贊譽,理由是:該鑒定機構(gòu)不屬于衛(wèi)生行政系統(tǒng)主管,而是屬于司法行政系統(tǒng);醫(yī)療過錯鑒定只鑒定醫(yī)療行為是否存在過錯,以及與損害后果之間是否存在因果關(guān)系,而不鑒定是否構(gòu)成醫(yī)療事故;醫(yī)療過錯鑒定文書分析意見比較詳細,說理比較充分。(3)傷殘鑒定。這個鑒定一般是患方提出,鑒定機構(gòu)僅對患者的損害后果進行鑒定,而不去分析因果關(guān)系,鑒定的范圍值得重視(與醫(yī)療爭議有關(guān))。(4)"三期"鑒定。即營養(yǎng)、護理、休息期限的鑒定。(5)文書鑒定。一般是針對醫(yī)療文書是否存在被篡改情況而進行的鑒定,這個鑒定需要提出鑒定的一方有比較多的鑒定知識,鑒定種類有文字形成時間、打印形成時間、筆跡鑒定等等。(6)拆封鑒定。這個鑒定的目的是判斷病歷資料被封存以后是否被拆封過。(7)藥物質(zhì)量檢測。這主要是針對疑為假藥、劣藥導致?lián)p害后果的鑒定。(8)醫(yī)療器械質(zhì)量檢測。這針對的是醫(yī)療器械的品質(zhì)進行檢測。(9)尸檢。對死者進行尸體解剖,主要目的是鑒定死亡原因。另外,還有其他一些用的很少的鑒定。需要注意的是,任何一種鑒定,其實本質(zhì)上都是一種專家證言,如何申請鑒定。選擇誰來鑒定。如何鑒定。鑒定以后如何質(zhì)證。都是值得我們思考的問題。3、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的注意問題(1)書寫陳述書、爭議要點根據(jù)目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度設(shè)計,醫(yī)學會接到鑒定委托以后,會要求醫(yī)患雙方提供案件的爭議要點和陳述書,在開鑒定會之前發(fā)給鑒定專家。所以,具體明確的爭議要點是幫助當事人獲得滿意鑒定結(jié)論的第一步。(2)抽簽很多人都不重視這個程序,或者只在乎有沒有法醫(yī)參加。實際上,抽簽是鑒定中很重要的環(huán)節(jié),在很大程度上會影響鑒定的結(jié)論。抽簽首先要注意的是,抽什么學科的專家來進行鑒定。一般情況下,在法律規(guī)定的框架內(nèi),醫(yī)學會給予一個建議,比如一個闌尾炎的手術(shù)做壞了,醫(yī)學會就安排普外科的醫(yī)生進行鑒定,但是,很多案件事實上涉及多個學科,比如,診斷為甲狀腺腺瘤的患者,進行了甲狀腺大部切除術(shù),術(shù)后,發(fā)現(xiàn)聲音嘶啞,病理報告為甲狀腺腫大伴結(jié)節(jié)形成。這個案件如果進行鑒定,醫(yī)學會可能會安排普外科醫(yī)生進行鑒定。這就存在一個問題,聲音嘶啞是損傷了喉返神經(jīng),普外科醫(yī)生進行鑒定沒有問題,可是,甲狀腺腫大是否首選手術(shù)治療。就最好有內(nèi)分泌科醫(yī)生參與鑒定。還有,即使普外科醫(yī)生進行闌尾炎這樣的常見手術(shù),也要考慮是否應(yīng)當有其他學科參加,比如一個闌尾炎術(shù)后腎衰竭的患者,這個案例抽簽就不僅有普外科專家,還要有腎內(nèi)科。由于專科不一樣,鑒定專家的視角、認識水平會不一樣,如果沒有選到合適的專家,鑒定結(jié)論可能會有很大不同。上述這個問題,醫(yī)學會也會注意聽取當事人的意見,如果在抽簽時,當事人對專家類別提出異議,醫(yī)學會則會中止抽簽,對當事人的意見提交醫(yī)學會工作例會討論后再行安排。在選取了專科之后,接下來就是定什么學科為主要學科,這個問題的重要性就不言而喻了,爭議焦點所涉及的??畦b定人員越多,對問題的討論也會越徹底,還可以防止"一言堂"。(3)醫(yī)療鑒定會應(yīng)注意的問題在目前的醫(yī)療案件中,存在兩個誤區(qū)。第一個誤區(qū)是患方認為先鑒定再說,鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故(或有過錯)再起訴;第二個誤區(qū)認為鑒定是專家的事,只要自己到場說明一下情況就可以了。實際上,醫(yī)療案件的核心就在鑒定,決定著訴訟是否成功;如果勝訴,決定著勝訴是否徹底。所以,不重視鑒定,后果是非常嚴重的。在鑒定會上,要注意鑒定專家不是法律專業(yè)人士,所以,鑒定會的發(fā)言與法庭辯論有很大區(qū)別,如果將參加鑒定會形象的比喻為一場戰(zhàn)爭,則可以分為上中下三策:下策為陳述事實經(jīng)過,讓專家判定有無醫(yī)療過錯;中策為有針對性的提出問題,請鑒定專家回答;上策則為分析問題,說服鑒定專家接受并形成鑒定文書;需要提醒的是,鑒定專家是中立的,中立包含被動的意思,正因為這個原因,就不要奢望鑒定專家變成你的代理人,厚厚的病歷資料,在一兩個小時內(nèi)完整的看完是不現(xiàn)實的,當事人要更加積極、主動的參與鑒定。(4)鑒定費的承擔請注意《醫(yī)療事故處理條例》第三十四條的規(guī)定,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,可以收取鑒定費用。經(jīng)鑒定,屬于醫(yī)療事故的,鑒定費用由醫(yī)療機構(gòu)支付;不屬于醫(yī)療事故的,鑒定費用由提出醫(yī)療事故處理申請的一方支付。4、開庭審理的重點(1)案由的選擇前面我們講到,今____要講醫(yī)療損害賠償糾紛案件,也就是說,除了醫(yī)療損害賠償糾紛,還有其他的案由,根據(jù)____年____月____日正式施行的《民事案由規(guī)定》,涉及醫(yī)療糾紛案件的案由還有醫(yī)療服務(wù)合同糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量損害賠償糾紛、放射性污染侵權(quán)糾紛等。(2)證據(jù)規(guī)則的運用大家都知道,醫(yī)療侵權(quán)案件適用"舉證倒置",我建議律師朋友能夠?qū)?舉證倒置"做更多的了解,事實上,并不是所有的舉證責任都是由醫(yī)院承擔,患方有初步舉證的義務(wù),另外,在證據(jù)規(guī)則的運用上,舉證責任也是可以轉(zhuǎn)移的。(3)證據(jù)的提交和質(zhì)證醫(yī)療糾紛案件中,對鑒定結(jié)論的質(zhì)證應(yīng)當作為重點,主要針對鑒定書涉及的責任程度、傷殘等級以及醫(yī)療依賴等問題。講到專家輔助人,在對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證時,專家輔助人可以對醫(yī)療鑒定進行更為專業(yè)的質(zhì)證,這將為提高庭審質(zhì)量提供專業(yè)幫助。法官之所以過分依賴鑒定結(jié)論的重要原因是如果自行否認鑒定結(jié)論,將承擔巨大的專業(yè)風險,很容易被指責為"外行審判內(nèi)行"、濫用權(quán)力、不尊重科學。在沒有專家輔助人的情況下,即使鑒定專家出庭,鑒定結(jié)論也得不到有效的質(zhì)證,很難達到理想的庭審效果。如果引入專家輔助人制度,作為具備醫(yī)學專業(yè)知識的專家輔助人,可以認真研究鑒定過程及鑒定結(jié)論,在法官的主持下,可以通過向鑒定專家提問的方式,還原鑒定形成的過程以及得出鑒定結(jié)論所依據(jù)的事實和材料,以增強鑒定的透明度,使法官及雙方當事人對送鑒材料是否適當、鑒定程序是否合法、鑒定所依據(jù)的事實及理論是否可靠等一目了然。還有一些特殊類型證據(jù),如證人、錄音錄像資料,在很多案件中也有很大作用。(4)法庭辯論。辦理經(jīng)濟糾紛案件經(jīng)驗總結(jié)(三)經(jīng)濟學院人力資源管理(3)班葛艷____1104603經(jīng)濟糾紛案件案例簡介:____年,被告(大酒店)公開招標裝修工程,包括原告(裝飾工程公司的數(shù)家公司參與投標,原告的投標書上報價一欄寫明“裝修款不超過____萬元”。原告中標后,雙方簽訂了工程承包合同書,約定:原告對被告的酒店裝修工程實施總承包,該工程應(yīng)于____年____月底完成。合同第三條為:“裝修款暫定為____萬元,預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意,并經(jīng)____銀行審核,不再更改?!焙贤炗喓?,被告向原告支付了____萬預(yù)付款,原告開始施工。數(shù)月后,原告提出一些裝修項目變化、材料漲價,工程造價應(yīng)提高至____萬元。被告拒絕。雙方產(chǎn)生爭議,原告中止了工程。后雙方達成協(xié)議:裝修款定為____萬元,并請銀行進行了審核,三方在價款協(xié)議書上均已簽字。底,工程結(jié)束,被告于驗收后接受并開業(yè),但一直拒付____萬元工程款。雙方無法達成共識,原告便于____年____月訴至法院,請求被告支付工程款庭審情況:被告的答辯理由是:裝修款實際超出原投標書和合同規(guī)定的____萬元;該酒店為國有企業(yè),應(yīng)經(jīng)審計部門對工程款審計。審計部門對工程進行了審計,結(jié)論為:未發(fā)現(xiàn)違反財經(jīng)紀律,但工程款按市價計過高。被告遂提出應(yīng)按審計意見降低工程款____萬元,原告延期完工,應(yīng)付賠償責任。被告認為應(yīng)依投標書、合同規(guī)定和審計意見來確定工程款,并提起反訴,要求原告承擔遲交工程的責任。原告認為:雙方簽訂的工程承包書合法有效,原告工程無質(zhì)量爭議。被告應(yīng)按三方最后簽訂的價款協(xié)議書的規(guī)定支付工程款。理由為:1、工程款的數(shù)額只能以合同確定。招標屬要約邀請行為,投標是要約行為。但雙方一旦訂立了合同,其權(quán)力義務(wù)就應(yīng)依合同確定?!墩袠送稑朔ā分袕娬{(diào)應(yīng)當按合同而非投標書來履行合同,這表明合同書與投標書的內(nèi)容可以不一致,不一致時應(yīng)依合同規(guī)定來履行。在本案中,投標書與合同約定的價款不一致,合同已修改了投標書的內(nèi)容,就應(yīng)按修改后的合同條款來確定工程款。2、合同內(nèi)容變更后,應(yīng)以最終協(xié)議內(nèi)容確定價款。合同第三條規(guī)定。辦理經(jīng)濟糾紛案件經(jīng)驗總結(jié)(四)1、當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議,一方要求重新結(jié)算的,如何處理。當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議,一方在訴訟中要求重新結(jié)算的,不予支持,但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機構(gòu)認定為無效或撤銷的除外。建設(shè)工程施工合同無效,但工程經(jīng)竣工驗收合格,當事人一方以施工合同無效為由要求確認結(jié)算協(xié)議無效的,不予支持。2、承包人項目經(jīng)理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定。施工合同履行過程中,承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為,原則上應(yīng)當認定為職務(wù)行為或表見代理行為,對承包人具有約束力,但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。3、當事人工作人員簽證確認的效力如何認定。當事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的,依照其約定,除法定代表人外,其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力,但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外;沒有約定或約定不明,當事人工作人員所作的簽證確認是其職務(wù)行為的,對該當事人具有約束力,但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。4、工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定。工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件,涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的,原則上對發(fā)包人具有約束力,涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的,原則上對發(fā)包人不具有約束力,但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。5、固定總價合同履行中,當事人以工程發(fā)生設(shè)計變更為由要求對工程價款予以調(diào)整的,如何處理。建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算,在實際履行過程中,因工程發(fā)生設(shè)計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減,當事人要求對工程價款予以調(diào)整的,應(yīng)當嚴格掌握,合同對工程價款調(diào)整有約定的,依照其約定;沒有約定或約定不明的,可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結(jié)算,無法參照約定標準結(jié)算的,可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算。主張工程價款調(diào)整的當事人應(yīng)當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責任。6、固定價合同履行過程中,主要建筑材料價格發(fā)生重大變化,當事人要求對工程價款予以調(diào)整的,如何處理。建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算,在實際履行過程中,鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化,超出了正常市場風險的范圍,合同對建材價格變動風險負擔有約定的,原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明,該當事人要求調(diào)整工程價款的,可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的,在此期間的建材差價部分工程款,由過錯方予以承擔。7、固定總價合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程價款如何確定。建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算,承包人未完成工程施工,其要求發(fā)包人支付工程款,經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款,兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù),再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。當事人就已完工程的工程量存在爭議的,應(yīng)當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定;不能確定的,應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。8、承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,如何處理。建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù),但未明確約定逾期不答復(fù)即視為認可竣工結(jié)算文件,承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,不予支持。建設(shè)工程施工合同對此未作明確約定,承包人僅以原建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定,或者《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(gf-____-0201)通用條款第33.3條的約定為依據(jù),要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,不予支持。9、“黑白合同”中如何結(jié)算工程價款。法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程,或者未規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程,但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案,當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設(shè)工程,實際也未依法進行招投標,當事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進行了備案,備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當以當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的,可以參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。10、“黑白合同”中如何認定實質(zhì)性內(nèi)容變更。招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結(jié)果的協(xié)議,應(yīng)當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾,亦應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。備案的中標合同實際履行過程中,工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化,當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的,屬于正常的合同變更,應(yīng)以上述文件作為確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。11、無效建設(shè)工程施工合同中的工程價款如何確定。建設(shè)工程施工合同無效,但工程經(jīng)竣工驗收合格,當事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的,應(yīng)予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的,應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的,不予支持。12、《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定?!督忉尅分械摹皩嶋H施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人,即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)
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