本科畢業(yè)設(shè)計-試論我國獨立董事制度的完善

中文摘要獨立董事可稱為外部董事或非執(zhí)行董事，是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。獨立董事的職責(zé)是按照相關(guān)法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定，履行職責(zé)，維護公司整體利益，特別關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立地履行職責(zé)，不受公司主要股東、實際控制人或與公司存在利害關(guān)系、可能妨礙對公司事務(wù)的人的影響而進行獨立客觀的判斷。獨立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮著監(jiān)督和平衡的重要作用,然而中國獨立董事制度存在著人員結(jié)構(gòu)不合理、相關(guān)法律法規(guī)不健全、獨立董事缺乏獨立性和積極性等缺陷,這不僅直接阻礙了獨立董事職能的發(fā)揮,也影響著公司治理的進程。同時董事制度在我國的存在時間不長，法律規(guī)則還不夠成熟，制度上的不健全導(dǎo)致了許多問題的產(chǎn)生，主要有選聘機制、激勵機制和責(zé)任保險等方面問題。只有建立一個有效的治理準(zhǔn)則，完善獨立董事制度，切實有效地保障中小股東的利益。關(guān)鍵詞：選任程序；責(zé)任保險；獨立董事；激勵機制 AbstractTheIndependentDirectorcanbecalledOutsideDirectororNon-ExecutiveDirector,exceptincompanyasameansofdirectorandotherpositionswiththecompanyandtheemployee'smajorshareholdersdon'texisttointerferewiththeirindependentandobjectivejudgmentsrelationsdirector.IndependentDirectorofdutyisaccordingtorelevantlaws,administrativeregulationsandThecompany'sarticles,Performtheirdutiesandmaintainingtheoverallinterestsofthecompany,Payspecialattentiontothelawfulrightsandinterestsofsmallandmediumshareholdersisnotcompromised.IndependentDirectorsshallperformtheirdutiesindependently,notaffectedbycompanymainshareholder,actualcontrollerorareinterestedparties,withthecompanytocompanycanhindertheinfluenceofmen'saffairsandindependentandobjectivejudgment.IndependentDirectorsincorporategovernancestructureplaysanimportantroleofsupervisionandbalance,however,IndependentDirectorssystemexistencepersonnelstructureunreasonable,relatedlawsandregulationsisimperfect,theIndependentDirectorsdefectssuchaslackofindependenceandinitiativeinchina,ThisnotonlydirectobstaclesoftheIndependentDirectorsfunctionsplay,alsoaffecttheprocessofcorporategovernance.Thenthehistoryofexistenceofdirectorssystemisnotlonginchina,Theruleoflawisweak,Institutionalimperfectioncausedmanyissues,Systemmainlyincludesthedefectsofabovehiringmechanismandincentivemechanismandliabilityinsuranceproblems.Onlybyestablishinganeffectivemanagementstandards,perfectthesystemofindependentdirectors,effectivelysafeguardtheinterestsofsmallandmediumshareholders.Keywords:Electionprocedureslack；Independence；Liabilityinsurancesystem；legislation 試論我國獨立董事制度的完善獨立董事可稱為外部董事或非執(zhí)行董事，是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。獨立董事的職責(zé)是按照相關(guān)法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定，履行職責(zé)，維護公司整體利益，特別關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立地履行職責(zé)，不受公司主要股東、實際控制人或與公司存在利害關(guān)系、可能妨礙對公司事務(wù)的人的影響而進行獨立客觀的判斷。獨立董事制度在我國的存在時間不長，法律規(guī)則還不夠成熟，制度上的不健全導(dǎo)致了許多問題的產(chǎn)生，主要有選聘機制、獨立性不足和責(zé)任保險等方面問題。只有建立一個有效的治理準(zhǔn)則，完善獨立董事制度，切實有效地保障股東的利益。一、完善獨立董事制度的必要性由于我國獨立董事制度在立法方面存在缺陷時間不長，法律規(guī)則還不夠成熟，制度上的不健全等多方面的缺陷，因此本人建議我國立法者有必要進行完善獨立董事制度的工作，本章節(jié)從以下三個方面分別論述：職業(yè)素養(yǎng)、獨立性、職權(quán)。其中職業(yè)素養(yǎng)是指獨立董事個人的品德、能力；獨立性是指獨立董事在董事會中的地位，是否容易受大股東的控制與支配；職權(quán)是指獨立董事法定的職責(zé)以及法律規(guī)定在董事會決議期間所享受的權(quán)利和義務(wù)。(一)獨立董事的職業(yè)素養(yǎng)高低影響公司的有效管理我國上市公司眾多,其中獨立董事履行的是法定的監(jiān)督職責(zé)，獨立董事的職業(yè)素養(yǎng)高低影響公司的有效管理。根據(jù)我國《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）對董事會、董事的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)進行了規(guī)定，但其中并未區(qū)別獨立董事與其他董事，而該法為公司設(shè)置的監(jiān)督機構(gòu)則是監(jiān)事會。中國證監(jiān)會于2001年5月30日發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）?！墩髑笠庖姼濉返谝粭l規(guī)定：上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上的獨立董事。在2002年6月30日前，我國境內(nèi)上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1／3獨立董事。要達(dá)到這一目標(biāo)，還需要大量有志于從事獨立董事工作的專業(yè)人士加入到獨立董事后備人才隊伍。即便按每家上市公司2人計算，至少還有2000個名額虛位以待。目前，我國上市公司所聘任的獨立董事多是技術(shù)型專家，這與缺乏具有專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)精神的高職業(yè)素養(yǎng)人才不無關(guān)系，在人才儲備方面，目前還無法獲得足夠數(shù)量的獨立董事人選；在人才選用方面，已有的和潛在的獨立董事人選也沒有機會得到專業(yè)的培訓(xùn)與教育。獨立董事最主要的作用在于完善公司的法人治理結(jié)構(gòu)，而僅僅有精通公司主營業(yè)務(wù)的技術(shù)專家來擔(dān)任獨立董事是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，尤其在我國股權(quán)結(jié)構(gòu)還很不合理的情況下，上市公司不僅需要技術(shù)專家對公司的發(fā)展戰(zhàn)略提出建議，更需要全場相對客觀的獨立董事對公司的法人治理，資本運作和企業(yè)管理發(fā)揮監(jiān)督與制衡作用，從而達(dá)到完善法人治理結(jié)構(gòu)，保護中小投資者利益的目的。在上市公司規(guī)定的獨立董事占董事會的人數(shù)比例方面，我國在出臺的《征求意見稿》第一條中規(guī)定：上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上的獨立董事。但是，獨立董事人選在中國目前還是稀缺的人力資源，設(shè)置這么高的比例的可行性似乎難以兌現(xiàn)。在嚴(yán)重的供求矛盾下，很有可能發(fā)生的結(jié)果是：（1）董事兼任的現(xiàn)象愈加普遍，兼任的公司數(shù)量愈來愈多；（2）很多公司聘用的獨立董事實際不符合要求；（3）人力資源稀缺導(dǎo)致費用提高，即獨立董事薪酬的攀升，增加公司成本，導(dǎo)致各地上市公司的獨立董事的職業(yè)素養(yǎng)參差不齊，嚴(yán)重影響到我國獨立董事市場的健康發(fā)展。因此，作為上市公司的獨立董事職業(yè)素養(yǎng)的高低會影響公司的有效管理，獨立董事不僅要具備豐富的資本市場運行理論與經(jīng)驗,熟悉中國相關(guān)的法律法規(guī)及懂得公司財務(wù)會計知識的能力；而且能在公司日常管理的過程中具備能夠做出有價值的商業(yè)判斷和為公司的發(fā)展出謀獻策的能力,所以獨立董事必須具有相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)和商業(yè)閱歷和高學(xué)歷,同時其地位的特殊性也要求獨立董事具有獨立的人格及人文修養(yǎng)品德。為了提高獨立董事的職業(yè)素養(yǎng),對獨立董事隊伍進行多層次和多形式的培訓(xùn),以不斷提高他們的職業(yè)素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)水平,使他們能夠真正充分履行職責(zé)。（二）獨立董事的獨立性影響企業(yè)有力經(jīng)營對獨立董事制度而言，其保持旺盛生命力和有效發(fā)揮作用的核心是“獨立性”。一點也不過分地說，獨立性是獨立董事和獨立董事制度的靈魂。如果沒有了獨立性，整個獨立董事制度賴以建立和存在的基礎(chǔ)就不復(fù)存在，獨立董事制度這一“摩天大廈”頃刻間將徹底坍塌。喻猛國．喻猛國．略論獨立董事制度[J]．現(xiàn)代經(jīng)濟探討，2007(7)：20．傳統(tǒng)的公司法理論中認(rèn)為股份公司由于股東分散和所有權(quán)與公司實際控制權(quán)分離，股東大會空殼化，由公司最高權(quán)力機構(gòu)股東大會選舉產(chǎn)生的董事組成董事會，成為公司管理和控制的核心，受全體股東委托對公司行使管理權(quán)和控制權(quán)，但由于各種原因，本應(yīng)控制和領(lǐng)導(dǎo)公司經(jīng)理層的董事會反而被經(jīng)理層控制了，從而導(dǎo)致了董事會的“死亡”。黃治綱．我國上市公司治理中的獨立董事制度研究[D]．重慶：西南財經(jīng)大學(xué)，2005而經(jīng)理層控制董事會，破壞了正常的公司治理組織結(jié)構(gòu)，打破了公司權(quán)力分配的平衡格局，導(dǎo)致權(quán)力過分向經(jīng)營管理層傾斜，從而降低價值，損害廣大股東的利益。改革和復(fù)興董事會，強化董事會的職能，“黃治綱．我國上市公司治理中的獨立董事制度研究[D]．重慶：西南財經(jīng)大學(xué)，2005如果獨立董事個體的獨立性是保證每一位獨立董事能獨立行使董事權(quán)力的基礎(chǔ)的話，那么獨立董事整體的獨立性則是保證獨立董事在董事會決策過程中真正發(fā)揮作用的前提。顯然，如果獨立董事作為一個整體在公司董事會中沒有獨立性，而依附于執(zhí)行董事，那么，即使所有的獨立董事個體都具有很強的獨立性，他們的聲音在董事會上也會被執(zhí)行董事們的聲音湮沒，他們在董事會決策過程中發(fā)揮的作用充其量也就只能是參謀、咨詢和影響，而起不到真正決策的作用。這時在董事會中真正起作用的還是執(zhí)行董事群體。（三）獨立董事的職權(quán)影響公司的經(jīng)營運作《征求意見稿》第五條規(guī)定了獨立董事的職權(quán)，第六條規(guī)定獨立董事應(yīng)當(dāng)對公司重大事項發(fā)表獨立意見，第七條規(guī)定了獨立董事的知情權(quán)。（1）“向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所”的權(quán)力。會計師事務(wù)所的選用因為其對上市公司財務(wù)的法定審核而至關(guān)重要，但這里獨立董事僅有提議權(quán)，不具備決定權(quán)，最后的決定權(quán)仍然屬于董事會。這項有關(guān)提議權(quán)的規(guī)定僅賦予了獨立董事?lián)碛刑嶙h的權(quán)力，最終出現(xiàn)的不利局面是董事會輕而易舉地否決獨立董事提議聘用的會計事務(wù)所，進而聘用有利于董事會自身利益的會計事務(wù)所，不能充分發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督作用。（2）“一致同意”，獨立董事行使職權(quán)“當(dāng)取得全體獨立董事一致同意”。獨立董事在《征求意見稿》中的人數(shù)要求較高，而且獨立董事來自于各個領(lǐng)域，他們工作的時間可能又不一致，因而這里“一致同意”（不僅僅是出席董事會的獨立董事）是否過于嚴(yán)格，尤其對于向董事會提請召開臨時股東大會和提議召開董事會這兩項職權(quán)來說？（3）“獨立意見”，《征求意見稿》第六條規(guī)定獨立董事“對公司重大事項發(fā)表獨立意見”。從字面來看，“獨立意見”并不是否決權(quán)。獨立董事發(fā)表的“獨立意見”，又有什么法律效力呢？如果這種“獨立意見”僅起到一種參考的作用，而無任何法律約束力，如何能夠保證獨立董事有效地發(fā)揮其監(jiān)督職能，而不成為第二個監(jiān)事會呢？因此，獨立董事的法律職權(quán)對公司的經(jīng)營運作有如此較大的影響力，我國立法者需要對其慎而重之，積極修改獨立董事制度，完善有關(guān)獨立董事法律否定權(quán)、決定權(quán)的規(guī)定，以便更好地發(fā)揮其監(jiān)督作用。然而在我國由于監(jiān)事會并沒有發(fā)揮預(yù)想的作用，對虛假財務(wù)信息的披露、隨意改變募集資金的投向、大股東對上市公司的掏空等問題并沒有進行有效的監(jiān)督。監(jiān)事會作為監(jiān)督機構(gòu)，形同虛設(shè)。鑒于上述監(jiān)事會功能的弱化，我國證監(jiān)會于2001年引入了獨立董事制度。由于股權(quán)結(jié)構(gòu)、制度背景、法律規(guī)定等的不同，我國引入的獨立董事制度。在制度設(shè)計和執(zhí)行初期，獨立董事功能定位于主要監(jiān)督董事會與經(jīng)理層的行為是否損害中小股東的利益、所披露的信息是否真實、是否有助于完善公司治理結(jié)構(gòu)等。當(dāng)初我國引入獨立董事制度的意圖是確保獨立董事的法律職權(quán)可以強化監(jiān)督職能，有效地促進公司的經(jīng)營運作，但是在實踐過程中，出現(xiàn)了諸如獨立董事無決定聘用或解聘會計事務(wù)所、“一致同意”規(guī)定得過于嚴(yán)格、獨立董事僅可以發(fā)表獨立意見不具備否決權(quán)等情況，導(dǎo)致獨立董事在公司日常監(jiān)督活動中不能全面有效地發(fā)揮其監(jiān)督作用。針對獨立董事在日常行駛職權(quán)的過程中出現(xiàn)的諸多障礙，本人建議我國立法者應(yīng)盡快修改并完善相關(guān)的法律法規(guī)，引入獨立董事決定聘用或解聘會計師事務(wù)所的權(quán)力；適當(dāng)放寬法律中有關(guān)“一致同意”的規(guī)定；賦予獨立董事對若干事項的否決權(quán)，并明確權(quán)力行使的細(xì)節(jié)，獨立董事才會切實有效地保障中小股東的利益，積極完善公司治理機構(gòu)，正確充分地行使其監(jiān)督職能。二、我國獨立董事制度缺陷的分析本章節(jié)分別從以下三個方面針對我國獨立董事制度存在的缺陷進行分析，包括選任程序、職權(quán)重疊、責(zé)任保險重點論述我國獨立董事制度現(xiàn)階段存在的主要缺陷問題以及其影響效果。（一）在獨立董事的選任程序方面有所欠缺我國引入獨立董事制度已有六年左右的時間了。在實踐中，獨立董事對于改善上市公司的法人治理雖然起到了一定的積極作用，但是上市公司違規(guī)操作、虛假陳述、損害中小股東利益的情況仍然屢屢發(fā)生，獨立董事“在位不行權(quán)、在位難行權(quán)”的問題十分突出。獨立董事選任機制在我國仍存在以下幾個問題。1.我國獨立董事的任職條件存在著疏漏

獨立董事的選任是保障獨立董事獨立性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，而我國的獨立董事的選任機制存在一定的缺陷，致使獨立董事缺乏實質(zhì)上的獨立性。為了保證上市公司選任的獨立董事具有“獨立性”，《指導(dǎo)意見》第3條明確規(guī)定不得擔(dān)任獨立董事的七種人員，這種列舉式規(guī)定盡管較為詳備，但仍有兩處漏洞：第一，《指導(dǎo)意見》并不禁止公司管理層的社交關(guān)系擔(dān)任獨立董事。在中國傳統(tǒng)文化中存在嚴(yán)重的“面子”觀念，即使公司董事、經(jīng)理濫用職權(quán)，損害公司利益和中小股東的合法權(quán)益，獨立董事也因礙于情面而不愿指出朋友的違紀(jì)違規(guī)事情。這樣，證監(jiān)會精心設(shè)計的獨立董事的任職標(biāo)準(zhǔn)很可能會流于形式。第二，《指導(dǎo)意見》沒有排除獨立董事可以是與公司之間有一定比例或數(shù)額的商業(yè)交易關(guān)系的人員。商業(yè)上交易伙伴的利益往往與公司的利益存在沖突，很難保證其能在權(quán)衡公司利益和個人利益的過程中保持中立；并且，由于他與公司管理層關(guān)系密切，很難保證其對管理層和內(nèi)部董事行使監(jiān)督權(quán)的客觀性，進而有損其獨立性。對此問題，外國一般都有禁止性規(guī)定。2.我國獨立董事的提名程序不合理根據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第4條第1款的規(guī)定，“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定?！蹦壳?，我國的上市公司絕大多數(shù)都是由原來的國有企業(yè)改制而發(fā)行上市的公司，普遍存在一股獨大的情況，基本上都存在一個大股東并由其實際控制董事會。董事會成了大股東的“代理人”。在這種情況下，由“上市公司董事會”或者“單獨持有上市公司已發(fā)行股份1%以上”的大股東來提名推薦獨立董事，不僅不可能有效地監(jiān)督董事會及大股東的行為，相反，卻很可能淪為他們的合法外衣。張金福．上市公司獨立董事選任機制缺陷及完善的思考[J]．張金福．上市公司獨立董事選任機制缺陷及完善的思考[J]．會計之友，2001(8)：11-12．（二）獨立董事與監(jiān)事會職權(quán)范圍重疊獨立董事制度與我國目前公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重疊，可能影響監(jiān)督機構(gòu)作用的發(fā)揮。從世界范圍看，獨立董事制度主要盛行于英美這些不在公司中設(shè)置監(jiān)事會的國家。但我國受德國、日本公司機構(gòu)設(shè)置模式的影響，公司內(nèi)部存在著一個監(jiān)督董事會和管理層的常設(shè)機構(gòu)-監(jiān)事會。形式上，我國上市公司現(xiàn)有的法人治理結(jié)構(gòu)可以說是最完備的，在公司監(jiān)督機構(gòu)方面有監(jiān)事會、職代會、工會、財務(wù)總監(jiān)，甚至還有黨委，現(xiàn)在又要設(shè)立獨立董事，如此多的專職性監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)置，按理說應(yīng)該比英美一元體制下的監(jiān)督有力。徐碧琳．上市公司獨立董事制度研究———中美上市公司獨立董事制度之比較[J]．外國經(jīng)濟與管理，2002(1)：22-26．徐碧琳．上市公司獨立董事制度研究———中美上市公司獨立董事制度之比較[J]．外國經(jīng)濟與管理，2002(1)：22-26．另外，《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“為了充分發(fā)揮獨立董事的作用，獨立董事除應(yīng)當(dāng)具有《公司法》和其他相關(guān)法律法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事六項特別職權(quán)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，監(jiān)事會監(jiān)督的主要特點是：非決策過程中事后的、經(jīng)常性的外部監(jiān)督。而《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，獨立董事監(jiān)督的主要是決策過程中事前的、非經(jīng)常性的內(nèi)部監(jiān)督。對比監(jiān)事會的職能和獨立董事的職能，他們在制度上是有沖突的，獨立董事的監(jiān)督權(quán)更為主動，而且基本上包括了監(jiān)事會的職權(quán)，這樣的話就導(dǎo)致了獨立董事生來就是與監(jiān)事會是“冤家”關(guān)系了。引入了獨立董事制度，就由獨立董事和監(jiān)事會共同監(jiān)督了，這就牽涉到監(jiān)督權(quán)力的分配和協(xié)調(diào)問題，如果相互之間推諉，多方的監(jiān)督就和無人監(jiān)督是沒有區(qū)別的，這樣會造成多重機構(gòu)重疊，反而違背了設(shè)立獨董的目的。不僅如此，獨立董事與監(jiān)事會在價值取向上是有矛盾的，獨立董事制度的價值追求是實現(xiàn)股東利益最大化，以確保股東獲得投資回報。而監(jiān)事會制度價值目標(biāo)是定在實現(xiàn)社會利益的最大化上。沈萍．我國上市公司引入獨立董事制度研究[J]．科學(xué)·沈萍．我國上市公司引入獨立董事制度研究[J]．科學(xué)·經(jīng)濟·社會，2002(20，87)：47-49．（三）獨立董事制度缺乏責(zé)任保險制度權(quán)利與責(zé)任是相輔相成的共同體，作為獨立董事在享有權(quán)利的同時必須承擔(dān)責(zé)任，權(quán)責(zé)一致是獨立董事發(fā)揮作用的動力。獨立董事制度是國際上廣泛適用的完善公司治理的重要制度，在我國上市公司中也引入了獨立董事制度。隨著我國上市公司董事和高管人員民事賠償責(zé)任制度的確立，上市公司的預(yù)期風(fēng)險逐漸增大，追究董事個人賠償責(zé)任的訴訟也有日漸增多的趨勢。獨立董事由于時間、知識結(jié)構(gòu)、經(jīng)驗、所處環(huán)境等方面的制約因素，難免會出現(xiàn)遭內(nèi)部董事架空、判斷失誤，泄露公司機密等情況，從而承擔(dān)著重大的責(zé)任與風(fēng)險。佚名．佚名．[EB/OL]．2003-05-26．/zhengwu/html/?2299.html．2011-0但是我國《刑法》、《公司法》、《證券法》和《上市公司章程指引》則對董事的責(zé)任有嚴(yán)格規(guī)定。并且，隨著我國公司證券法律體系的健全，董事的義務(wù)的充備，股東訴訟、民事賠償?shù)葯C制的建立，獨立董事承擔(dān)責(zé)任的可能性將空前加大。而且，獨立董事即使沒有違反義務(wù)，其承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險也是難以防范的。因此，有必要在《公司法》中引入董事責(zé)任保險制度。否則，很難想象社會名流、專家會冒著承擔(dān)民事、行政甚至刑事責(zé)任的風(fēng)險去當(dāng)保護中小投資者利益的獨立董事。2001年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》，認(rèn)為“上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險”。2002年1月9日，中國證監(jiān)會和原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合頒布了《上市公司治理準(zhǔn)則》(以下簡稱《準(zhǔn)則》)，《準(zhǔn)則》第39條規(guī)定經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外。

2002年1月23日，中國平安保險公司與美國丘博保險集團合作推出“公司董事及高級職員責(zé)任保險”，開創(chuàng)了我國董事責(zé)任保險的先河。該保險推出后不到2個月.就有600多家上市公司進行咨詢?？梢姡谖覈_辦獨立董事責(zé)任保險不僅獲得了理論界較廣泛的認(rèn)同，而且也成為實務(wù)界的現(xiàn)實需要。但令人遺憾的是，時至今日我國獨立董事責(zé)任保險制度仍未推出。獨立董事面臨的職業(yè)風(fēng)險有如下幾點：1.獨立董事難“獨立”的風(fēng)險我國設(shè)置獨立董事的目的之一，就是在我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中，“一股獨大”現(xiàn)象突出、中小股東利益屢屢受侵的狀況下，加強對董事會尤其是內(nèi)部控制人的監(jiān)督，使獨立董事成為全體股東利益，尤其是中小股東利益的捍衛(wèi)者。獨立董事的產(chǎn)生不獨立，使得獨立董事不能保持其經(jīng)濟，人格等的獨立，進而被內(nèi)部董事同化，成為“花瓶董事”、“人情董事”，這是我國開辦獨立董事責(zé)任保險時不得不考慮的現(xiàn)實風(fēng)險。

2.獨立董事的道德風(fēng)險2004年12月7日，中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)干加強社會公眾股股東合法權(quán)益保護的若干規(guī)定》指出：“重大關(guān)聯(lián)交易.聘用或解聘會計師事務(wù)所，應(yīng)由二分之一以上獨立董事同意后方可提交董事會討論。經(jīng)全體獨立董事同意，獨立董事可獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)，對公司的具體事項進行審計和咨詢，相關(guān)費用由公司承擔(dān)。由于獨立董事被賦予了特別職權(quán).承擔(dān)著重大的責(zé)任。因此，在獨立董事對個人利益的關(guān)注及其維護公眾股股東利益的過程中，對獨立董事的良知、公信等道德的要求也就更高。

3.獨立董事能力欠缺的風(fēng)險由于我國沒有完善的職業(yè)經(jīng)理人市場，獨立董事通常是由技術(shù)。經(jīng)濟，法律、財務(wù)或管理等方面的知名學(xué)者擔(dān)任。他們雖然具有豐富的專業(yè)理論知識，但在企業(yè)管理和資本運作等實踐經(jīng)驗方面尚比較欠缺，而且缺乏足夠的時間、精力對企業(yè)進行深入的了解.以及對董事和高管人員的經(jīng)營進行有效的監(jiān)督。所以，獨立董事能力欠缺所導(dǎo)致的企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險，也是我國開辦獨立董事責(zé)任保險應(yīng)考慮的問題。4.獨立董事對第三人所負(fù)責(zé)任的風(fēng)險股東因獨立董事職務(wù)執(zhí)行中的故意或重大過失而蒙受的經(jīng)濟損失，可以直接以自己的名義追及獨立董事的責(zé)任.此時獨立董事面臨著作為第三人的股東起訴的風(fēng)險。這類訴訟一般索賠標(biāo)的額較大，調(diào)查取證難，而且還附以不菲的法律費用，如律師費，訴訟費及其他事先約定的費用等。這是獨立董事無論從經(jīng)濟上還是從精力上都難以承受的，亟需通過獨立董事責(zé)任保險來轉(zhuǎn)嫁這一風(fēng)險。5.獨立董事未盡善管責(zé)任的風(fēng)險獨立董事因自身存在的經(jīng)驗、能力欠缺和判斷失誤，導(dǎo)致其在履行職責(zé)時可能會出現(xiàn)過失。疏忽等行為，給公司造成一定的經(jīng)濟損失。此外，獨立董事的獨立性決定其與公司內(nèi)部人之間要保持一定距離；而這種獨立性越大，距離就越遠(yuǎn)，其獲取信息就越不完全，所以獨立董事根據(jù)信息作出分析、判斷的失誤率會明顯大于內(nèi)部董事。這一風(fēng)險是獨立董事在其執(zhí)業(yè)過程中所無法避免的。6.獨立董事未盡忠實責(zé)任的風(fēng)險獨立董事雖不如內(nèi)部董事和公司的關(guān)系那么緊密，但仍然掌握著公司的大量信息資料；這些資料一旦泄露或丟失，將會給公司造成十分嚴(yán)重的后果。獨立董事出于疏忽，過失而并非故意的行為，在沒有得到法律允許或股東大會同意的情況下，將公司機密泄露給他人，或超越公司章程授予的權(quán)限所進行的活動而給公司造成的經(jīng)濟損失，可以通過獨立董事責(zé)任保險轉(zhuǎn)嫁給保險公司。

7.獨立董事實施創(chuàng)新的風(fēng)險在激烈的市場競爭中，獨立董事僅做到忠誠。勤勉、謹(jǐn)慎是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須敢于創(chuàng)新，為企業(yè)尋找發(fā)展機會，為股東多創(chuàng)利潤。在這一過程中，獨立董事的決策失誤等過失行為也會給企業(yè)利益帶來損失，這是引發(fā)獨立董事執(zhí)業(yè)創(chuàng)新風(fēng)險的重要因素。綜上所述，我國現(xiàn)階段的《公司法》和相關(guān)的法律法規(guī)中，一方面缺乏獨立董事職業(yè)責(zé)任保險制度這種救濟方式來挽救獨立董事因行使其監(jiān)督職權(quán)的過程中不慎造成的公司損失，另一方面獨立董事面臨的職業(yè)風(fēng)險諸如道德、自身素質(zhì)、未盡善管和忠實責(zé)任等風(fēng)險，導(dǎo)致獨立董事在行使職權(quán)過程中有所顧慮，害怕需要承擔(dān)風(fēng)險，最終造成獨立董事不盡責(zé)、敷衍了事，草率地行使監(jiān)督職權(quán)，不利于公司健康發(fā)展的局面。同時獨立董事制度是國際上廣泛適用的完善公司治理的重要制度，隨著我國上市公司董事和高管人員民事賠償責(zé)任制度的確立，上市公司的預(yù)期風(fēng)險逐漸增大，追究董事個人賠償責(zé)任的訴訟也有日漸增多的趨勢。獨立董事由于時間、知識結(jié)構(gòu)、經(jīng)驗、所處環(huán)境等方面的制約因素，難免會出現(xiàn)遭內(nèi)部董事架空、判斷失誤，泄露公司機密等情況，從而承擔(dān)著重大的責(zé)任與風(fēng)險。在這種情況下，獨立董事對其任職風(fēng)險轉(zhuǎn)移的要求也會越來越高。馬維勝．馬維勝．獨立董事制度研究綜述[J]．新疆大學(xué)學(xué)報，2003(31)：29-32．三、完善我國獨立董事制度的對策綜合以上章節(jié)針對我國獨立董事制度現(xiàn)階段存在的缺陷問題，本章節(jié)分別從以下三個方面一一對應(yīng)地提出完善我國獨立董事制度的對策。（一）健全獨立董事選任的法律制度1.完善獨立董事的選任機制

針對我國獨立董事選任機制存在的不完善的問題，本人建議對獨立董事的任職條件做進一步的規(guī)范。無論從積極任職條件方面還是從消極任職條件方面都要做進一步細(xì)化的規(guī)定。例如，應(yīng)排除與上市公司之間有一定比例或數(shù)額的商業(yè)交易關(guān)系的人員擔(dān)任獨立董事；對于獨立董事的業(yè)務(wù)能力做出詳細(xì)的規(guī)定，包括擔(dān)任獨立董事所必需的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗。陳桂華．對我國上市公司獨立董事制度的思考[J]．經(jīng)濟問題，2006(2)：23-45．從知識結(jié)構(gòu)上看，獨立董事集體的專業(yè)知識應(yīng)當(dāng)搭配合理，不宜高度重疊，且能囊括公司管理、財務(wù)、陳桂華．對我國上市公司獨立董事制度的思考[J]．經(jīng)濟問題，2006(2)：23-45．首先，進一步降低股東提名獨立董事候選人的持股比例，擴大參與提名的中小股東的范圍；其次，可以保留大股東對獨立董事人選的提名權(quán)，但在股東大會對獨立董事候選人進行表決時，可以參照“表決權(quán)回避制度”排除大股東的表決權(quán)；最后，董事會作為公司的重要決策機關(guān)和業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，有權(quán)提出獨立董事的候選人。但鑒于我國的實際情況，應(yīng)盡快在董事會下設(shè)立提名委員會來提名，并通過建立一套科學(xué)的獨立董事選拔制度來選舉獨立董事，用制度來決定獨立董事人選，盡可能地提高獨立董事的獨立性。3.建議實行控股股權(quán)股東表決回避制度獨立董事由誰提名的程序決定著選出的代表的結(jié)果是否公平、公正，這是選任制度的關(guān)鍵。在我國，有人建議由董事會設(shè)立大部分或全部由獨立董事組成的舉用委員會，進行獨立董事候選人的預(yù)選、資格審查等提名工作。這種主張可以使被選任的獨立董事超然于公司大股東和董事會，從而在工作中表現(xiàn)出應(yīng)有的客觀和公正，但遺憾的是它沒有解決首次聘任獨立董事以組成提名委員會時的操作程序問題。同時，應(yīng)該指出，為了避免大股東利用資本優(yōu)勢操縱股東大會，阻礙獨立董事任職的通過，建議實行控股股東表決回避制度。（二）正確處理董事會與監(jiān)事會之間的法律關(guān)系1.合理界定獨立董事的職責(zé)和角色定位根據(jù)我國《公司法》對監(jiān)事會的組成和職權(quán)的規(guī)定，首先要避免監(jiān)事會與獨立董事之間權(quán)力和職責(zé)的重疊和沖突。獨立董事職責(zé)的設(shè)定和角色定位，應(yīng)考慮在監(jiān)事會行使監(jiān)督職能之外的未監(jiān)督到的地方、獨立董事“獨立性"所承擔(dān)的特殊職能和獨立董事自身所具有的專長。據(jù)此，我國獨立董事的職責(zé)應(yīng)概括為以下幾點：第一，制衡角色，獨立董事的首要職責(zé)是對控股股東濫用控股權(quán)進行制衡，協(xié)助董事會維護所有股東利益，尤其是維護公眾股東的權(quán)益。第二,戰(zhàn)略角色,獨立董事憑借其特有的專長和技能，為公司長遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略提出意見和建議。第三，裁判角色，通過主要由獨立董事組成的審核委員會、提名委員會、報酬委員會等機構(gòu)，來履行提出經(jīng)理人員候選人、評價董事會和經(jīng)理人員的業(yè)績、提出董事和經(jīng)理人員的報酬方案及對公司關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見等職責(zé)。第四，監(jiān)督角色，獨立董事在監(jiān)督經(jīng)營者方面也要發(fā)揮重要作用，如可以通過獨立聘請外部審計機構(gòu)或咨詢機構(gòu)、聘請獨立財務(wù)顧問，向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；檢討董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)，督促其恪盡職守等。2.明確獨立董事的職權(quán)目前，我國對獨立董事的職權(quán)設(shè)計仍不到位，應(yīng)從以下幾方面進行完善：首先，明確界定獨立董事和監(jiān)事會的職權(quán)界限，使其各行其權(quán)，各負(fù)其責(zé)。例如，對于公司財務(wù)的檢查權(quán)，建議監(jiān)事會側(cè)重檢查公司年終季末的財務(wù)狀況，而獨立董事側(cè)重檢查公司經(jīng)營層決策、交易過程中的財務(wù)狀況。其次，賦予獨立董事對公司重大事項的否決權(quán)。常健，饒常林．完善我國公司監(jiān)事會制度的法律思考[J]．上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊常健，饒常林．完善我國公司監(jiān)事會制度的法律思考[J]．上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊，2001(3，3)：12．3.改革獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系獨立董事制度的建立，必須使得獨立董事的功效與我國現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)進行“無縫接入"，既發(fā)揮獨立董事的功效，又避免職能上的沖突和無人負(fù)責(zé)的尷尬局面。謝朝斌．謝朝斌．獨立董事法律制度研究[M]．北京：法律出版社，2004．449．（三）設(shè)立我國獨立董事責(zé)任保險制度在董事義務(wù)嚴(yán)格、股東訴訟發(fā)達(dá)的西方國家，董事尤其是上市公司的董事通常會面臨大量的、高成本的訴訟，獨立董事雖然不介入公司的日常經(jīng)營但也要承擔(dān)訴訟的風(fēng)險。為了使董事（獨立董事）職務(wù)有足夠的吸引力，英美公司法一般對董事的責(zé)任提供三個層次上的保護：1.授權(quán)公司在章程中對董事的義務(wù)進行減免；2.由公司為董事的責(zé)任進行補償；3.由公司為董事投保董事責(zé)任險。具體來說董事責(zé)任險是指由保險公司提供的董事責(zé)任的保險。張秀生．獨立董事責(zé)任保險制度（上）[J]．金融與保險，2005(6)：9．和其他保險一樣，它對保險范圍內(nèi)的符合保險合同規(guī)定的投保事項進行補償。董事責(zé)任險的好處是，它是由公司以外的第三人（保險人）提供的補償，不受公司破產(chǎn)的影響；根據(jù)保險條款的規(guī)定，對某些公司規(guī)定不能補償?shù)氖马椧材苓M行補償?shù)取６仑?zé)任亦有明確的保險范圍，它只為過失和不當(dāng)行為產(chǎn)生的責(zé)任賠付，不包括不誠實或明知的惡意行為，也不包括關(guān)于誹謗和身體傷害等責(zé)任。董事責(zé)任險的條款根據(jù)保險公司的不同而有所不同。美國部分州鑒于該險種對董事尤其是在董事會中占相當(dāng)大比例的獨立董事的重要性，張秀生．獨立董事責(zé)任保險制度（上）[J]．金融與保險，2005(6)：9．為此，本人建議我國立法者針對《指導(dǎo)意見》籠統(tǒng)地規(guī)定為“上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度”，缺乏具體可操作性這個問題，結(jié)合我國獨立董事發(fā)展的現(xiàn)狀，從法律層面上作出細(xì)