國際工程項目的風險管理

國際工程項目的風險管理近年來，在國家“走出去”發(fā)展戰(zhàn)略的指導下，中國承包商以較低的勞動力成本和優(yōu)質(zhì)的工程施工技術(shù)在國際建筑舞臺嶄露頭角。但由于中國建筑企業(yè)涉及國際建筑工程項目的時間較短，在風險管理和合同管理方面往往略顯不足，影響了最終的盈利，因此如何認識和避免風險對于從事國際建筑工程項目的中國企業(yè)來說是至關(guān)重要的。本文將對如何從法律角度來認識、減輕和避免風險作相關(guān)的介紹。業(yè)主和承包商設(shè)計責任的分配在國際建筑工程項目中的很多風險和爭議都是與業(yè)主和承包商設(shè)計責任分配有關(guān)的。目前在不同的承包方式中存在著不同的設(shè)計責任的分配方法。但無論采用何種分配方法，一旦在工程執(zhí)行過程中出現(xiàn)了與設(shè)計有關(guān)的問題，就需要很清楚地明確由誰來對這一設(shè)計負責或由誰對設(shè)計所引起的后果負責。當工程設(shè)計出現(xiàn)問題時，承包商應(yīng)當通過適當?shù)姆椒p輕對設(shè)計缺陷負責的風險。首先，對設(shè)計責任的分配要明確，這一點最為重要。其次，達成一種合同安排，而使需要索賠的一方可以向一個合適的被告提出索賠。在一些國家，即使業(yè)主與設(shè)計方?jīng)]有直接的合同管理，法律也允許業(yè)主直接向設(shè)計方索賠。而在另外一些國家，只有當索賠方與設(shè)計方存在合同關(guān)系時，索賠方才能直接向業(yè)主索賠。從這一意義上說，即使承包商就設(shè)計對業(yè)主承擔了合同責任，如果承包商想將設(shè)計交由一個分包商或設(shè)計顧問來完成，那么從分包商或設(shè)計顧問處獲得一份以業(yè)主為受益人的附加擔保是十分有用的。因為這樣可以使業(yè)主在索賠時多一種選擇，并可能會鼓勵業(yè)主在設(shè)計出問題的時候直接向設(shè)計方追究責任。特別是當交給承包商的設(shè)計是由業(yè)主指定的分包商或其他方完成時，使用附加擔保就顯得尤為重要了。再次，尋求一個最能得到有效索賠的糾紛解決方式，如規(guī)定多邊仲裁程序及加入允許將向分包商的索賠并入業(yè)主向總包商索賠仲裁程序之中的特殊規(guī)定等。業(yè)主的參與業(yè)主及其顧問在承包商執(zhí)行工程的過程中對承包商進行干預也是承包商時常抱怨的問題。在很多合同中，業(yè)主都想保留其在工程設(shè)計每一階段提出意見的權(quán)利而不僅僅是最后的確認權(quán)。在具有固定價格性質(zhì)的設(shè)計施工合同及EPC合同中看到這樣的規(guī)定是讓人感到驚訝的。但站在業(yè)主的立場上，業(yè)主和工程師的參與也是恰當?shù)?。因為業(yè)主和工程師之所以想?yún)⑴c工程的執(zhí)行主要是為了監(jiān)督工作的執(zhí)行情況、審核承包商負責編制的圖紙，以確保圖紙符合合同和業(yè)主的要求以及引入變更。因此作為承包商接受業(yè)主參與這一事實，并就業(yè)主參與規(guī)定合同程序，事先就參與進行計劃并明確參與的定義是承包商減輕風險、避免爭議的手段。具體來說，合同雙方應(yīng)首先對業(yè)主或工程師的參與程度及方式達成一致，并以明確的條文在合同中加以規(guī)定。然后雙方應(yīng)就參與的含義達成一致，再以公平合理的方式去履行，而不是試圖使用諸如設(shè)計評議程序作為做出改變的手段。另外，把合同雙方對合同的期望值作為正式合同的附表，或作為獨立的合同管理手冊（此時合同中應(yīng)當規(guī)定該獨立手冊具有合同效力）也是解決上述問題的良策。這樣在合適的時候該附表或手冊可以作為為合同方進行有效工程管理的指引。當情況發(fā)生變化時，經(jīng)各方同意可以隨時對手冊中的程序進行修改。設(shè)計適用性責任設(shè)計適用性問題也是承包商在國際工程建設(shè)項目中所遇到的常見的風險，特別在設(shè)計施工合同中，承包商往往將設(shè)計分包給設(shè)計分包商或設(shè)計顧問。一般來說設(shè)計責任的標準是設(shè)計方在設(shè)計過程中應(yīng)使用合理技術(shù)。在這種標準下，只要設(shè)計方使用了一個合格的設(shè)計方應(yīng)當具有的技術(shù)并盡到了合理謹慎的義務(wù)，則即使設(shè)計未達到預期標準或不具有預期功能，該設(shè)計方也不一定要負責任。但是如果采用設(shè)計適用性責任，則情況就截然不同了。而在常見的設(shè)計施工合同中，除非合同另有規(guī)定，承包商需對設(shè)計承擔適用性責任。適用性本質(zhì)上是為了保證設(shè)計具有預期功能。如果沒有達到預期功能，做出保證的一方，不論其是否有過錯或設(shè)計師是否在設(shè)計過程中使用了合理的技術(shù)，盡到合理謹慎的義務(wù)，都必須就此負責。很顯然適用性責任規(guī)定了更為嚴格的義務(wù)和要求。這個區(qū)別在設(shè)計施工合同中尤為重要。在設(shè)計施工類型的合同中，如果承包商所雇用的設(shè)計師僅僅承擔使用合理技術(shù)并盡到合理謹慎的義務(wù)，則承包商本身就要對設(shè)計不符合適用性向業(yè)主負責。同時由于適用性是很難保證的，因此不論是設(shè)計方還是承包商購買的責任保險一般都排除“適用性”責任，這也是為什么在設(shè)計施工合同基礎(chǔ)上，受雇于承包商的國際設(shè)計顧問很少會同意有關(guān)“適用性”的背靠背條款。因此，承包商如果迫不得已一定要接受適用性條款，則應(yīng)當盡可能對預期目的或預期功能做出準確定義以使承包商的風險降到最小。另外還應(yīng)注意到合同中一些隱含的措辭往往會與“適用性”具有同樣的效果而使承包商承擔適用性責任。趕工費用的補償大多數(shù)的承包商都碰到過由于業(yè)主原因而使工程延誤的情況。在此情況下承包商可能認為其有權(quán)獲得工期延長，但往往業(yè)主或工程師不同意或拒絕延長工期，并堅持要求承包商按期完工，否則承包商將支付延遲違約金。承包商如果要按期完工，則必須趕工。但是業(yè)主或工程師很少會發(fā)出明確的趕工指示。量若碰愛到這樣的袍情況，特涂別是當違撇約金數(shù)額移巨大且合乞同又不允火許承包商誼在完工前顏解決爭議技時，承包舞商往往面努臨兩難的罷境地。從請商業(yè)角度叢考慮，通澤常承包商戚除了趕工瓦，并在以我后把握機塘會對其趕滲工成本進匪行索賠而懼獲得償付吹外沒有其矛他的選擇艦。差這就菠涉及到承著包商如何坑就趕工進友行索賠的虎問題了。慮一般來說遲，就趕工坐進行索賠虛的關(guān)鍵在訂于證明趕瘡工指示的研存在，而榆這類趕工藍指示可能目是通過某頭些情況來橋進行暗示名的。比如餅根醉據(jù)寨FIDI史C致巡紅皮書和碧銀皮書冷的豆8.飄6樓條如果承公包商遭受翻了因為非經(jīng)其原因引神起的延匯誤融蔽，并且工著程師要求掠其提供一浸份修改的柄進度計劃刮和工作計爽劃時，工勉程師的要輸求和對修廈改的進度塵計劃和工蛛作計劃的束批準就可英以認為構(gòu)轎成趕工指挪示葉。刺隱但如陜果工程師條或業(yè)主沒惡有要求提杏交修改的疫進度計劃露和工作計彼劃，則承貓包商在決鬧定趕工前四應(yīng)當采取障一些步驟串。鈴將業(yè)晨主或工程宜師的決定魚提交仲裁攤或者如果擦使罩用魄FIDI病C澇紅皮書或柴銀皮書則歐交由爭議漆審查團蔑（央Disp步ute邊Adju滑dica格tion主Boa嘩r察d定）審核。破如果合同呢規(guī)定在工象程完工前存不得對爭憶議進行仲帆裁或不得翼采取爭議血解決的中間間手段來恭解決爭議謹，或者如席迫于時間魄的壓力等輸不合適，浸則承包商愁應(yīng)當表明胖對工程師系或業(yè)主決棋定的不同漆看法并保嚴留在稍后碼階段提交墓仲裁或通盛過正式的侄爭議解決并方式解決四爭議。享不論范是否被要圈求，承包雨商應(yīng)當將內(nèi)趕工的計定劃通知工柴程師或業(yè)虜主。有通過稍要求業(yè)主醋或工程師斬參與制定橡過程，提丑出意見等澡方法，試越圖從工程生師或業(yè)主古處獲得其遷對承包商膨修改的進攜度計劃和煎工作計劃我的協(xié)議或而批準技。榨笨上述旬步驟的目違的在于讓把仲裁庭或厚法庭或爭吵議審查團閘認為如果洗承包商因彼為沒稼有獲得明今確趕工指鞠示就無法攀獲得趕工亡的費用是綱不公平的腫。當然如勢果不能證喜明存在趕承工通知或及趕工指示星，但可以拘證明該延危誤是由業(yè)行主的違約步引起，則圖索賠還是臥有希望的跪，因為可慘以說趕工順實際上是薄為了減少來承包商的機損失，只漆是這一理借由很難證惱明。確業(yè)主付相款保證閉在國蜘際建筑工賽程項目中桂通過第三悟方提供保顧證是降低弊合同各方羨風險的有裂效途徑，脊而付款保雕證和履約嚇保證是最隨為常見的華兩種保證薄。棗付款浮保證中尤推以母公司聰擔保最為僻常見，即弊當業(yè)主不猜付款時，稱業(yè)主的母及公司將承洽擔這一責柱任。對于聚承包商來蔽說首先必飯須弄清楚錯業(yè)主是否盒能夠得到齡足夠的資嫌金，以保益證他能及錄時足額地廢付款。節(jié)在宅199翻9母年版遇的至FIDI以C險合同中就恢規(guī)定了業(yè)覽主在收到濃承包商請返求后葬的骨2寬8助天內(nèi)，出膽具合理的患證據(jù)證明浸相應(yīng)的資斯金安排已鍵經(jīng)作出或介正在進行墨，以確保焦能夠向承晚包商支付填合同價款粒，同時規(guī)肢定若業(yè)主劇打算對資援金安排進傷行實質(zhì)性事的變更，抹業(yè)主需通糞知承包商童詳細的變武更情況。管這一點對柄于由項目陪公司來進壺行工程運待作倆的戶BO秋T凍項目來說倍尤為重要趨。但在實子際操作中希，業(yè)主往府往認為這旁樣的規(guī)定去過于苛刻穗，尤其當率承包商將芳類似規(guī)定滿與中止權(quán)律和終止權(quán)愿條款結(jié)合都使用時。削因此很多悠業(yè)主試圖艷對這樣的欠規(guī)定進行轎修改甚至僻刪除。在筒這種情況鼠下承包商扁的立場應(yīng)追當是不能管接受與原疲條款原則剛對立的規(guī)董定。通常閱業(yè)主和承饒包商之間出會達成一熊種折衷的厚方法即業(yè)旋主須在工序程開始時抱而不是隨欄時提供資槽金情況的假材料。除知了母公司地保證外，遷還有諸如級期票、持佩續(xù)性信用茂證、將款盯項置于第蠶三方的安鐵排、地茫方護/飛中鐵央霸/踩銀行擔保弓等方式。濱值得注意他的是，如畏果承包商扮在談判中幼處于有利凡地位，就訪可以要求光將多種保熊證方式結(jié)啊合使用，蘆以取得更液多的保障骨。血承包紡商的另外傷一種保障摧是對物料佩的所有權(quán)權(quán)。因為在水工程進行堪期間，業(yè)戀主破產(chǎn)，垃如果承包鵲商還未獲娘得實際支嬌付，但物圓料所有權(quán)脊已轉(zhuǎn)移給攻了業(yè)主，裙則物料就佳歸清算人奮所有，承脫包商無法洽收回。作納為承包商合應(yīng)當堅持渣不論物料拋是否已經(jīng)蘋運至工地滴，只有當前物料的貨端款已經(jīng)付帥給承包商虎，物料的想所有權(quán)才壇轉(zhuǎn)移給業(yè)敬主。另外瘡，就工程準資金運作幅而言，如個果出資方賢在承包商炭提供工程器完成簽證博后直接付魯款或至少配將款項付戶到指定的曉銀行賬戶攔對于承包式商來說也李是一種防蘿止業(yè)主挪賠用工程建丹設(shè)資金的六保證。票承包商安完工后的協(xié)缺陷責任照義務(wù)拴工程太完工后，丈承包商就洋工程中的扭缺陷向業(yè)摘主所負的霸責任也是樣承包商需行要關(guān)心澡的問題。劃因為這方足面的義務(wù)楊對承包商彎維持履約詳保證的時志間，保留所金的償付攀及人員設(shè)次備撤離等啦問題有很逮大的影響欲。哲幾乎所有混的建筑工飼程合同都糠包含缺陷殖責任條款洪。缺陷責式任條款規(guī)譽定在完工漿后指定的評一段時間繪內(nèi)，承包孤商應(yīng)自費疑修復業(yè)主要發(fā)現(xiàn)的任母何工程缺弱陷。如果竹承包商在桌收到缺陷悅通知后仍吐未修復或搞拒絕修復劇，則業(yè)主驅(qū)可以自行影修復，所毯產(chǎn)生的費怎用由承包眾商承擔。雞對于弓缺陷責任烤問題有兩頑點要特別貴重視。第井一承包商胡不僅有義胞務(wù)來修復趴，同時承陡包商應(yīng)當急有權(quán)利來撤修復。通踏常情況下誘，由承包傲商自行修尚復工程缺辮陷的成本綢要比由業(yè)呆主雇用他某人進行修梳復的成本央低。第二萬有一些缺邪陷責任條踏款可能會滲規(guī)定如果喪在缺陷責史任期內(nèi)出殼現(xiàn)的缺陷聞影響了工憶程的使用笨，則缺陷暖責任期可游能會延長士。對于這懂類條款應(yīng)工當特別注千意只有當醬缺陷使工竊程或工程匆的相關(guān)部統(tǒng)分無法按駱原來的目奧的使用時虛，缺陷責病任期才能垃延長，所鞏延長的期稈限只能是旱工程或工宰程的任何鋼部分不能去使用的期耳限，缺陷氏責任期從納缺陷得到戴修復之日煙起重新起哲算，并且委缺陷責任艷期的延長眉應(yīng)當有一左個限制，毛如季在壩FIDI樣C棄懇紅皮書和州銀皮書中轎，最長澇為吧2紐年。別終止合找同戲在國穩(wěn)際建筑工嗓程項目中故盡管存在朱很多爭議煩，但真正習能夠?qū)е逻^合同終止靈的爭議并烤不多。當碰然，如果界合同終止篩，通常就絕意味著各掩方的關(guān)系熱已經(jīng)惡化棵到必須用沙法律手段刃來解決的畢地步了終。腎登一般若來說只有腹當合同一陣方發(fā)生根咬本違約時散，另一方燥才有權(quán)選牲擇終止合周同，除非腸合同雙方揀另有約定脆或法律另梨有規(guī)定今。待番終止厲條款中所乏規(guī)定的允越許業(yè)主因嗚承包商違悅約終止合侮同的理由萌通常是承息包商未提奉供保函、傘未按照恰遺當?shù)姆绞綔I或進度進草行工作、乳接到通知雪后未對有脾缺陷的工術(shù)程進行維究修、放棄妖工程或企耍圖放棄工涌程、破產(chǎn)阻等，另外叢，未授權(quán)膜的轉(zhuǎn)讓和豈工程的總拌體分包及莖行賄也是搏終止合同獻的理由。蠢終止條款說中所規(guī)定轟的允許承得包商因業(yè)鋤主違約終涼止合同的蠢理由通常竟是業(yè)主未槽按照合同余規(guī)定付款徑、工程暫綠停期限延炮長、破產(chǎn)枝。被為了荷避免因為求合同終止葬所帶來的梢風險，承耽包商在合帶同審查和斧談判中應(yīng)雹當特別注渡意以下幾杜個方面：分業(yè)主可以華終止合同濾的理由、被承包商可滑以終止合仿同的理由勵、業(yè)主是掠否有權(quán)在質(zhì)其方便的誘任何時候青終止合同味、終止合兵同的后果譯，特別是摘如果業(yè)主罪在其方便蹄的任何時龍候終止合譯同，承包睡商是否有巨權(quán)就利潤謀損失、管鄭理費和遣粘送費等獲督得補償、嶼終止通知蠅的要求、樸終止的合適同權(quán)利是窩否是一項蜘排它權(quán)利斃。備承包商慘責任限制閑及承包商宗風險的轉(zhuǎn)凈移姿適當搶的責任限遲制和排除閣條款是承萄包商減輕姓風險的另見一有效手跌段，它可啄以使承包還商對項目富中可控制紅的風險進武行估價，績并確定一腰個實際的鋤且對雙方厚都經(jīng)濟可貨行的合同序價格。合殃同中常見答的責任限惜制和排除搏條款主要佳有教4承類：紋第一坑類是涉及福排糟除炎“炎間接損泉失芽”留的條款菜。悲芳“漿間接損本失傷”減通常認為僻包括所有移的利潤損哪失。在一略些情況下伐，排除間裝接損失事的實上僅僅磁是排除了也承包商對鑄間接利潤煮損失承擔蹈的責任，上而并不排逗除承包商乖對直接利房潤損失所譯要承擔的紗責任。如總果承包商激想排除承瀉擔全部利插潤損失的骨責任，則單排除條款箱應(yīng)當明確嶼規(guī)定排除烤對利潤損揉失的一切無索賠。狼第二賤類，是規(guī)吵定責任上麗限的條款程。對責任證上限做出職規(guī)定可以悉使承包商坑對可控制宣的風險進艦行估價并今確定一個掃實際的且分對雙方都蘭經(jīng)濟可行靈的合同價蘆格餅。遷尸但是此類太上限可能閘僅被認為垂是指承包罰商所負的敬合同性責影任。而不桑適用于合艙同以外的世責任，另陷外在一開柏始也應(yīng)當循明確合同桑價格是指鎖何時的合煮同價格酷。財糠合同責任艇的上限取廢決于各方汁的實力，盾一般來說怕從合同價炸格洋的接75%割課到命150注%膀不等。曉到在實際串操作中，形一些承包爬商一方面損同意業(yè)主邪規(guī)定堅的計100壟%囑的上限，醒另一方面賓卻通過其禍他的方式逼來降低這謠個上限超。鑼醫(yī)在很多情突況下，業(yè)早主往往對采責任上限熄規(guī)定例外奔的情況?；谋仨毢苄≌バ牡膶彶楫愑嘘P(guān)責任膠上限例外捷的規(guī)定。鴿如果出現(xiàn)箏了規(guī)定的瞞例外，承績包商的責努任就不受時限制了。丘業(yè)主可能畏規(guī)定的例亡外情況有份很多，最勻主要的是嫌承