2021年法律職業(yè)資格《主觀題》試題（網(wǎng)友回憶版）

2021年法律職業(yè)資格《主觀題》試題（網(wǎng)友回憶版）[問答題]1.材料一：推進(jìn)全面依法治國是國家治理（江南博哥）的一場深刻變革，必須以科學(xué)理論為指導(dǎo)，加強(qiáng)理論思維，不斷從理論和實(shí)踐的結(jié)合上取得新成果，總結(jié)好、運(yùn)用好黨關(guān)于新時(shí)代加強(qiáng)法治建設(shè)的思想理論成果，更好指導(dǎo)全面依法治國各項(xiàng)工作?！?020年11月160—17日習(xí)近平在中央全面依法治國工作會議上的重要講話材料二：黨的十八大以來，黨中央對全面依法治國作出一系列重大決策，提出一系列全面依法治國新理念、新思想、新戰(zhàn)略，，明確了全面依法治國的指導(dǎo)思想、發(fā)展道路、工作布局、重點(diǎn)任務(wù)。這些新理念、新思想、新戰(zhàn)略，是全面依法治國的根本遵循，必須長期堅(jiān)持、不斷豐富發(fā)展?！?018年8月24日習(xí)近平在中央全面依法治國委員會第一次會議上的重要講話材料三：立足我國國情和實(shí)際，加強(qiáng)對社會主義法治建設(shè)的理論研究，盡快構(gòu)建體現(xiàn)我國社會主義性質(zhì)，具有鮮明中國特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色的法治理論體系和話語體系。堅(jiān)持和發(fā)展我國法律制度建設(shè)的顯著優(yōu)勢，深入研究和總結(jié)我國法律制度體系建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)中國特色社會主義法治體系創(chuàng)新發(fā)展?！斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》問題：結(jié)合習(xí)近平法治思想的核心要義，談?wù)勀銓Ξ?dāng)前和下一個(gè)階段推進(jìn)全面依法治國需重點(diǎn)抓住的“十一個(gè)堅(jiān)持”的認(rèn)識。答題要求：（1）無觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分；（2）觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；（3）總字?jǐn)?shù)不少于600字。參考答案：詳見解析參考解析：全面依法治國的總目標(biāo)、習(xí)近平法治思想的宏觀意義和微觀意義：全面依法治國的總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。這就是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國特色社會主義制度，貫徹社會主義法治國家。形成完備的法治規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、高效的法治實(shí)施體系、完善的黨內(nèi)法規(guī)體系。堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會一體化建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。習(xí)近平法治思想是馬克思法治理論同中國實(shí)際相結(jié)合的最新成果；習(xí)近平法治思想是在法治法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求；習(xí)近平法治思想是對黨領(lǐng)導(dǎo)法治建設(shè)豐富實(shí)踐和寶貴經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)；習(xí)近平法治思想是引領(lǐng)法治中國建設(shè)實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的思想旗幟?！敬鸢秆灾欣砑纯伞縖問答題]2.案情：2017年，趙某敲詐勒索周某10萬元，否則將通過網(wǎng)絡(luò)公布隱私。周某害怕，就按照趙某的指示，將10萬元現(xiàn)金放到指定的垃圾桶旁邊。趙某將該事情真相告訴了劉某，讓劉某去垃圾桶旁邊取錢，劉某取到后與趙某平分,每人得5萬。（事實(shí)一）2018年，趙某前往王某家盜竊，竊取一臺筆記本電腦。下樓離開時(shí)，誤以為李某是回家的王某。為了窩藏贓物，將李某打成輕傷。事實(shí)上，李某只是來樓里貼小廣告的，對趙某盜竊的事實(shí)并不知情。（事實(shí)二）2019年，楊某欠劉某債務(wù)到期沒有償還，劉某想要向楊某索取債務(wù)。趙某出主意說：“我們把他綁起來逼他還錢”，劉某同意。二人將楊某拘禁后，楊某說：“你們把我綁起來我沒辦法還錢，就算你們把我放了我也沒錢還”。兩天后，趙某出主意說把楊某的大拇指砍下來，劉某同意，后來二人將楊某的大拇指砍下（重傷）。（事實(shí)三）2020年，趙某的妻子萬某發(fā)現(xiàn)趙某犯罪后勸其自首，趙某不從，惱羞成怒想要勒死妻子。正在拿皮帶勒萬某脖子的時(shí)候。萬某叫喊，聽到呼喊的兩個(gè)孩子跑過來（一個(gè)3歲，一個(gè)5歲），趙某覺得不應(yīng)該當(dāng)著兩個(gè)孩子的面殺死妻子，于是停止行兇，僅造成萬某輕傷。（事實(shí)四）【問題】：（1）對于事實(shí)一，有觀點(diǎn)認(rèn)為劉某成立敲詐勒索罪，請說明理由？有觀點(diǎn)認(rèn)為劉某成立侵占罪，請說明理由？（2）對于事實(shí)二，有觀點(diǎn)認(rèn)為趙某成立事后（轉(zhuǎn)化型）搶劫，理由有哪些？有觀點(diǎn)認(rèn)定趙某成立盜竊罪和故意傷害罪，理由有哪些？（3）對于事實(shí)三，有觀點(diǎn)認(rèn)為趙某、劉某僅成立故意傷害罪一罪，理由是什么？有觀點(diǎn)認(rèn)為成立非法拘禁罪與傷害罪數(shù)罪并罰，理由是什么?（4）對于事實(shí)四，有人認(rèn)為是構(gòu)成犯罪中止，理由為何？有人認(rèn)為是犯罪未遂，理由為何?參考答案：詳見解析參考解析：（1）劉某后續(xù)加入行為的定性的關(guān)鍵在于劉某加入之時(shí)，趙某的敲詐勒索行為是否實(shí)行終了。一般而言，在沒未遂、中止事由的情況下，以犯罪既遂之時(shí)為實(shí)行行為終了之時(shí)。對于敲詐勒索罪而言，行為人排除被害人對財(cái)產(chǎn)的占有，將財(cái)產(chǎn)設(shè)定為自己或者第三人占有，就是本罪的既遂之時(shí)。因此，事實(shí)一中，趙某的敲詐勒索行為是否實(shí)行終了（既遂），關(guān)鍵在于是否認(rèn)定趙某實(shí)際占有劉某放置在指定的垃圾桶旁邊的10萬元現(xiàn)金。對此，刑法理論存在兩種觀點(diǎn)，分別為控制說（通說）和失控說?！翱刂普f”要求行為人實(shí)際控制財(cái)物。被害人周某將財(cái)物放在指定垃圾桶旁時(shí)，財(cái)物雖已經(jīng)脫離周某占有，但仍未被趙某實(shí)際占有，趙某實(shí)施的敲詐勒索行為還未既遂，也即趙某的敲詐勒索行為尚未實(shí)行終了。則劉某中途加入，去垃圾桶旁邊取錢的行為與趙某的敲詐勒索行為既遂之間有物理上的因果性，成立敲詐勒索罪的承繼的共犯?！笆Э卣f”認(rèn)為只要被害人失去對財(cái)物的控制，就認(rèn)定行為人取得財(cái)物，那么當(dāng)被害人周某將財(cái)物放在指定垃圾桶旁時(shí)，周某已經(jīng)失去對財(cái)物的控制，此時(shí)，就可認(rèn)定趙某的敲詐勒索行為既遂（實(shí)行終了），劉某取走垃圾桶旁邊10萬元的行為與趙某的敲詐勒索行為無關(guān)。劉某取走垃圾桶旁邊的財(cái)物屬于侵占無人占有的財(cái)物，成立侵占罪。（2）本案的關(guān)鍵在于行為人在主觀上為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證，但客觀上不存在防止行為人窩藏贓物、毀滅罪證或是抓捕行為人的人，而對無關(guān)第三人實(shí)施暴力或以暴力相威脅行為的是否成立事后搶劫。換言之，存在主觀上的關(guān)聯(lián)性，但無客觀上的關(guān)聯(lián)性時(shí)，是否成立事后搶劫。對此，刑法理論上存在兩種觀點(diǎn)。分別是肯定說和否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，對無關(guān)第三人實(shí)施暴力或以暴力相威脅行為的成立事后搶劫。刑法只是規(guī)定行為人必須出于窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證三種特定目的之一，沒有將暴力的對象限定為被害人或抓捕者，也即不要求暴力行為與窩藏贓物的目的之間存在客觀上的關(guān)聯(lián)性。據(jù)此，本案中，趙某為了窩藏贓物，將來樓里貼小廣告的李某打成輕傷的行為成立事后搶劫。否定說認(rèn)為，對無關(guān)第三人實(shí)施暴力或以暴力相威脅行為的不成立事后搶劫。刑法將轉(zhuǎn)化搶劫中暴力的對象限定為被害人或抓捕者，要求暴力行為與窩藏贓物的目的之間存在客觀上的關(guān)聯(lián)性。據(jù)此，本案盡管出于窩藏贓物的目的，但對來樓里貼小廣告的李某（無關(guān)第三人）實(shí)施暴力，致其輕傷的行為不成立轉(zhuǎn)化型搶劫，僅成立盜竊罪和故意傷害罪，數(shù)罪并罰。（3）1）.非法拘禁罪與傷害罪數(shù)罪并罰：為索取債務(wù)非法拘禁他人的，以非法拘禁罪論論處?？车舸竽粗傅男袨閷儆诜欠ň薪膶?shí)行行為之外的暴力行為，構(gòu)成非法拘禁罪與故意傷害罪，數(shù)罪并罰。2）.只成立故意傷害罪一罪：非法拘禁又使用暴力致人傷殘或死亡，不論故意或過失法律擬制全案綜合判定為故意傷害罪或故意殺人一罪。本案按照這個(gè)觀點(diǎn)只成立故意傷害罪一罪。（4）1）.主觀說認(rèn)為，行為人自動放棄的自動性出于能達(dá)目的而不欲的，是犯罪中止。2）.限定主觀說認(rèn)為行為人出于真誠懺悔而放棄犯罪行為，視為中止，對行為人要求自動性要求較高，所以行政人成立未遂?？陀^說認(rèn)為從一般人看來行為人是能達(dá)目的而不欲還是欲達(dá)目的而不能，本案中存在一般人認(rèn)為的倫理上的障礙，認(rèn)定為未遂。[問答題]3.案情：某縣柯城公司以競標(biāo)方式獲取永新區(qū)內(nèi)某地的使用權(quán)，不久因土地開發(fā)經(jīng)營需要，柯城公司開始組織進(jìn)行該地塊居民的拆遷補(bǔ)償工作。期間，有兩戶“釘子戶”拒不接受拆遷協(xié)議，并極力阻止柯城公司開展拆遷活動，為此，在柯城公司股東賈某、趙某的授意安排下，員工宋某、李某帶領(lǐng)部分社會閑雜人員，多次以拋磚頭、貼標(biāo)語、播放噪音等方式，干擾兩戶釘子戶居民的正常家庭生活，因不堪其擾，兩戶居民向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。宋某在偵查階段即認(rèn)罪認(rèn)罰，并且具有重大立功表現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序?qū)ζ渥龀钒柑幚?。審查起訴階段，賈某，趙某均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，并簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。其中趙某因未委托辯護(hù)人而申請值班律師馬某幫助后，賈某及趙某、李某被當(dāng)?shù)貦z察院起訴，本案引發(fā)了社會廣泛關(guān)注，輿論反響強(qiáng)烈。另外，經(jīng)查柯城公司在競標(biāo)上述地塊時(shí)，曾以單位名義向永新區(qū)副區(qū)長行賄200萬元，當(dāng)?shù)乇O(jiān)察部門展開立案?！締栴}】<1>.如何理解認(rèn)罪認(rèn)罰中的“重大立功”？公安機(jī)關(guān)因此撤銷案件應(yīng)當(dāng)經(jīng)過何種法定程序？<2>.一審法院在審理柯城公司涉嫌單位行賄一案中，如果賈某和趙某均被指控為直接責(zé)任人員，法院應(yīng)如何確定訴訟代表人參加訴訟的？請說明理由。？<3>.值班律師馬某在偵查階段的地位和職責(zé)是什么？如果審判時(shí)趙某仍未委托辯護(hù)人，值班律師能否出庭辯護(hù)？<4>.本案一審法院應(yīng)如何組成合議庭審理本案？該合議庭成員應(yīng)如何分工？請說明理由。<5>.尋釁滋事一案判決后，若當(dāng)事人提出上訴，二審期間監(jiān)察機(jī)關(guān)就公司單位行賄的線索調(diào)查終結(jié)移送檢察院審查起訴，法院應(yīng)如何處理？<6>.本案二審經(jīng)審理認(rèn)為，賈某和趙某的犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，但李某犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足,對此二審法院應(yīng)如何處理？參考答案：詳見解析參考解析：<1>.（1）依據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，“重大立功”是指犯罪分子有檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為；提供偵破其他重大案件的重要線索；阻止他人重大犯罪活動；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；對國家和社會有其他重大貢獻(xiàn)等表現(xiàn)。此處的“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標(biāo)準(zhǔn)，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或全國范圍內(nèi)有較大影響等情形。（2）依據(jù)《公安部規(guī)定》第188條第1款的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對宋某撤銷案件，應(yīng)當(dāng)層報(bào)公安部，由公安部商請最高人民檢察院核準(zhǔn)后撤銷案件。報(bào)請撤銷案件的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)同時(shí)將相關(guān)情況通報(bào)同級人民檢察院。<2>.本案中對于單位犯罪，一審法院可以從以下方面確定訴訟代表人：（1）被告單位的訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)是柯城公司的法定代表人、實(shí)際控制人或者主要負(fù)責(zé)人；（2）法定代表人、實(shí)際控制人或者主要負(fù)責(zé)人被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員或者因客觀原因無法出庭的，應(yīng)當(dāng)由柯城公司委托其他負(fù)責(zé)人或者職工作為訴訟代表人。但是，有關(guān)人員被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員或者知道案件情況、負(fù)有作證義務(wù)的除外；（3）若仍難以確定訴訟代表人，可以由柯城公司委托律師等單位以外的人員作為訴訟代表人，但該律師不得同時(shí)擔(dān)任柯城公司或者賈某、趙某的辯護(hù)人；（4）若訴訟代表人不符合前述規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)要求某縣檢察院另行確定訴訟代表人。<3>.（1）值班律師并非犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人，根據(jù)《值班律師工作辦法》第二條的規(guī)定，值班律師是為沒有辯護(hù)人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的律師。根據(jù)《值班律師工作辦法》第六條，值班律師的職責(zé)主要包括以下幾個(gè)方面：提供法律咨詢；提供程序選擇建議；幫助犯罪嫌疑人、被告人申請變更強(qiáng)制措施；對案件處理提出意見；幫助犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬申請法律援助；法律法規(guī)規(guī)定的其他事項(xiàng)。值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，還應(yīng)當(dāng)提供以下法律幫助：首先，向犯罪嫌疑人、被告人釋明認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和法律規(guī)定；其次，對人民檢察院指控罪名、量刑建議、訴訟程序適用等事項(xiàng)提出意見；最后，犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書時(shí)在場。（2）值班律師不能出庭辯護(hù)。根據(jù)《值班律師工作辦法》第六條的規(guī)定，值班律師可以為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢，提供程序選擇建議，幫助申請變更強(qiáng)制措施，對案件處理提出意見，幫助申請法律援助等法律幫助?？梢?，值班律師僅提供基本的法律幫助服務(wù)，不是真正的辯護(hù)人，值班律師沒有出庭辯護(hù)的資格。<4>.根據(jù)《高法解釋》第213條的規(guī)定，本案涉及征地拆遷，且社會影響重大，由審判員和人民陪審員組成七人合議庭進(jìn)行審理。根據(jù)《高法解釋》第215條的規(guī)定，人民陪審員對事實(shí)問題可以發(fā)表意見，進(jìn)行表決，但是對于法律問題可以發(fā)表意見，不得參加表決。法官對事實(shí)問題和法律問題均可進(jìn)行表決。<5>.《刑事訴訟法解釋》第24條規(guī)定：“人民法院發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪被起訴的，可以并案審理；涉及同種犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)并案審理。人民法院發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪被審查起訴、立案偵查、立案調(diào)查的，可以參照前款規(guī)定協(xié)商人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)并案處理，但可能造成審判過分遲延的除外。根據(jù)前兩款規(guī)定并案處理的案件，由最初受理地的人民法院審判。必要時(shí)，可以由主要犯罪地的人民法院審判。"第25條規(guī)定：“第二審人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪沒有判決的，參照前條規(guī)定處理。第二審人民法院決定并案審理的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回第一審人民法院，由第一審人民法院作出處理?！钡诙彿ㄔ喊l(fā)現(xiàn)柯城公司涉嫌單位犯罪被審查起訴的，可以協(xié)商檢察院并案處理，但可能造成審判過分遲延的除外；若第二審法院決定并案審理，應(yīng)當(dāng)發(fā)回第一審法院，由第一審法院作出處理。<6>.將李某發(fā)回原審人民法院重新審判。原審法院重新作出判決后，李某上訴或者檢察院抗訴，賈某、趙某的案件尚未作出第二審判決、裁定的，第二審法院可以并案審理。法律依據(jù)：《刑事訴訟法解釋》第404條第二款：有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足或者有新的犯罪事實(shí)需要追訴，且有關(guān)犯罪與其他同案被告人沒有關(guān)聯(lián)的，第二審人民法院根據(jù)案件情況，可以對該部分被告人分案處理，將該部分被告人發(fā)回原審人民法院重新審判。[問答題]4.案情：楓橋公司通過以物抵債取得了一棟樓的所有權(quán)，獲得了一棟寫字樓的所有權(quán)，位于s市a區(qū)。這棟寫字樓一共20層，其中楓橋公司1-17層自己使用，將第18、19、20三層進(jìn)行出租。恒通公司分立出甲、乙、丙三個(gè)子公司，其中甲公司為全資子公司、乙為其控股子公司、丙公司為其參股子公司。甲、乙、丙三個(gè)公司與楓橋公司簽訂租賃合同，分別承租第18、19、20層。租賃合同中約定月租金為90萬元，三個(gè)月一付，不能對基本工程（硬裝修）進(jìn)行改造，但其他部分可以自行裝修。另外約定合同履行發(fā)生糾紛由楓橋公司所在地t市b區(qū)法院管轄。恒通公司為甲乙丙三個(gè)子公司的租金支付義務(wù)出具獨(dú)立保函為合同承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。甲公司進(jìn)場后，發(fā)現(xiàn)樓層通風(fēng)設(shè)備有問題，楓橋公司反復(fù)修也沒好。于是甲公司就自行修，花費(fèi)維修費(fèi)60萬元。甲公司主債該60萬來抵租金，楓橋公司不同意。于是甲公司第二個(gè)季度只向楓橋公司賬戶打了30萬元。楓橋公司將甲公司以及恒通公司訴至法院，要求二者支付租金。訴訟中，楓橋公司主張甲公司已經(jīng)支付的30萬元并非租金，而是另一個(gè)合同的貨款，要求其支付90萬租金本金與遲延履行的利息。而楓橋公司則主張60萬維修款的抵銷。法院最終判決：支持楓橋公司訴訟請求，甲公司償還租金90W和利息(同期利息計(jì)算)，恒通公司承擔(dān)連帶責(zé)任。恒通公司承擔(dān)連帶責(zé)任后可以向甲公司追償。一日，乙公司的合作伙伴丁公司來乙公司辦公室洽談合作項(xiàng)目，欲簽訂標(biāo)的額為5000萬的保理合同。丁公司派來的錢某將車停在楓橋公司停車場，不料大風(fēng)刮來大樹斷了，砸到丁某的車，錢某修車花費(fèi)數(shù)十萬元，因修理費(fèi)問題與乙公司、楓橋公司發(fā)生糾紛。據(jù)查，寫字樓的租戶很早之前就曾反應(yīng)過樓下的樹比較危險(xiǎn)，需要加固，但楓橋公司沒有反應(yīng)。楓橋公司抗辯自己不知道，法院查出來是楓橋公司的員工忘記將此事記載，楓橋公司確實(shí)不知情。乙公司對此事也完全不知情。因?yàn)槠嚰m紛一事,丁公司與乙公司關(guān)系也不是很好，最終導(dǎo)致保理合同沒有簽訂。丙公司見甲公司和乙公司與楓橋公司的合同不是太順心，于是就把20層樓直接轉(zhuǎn)租給了戊公司。楓橋公司因?yàn)榍穫桶逊孔诱w賣給了己公司，但并沒有通知甲乙丙公司，甲公司欲主張第18層的優(yōu)先購買權(quán)，由此又引發(fā)爭議。【問題】<1>.楓橋公司起訴時(shí)由哪個(gè)法院管轄?<2>.楓橋公司主張30萬屬于另一個(gè)合同款項(xiàng)的事實(shí)，誰來進(jìn)行舉證？如法院無法完成自由心證，則應(yīng)如何認(rèn)定?<3>.甲公司主張60萬維修金錢抵扣屬于反訴還是反駁?法院應(yīng)當(dāng)如何處理？<4>.錢某的汽車的損失誰承擔(dān)?<5>.丁公司5000萬保理合同最終沒簽訂，能否要求賠償?<6>.丙公司能否將20層轉(zhuǎn)租給戊公司?<7>.寫字樓轉(zhuǎn)讓后原租賃合同是否視為解除?<8>.甲公司對第18層是否具有優(yōu)先購買權(quán)?<9>.恒通公司是否需要對甲公司、丙公司租金支付問題承擔(dān)連帶責(zé)任?參考答案：詳見解析參考解析：<1>.s市a區(qū)法院管轄。債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和擔(dān)保人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定管轄法院。本案中楓橋公司一并起訴甲公司和恒通公司，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定管轄法院，主合同是房屋租賃糾紛屬于不動產(chǎn)糾紛，系專屬管轄，應(yīng)由不動產(chǎn)所在地法院管轄。法條依據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第21條第2款、《民訴法解釋》第28條第2款。<2>.楓橋公司舉證，誰主張誰舉證。法院若無法完成自由心證，舉證不能的一方應(yīng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。法條依據(jù)《民訴法解釋》第90條、第91條<3>.反訴。被告提出反訴，法院可以合并審理。法條依據(jù)《民事訴訟法》第143條<4>.楓橋公司?！睹穹ǖ洹返?257條：因林木折斷、傾倒或者果實(shí)墜落等造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。員工的行為本質(zhì)為代理，員工的過錯(cuò)視為公司的過錯(cuò)。<5>.不需要。丁與乙是來談合同的，即合同是否能成立是不確定的，則該5000萬不是本應(yīng)該獲得的可期待利益，甲公司無需賠償。<6>.不可以轉(zhuǎn)租。承租人丙公司和出租人楓橋公司的房屋租賃合同中并未約定可轉(zhuǎn)租事項(xiàng)，也未經(jīng)出租人楓橋公司同意，不得將房屋轉(zhuǎn)租給第三人。承租人丙公司轉(zhuǎn)租的，屬于非法轉(zhuǎn)租，出租人楓橋公司可以解除合同，但不影響承租人丙公司和第三人的合同效力。法條依據(jù)《民法典》第716條。<7>.租賃物在承租人按照租賃合同占有期間內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力；所以本案中楓橋公司和各承租人的房屋租賃合同合法有效，在各承租人按照租賃合同占有期間內(nèi)發(fā)生楓橋公司將整棟寫字樓轉(zhuǎn)給巨峰公司的情形，不影響租賃合同的效力。法條依據(jù)《民法典》第725條。<8>.不可以。不符合優(yōu)先購買權(quán)中的同等條件。<9>.恒通公司對甲公司租金支付需承擔(dān)連帶責(zé)任。對丙公司租金支付無需承擔(dān)連帶責(zé)任。公司為全資子公司提供擔(dān)保，無須決議，有效；但為其他人提供擔(dān)保，則需要公司決議，否則無效。[問答題]5.案情：為落實(shí)生態(tài)環(huán)境保護(hù)，甲縣政府發(fā)布《關(guān)于按批次關(guān)停水源地集中排污企業(yè)的批復(fù)》文件，文件中明確由甲縣生態(tài)環(huán)境局負(fù)責(zé)組織實(shí)施對該水源保護(hù)區(qū)內(nèi)多家企業(yè)排污口的關(guān)停工作,但未制定補(bǔ)償計(jì)劃。為保護(hù)水源地，A公司關(guān)停后向甲縣政府投訴，申請相關(guān)的補(bǔ)償與稅費(fèi)減免等。A公司于2020年7月20日向甲縣政府提出《補(bǔ)償申請書》，要求甲縣政府履行職責(zé)，對A公司給予貨幣補(bǔ)償，但甲縣政府未予答復(fù)。2020年12月20日,A公司向法院提起訴訟，要求判決甲縣政府對其進(jìn)行補(bǔ)償。甲縣政府辯稱，原告的起訴已超過起訴期限，且關(guān)閉該企業(yè)受益地是乙縣，與甲縣沒有關(guān)系，應(yīng)找乙縣請求補(bǔ)償。材料一：《水污染防治法》第66條規(guī)定：“禁止在飲用水水源二級保護(hù)區(qū)內(nèi)新建、改建、擴(kuò)建排放污染物的建設(shè)項(xiàng)目；已建成的排放污染物的建設(shè)項(xiàng)目，由縣級以上人民政府責(zé)令拆除或者關(guān)閉。”材料二：《環(huán)境保護(hù)法》第31條規(guī)定：“國家建立、健全生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度。國家加大對生態(tài)保護(hù)地區(qū)的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付力度。有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)落實(shí)生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償資金，確保其用于生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償。國家指導(dǎo)受益地區(qū)和生態(tài)保護(hù)地區(qū)人民政府通過協(xié)商或者按照市場規(guī)則進(jìn)行生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?！薄締栴}】：<1>.該案件的管轄法院？<2>.A公司的起訴是否已過訴訟時(shí)效？<3>.A公司如果對關(guān)停決定不服，應(yīng)以誰為被告?<4>.甲縣政府能否以自己不是水源受益地為由拒絕賠付？為什么？<5>.如法院經(jīng)審查認(rèn)定甲縣政府應(yīng)當(dāng)予以賠付，應(yīng)當(dāng)如何判決？參考答案：詳見解析參考解析：<1>.甲縣政府所在地的中級人民法院。對縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件，由該政府所在地的中級人民法院管轄。本案中，A公司起訴的是甲縣政府對補(bǔ)償申請不作為的行為，因此被告應(yīng)當(dāng)是甲縣政府，對于縣級以上政府提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)由中級人民法院管轄。<2>.沒有超過?！缎姓V訟法》第47條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請之日起2個(gè)月內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《行政訴訟法》若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依照行政訴訟法第47條第1款的規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)期限屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)提出。”依照上述規(guī)定，對于法律、法規(guī)沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)履職期限的，行政機(jī)關(guān)在接到履職申請之日起2個(gè)月內(nèi)未履職的，相關(guān)權(quán)利人可以在2個(gè)月期限屆滿后的6個(gè)月內(nèi)，對行政機(jī)關(guān)的不作為行為提起行政訴訟。A公司于2020年7月20日要求縣政府履行補(bǔ)償職責(zé)，縣政府收到后至今未予答復(fù)，屬于未履行法定職責(zé)。A公司于2020年12月20日向法院提起訴訟，系在縣政府收到履職申請2個(gè)月期限屆滿之后6個(gè)月內(nèi)提起的，并未超過起訴期限。<3>.甲縣政府。作出《關(guān)停企業(yè)批復(fù)》文件的是縣政府，《批復(fù)》明確了由甲縣環(huán)保局組織實(shí)施關(guān)停工作，屬于甲縣政府委托甲縣環(huán)保局實(shí)施關(guān)停工作，根據(jù)”誰委托誰被告“的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由甲縣政府為被告。<4>.不能。《環(huán)境保護(hù)法》第31條第3款規(guī)定：“國家指導(dǎo)受益地區(qū)和生態(tài)保護(hù)地區(qū)人民政府通過協(xié)商或者按照市場規(guī)則進(jìn)行生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?！奔卓h政府系案涉生態(tài)保護(hù)地所在地政府，根據(jù)上述規(guī)定，其負(fù)有行政補(bǔ)償職責(zé)。同時(shí)，根據(jù)《行政許可法》第8條的規(guī)定，甲縣政府作為縣級人民政府，為了公共利益的需要關(guān)閉該企業(yè)，事實(shí)上撤回了行政許可，亦負(fù)有補(bǔ)償職責(zé)。<5>.責(zé)令甲縣政府在判決生效之日起6個(gè)月內(nèi)對于企業(yè)的損失采取補(bǔ)救措施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用行政訴訟法的解釋》第91條規(guī)定：“原告請求被告履行法定職責(zé)的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當(dāng)理由逾期不予答復(fù)的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責(zé)；尚需被告調(diào)查或者裁量的，應(yīng)當(dāng)判決被告針對原告的請求重新作出處理。”行政機(jī)關(guān)在實(shí)際給付之前尚有優(yōu)先判斷或者裁量余地的，應(yīng)待行政機(jī)關(guān)先行處理后，法院再對其是否合法以及明顯不當(dāng)進(jìn)行審查。在行政機(jī)關(guān)沒有就補(bǔ)償作出決定的情況下，不宜由法院運(yùn)用司法權(quán)判定補(bǔ)償?shù)木唧w數(shù)額一事。[問答題]6.案情：2018年,A、B、C、D、E五個(gè)公司共同出資設(shè)立甲公司，章程規(guī)定B、C、D公司各自派員出任董事會成員,E公司法定代表人張三擔(dān)任甲公司的法定代表人。A公司在甲公司設(shè)立時(shí)一次性履行完畢出資義務(wù);B、C、D三家公司設(shè)立時(shí)僅出資50%,剩余50%在五年內(nèi)繳納完畢；E公司以自有房屋（評估作價(jià)300萬元）進(jìn)行出資，剩余出資在八年內(nèi)繳納完畢。公司成立后，B公司為了擔(dān)保對債權(quán)人趙六的債務(wù)把其持有的甲公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了趙六，并進(jìn)行了股東名冊的變更和工商變更登記。此外，雙方同時(shí)約定若債權(quán)到期無法清償，該股權(quán)歸債權(quán)人趙六所有。2019年8月，甲公司經(jīng)E公司法定代表人張三的提議，就巫某擔(dān)任公司總經(jīng)理與法定代表人一事召開股東會會議，經(jīng)合計(jì)持有半數(shù)表決權(quán)的股東通過。甲公司成立以來，經(jīng)營狀況良好，為回報(bào)股東長期以來對公司的支持，遂決定向股東分紅。因公司章程對如何進(jìn)行分紅沒有約定，股東會就分紅方案按照實(shí)繳還是認(rèn)繳比例表決無法達(dá)成一致，該事項(xiàng)遂被擱置。2020年12月，因巫某無力調(diào)和股東之間的矛盾，甲公司遂通過董事會決議解除了巫某的總經(jīng)理職務(wù)，巫某對該解聘決議表示不服。此外，經(jīng)查，E公司用于出資的房屋實(shí)際上系李四所有，但由于登記錯(cuò)誤登記在了E公司名下，E公司法定代表人張三對此知情?！締栴}】：<1>.甲公司能否取得E公司出資的房屋？<2>.對于分紅事宜的表決，究竟該按照實(shí)繳出資比例還是按照認(rèn)繳出資比例，為什么？<3>.B公司和趙六之間的擔(dān)保效力如何？<4>.巫某擔(dān)任總經(jīng)理和法定代表人的決議是否生效？<5>.B公司對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東是否具有優(yōu)先購買權(quán)？<6>.董事會決定解聘巫某的決議是否有效？參考答案：詳見解析參考解析：<1>.不能。根據(jù)《公司法解釋三》第7條：出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定予以認(rèn)定。即善意取得原則，而張三作為甲公司法定代表人、董事，對于該辦公用房不屬于E的情況知情，仍將其登記于甲公司名下，不屬于善意，甲公司不能取得該辦公用房。<2>.應(yīng)按照認(rèn)繳出資比例進(jìn)行表決。股東會會議表決權(quán)的行使，公司章程可約定按認(rèn)繳或?qū)嵗U出資比例行使，否則按認(rèn)繳出資比例行使。本案中，公司章程對如何進(jìn)行分紅沒有另作約定，因此，股東應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資行使表決權(quán)。<3>.擔(dān)保有效，轉(zhuǎn)讓無效?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第68條第二款規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財(cái)產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定無效，但是不影響當(dāng)事人有關(guān)提供擔(dān)保的意思表示的效力。當(dāng)事人已經(jīng)完成財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求對該財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)的，人民法院不予支持;債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持；債務(wù)人履行債務(wù)后請求返還財(cái)產(chǎn)，或者請求對財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣所得的價(jià)款清償債務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”本案中，B公司為了擔(dān)保債權(quán)人趙六的債務(wù)將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給趙六的行為，構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓與擔(dān)保。但B公司與債權(quán)人趙六之間關(guān)于“若債權(quán)到期無法清償，該股權(quán)歸債權(quán)人趙六所有的約定，構(gòu)成流質(zhì)條款”，系無效的約定，但不影響雙方有關(guān)提供擔(dān)保的意思表示的效力。因此，B公司和債權(quán)人趙六之間的擔(dān)保約定是有效的，但關(guān)于股權(quán)歸屬于趙六所有的流質(zhì)條款是無效的。<4>.（1）巫某擔(dān)任總經(jīng)理的股東會決議無效?！豆痉ā返?2條規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請撤銷變更登記?！薄豆痉ā返?6條規(guī)定：“董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下