2023年大學試題(法學)-西方法律思想史考試參考題庫（含答案）

2023年大學試題(法學)-西方法律思想史考試參考題庫（含答案）（圖片大小可任意調(diào)節(jié)）第I卷一.全考點試題庫(共20題)1.怎么理解西塞羅的國家觀？

正確答案:

（一）國家的定義和特點

西塞羅說：“國家乃人民之事業(yè)，但人民不是人們某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一致和利益的共同而結(jié)合起來的集合體。國家具有四個特點：

（1）國家乃是共同結(jié)合起來的人們的集合體，是一法人團體，而不是任何其他的集團；

（2）國家權(quán)力來自人民，而不是來自上帝或其他神；

（3）國家乃人民的事業(yè)，國家應依法對人民進行統(tǒng)治；

（4）國家的目的有二，精神目的就是維護正義，物質(zhì)目的就是保護公共的利益。

（二）國家的起源

根據(jù)西塞羅的分析，國家起源于人們的協(xié)定。2.簡述盧梭人類不平等發(fā)展過程的三個階段。

正確答案:

（1）土地私有制的產(chǎn)生是導致人類不平等的第一階段。

（2）國家權(quán)力機關(guān)的建立是導致人類不平等的第二階段。

（3）暴君的出現(xiàn)，政府權(quán)力的徹底腐化是導致人類不平等的第三階段。3.論法的精神

正確答案:

孟德斯鳩對法進行研究的重點是人為法，而人為法研究的核心是研究法的精神。法的精神實際上是指以下幾種關(guān)系：法律應該同已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系；法律應該同該國的自然狀態(tài)（氣候、地形、生活方式）由關(guān)系；法律應該同政制所能容忍的自由有關(guān)系；同居民的宗教、財富、人口、風俗、習慣有關(guān)；法律與法律之間也應該有關(guān)系，這些關(guān)系結(jié)合就是法的精神。4.第二性事故成本縮減

正確答案:

是指用經(jīng)濟學的方法在事故發(fā)生以后減低事故成本的一種補救方法。5.試述羅爾斯的社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則的基本內(nèi)容及其適用。

正確答案:

對社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則內(nèi)容如下：第一，每個人都具有這樣一種平等權(quán)利，即和他人的同樣自由相并存的最廣泛的基本自由。第二，社會和經(jīng)濟的不平等是這樣安排的：

（1）合理地指望它們對每個人是有利的；

（2）地位和官職是對所有的人開放。兩個正義原則，第一個原則是首要的。如果違反了第一個原則，第二個原則也就是無足輕重了。第一個原則是適用于社會基本結(jié)構(gòu)的第一個部分，即社會制度規(guī)定和保障公民的各種基本的平等自由方面，也即社會基本制度如何分配權(quán)利和義務。所謂基本自由包括政治選舉權(quán)和出任公職的權(quán)利、言論、集會、信仰、思想自由、人身自由、財產(chǎn)權(quán)、不受任意逮捕和剝奪財產(chǎn)的自由，等等。這一正義原則要求人們平等地享有這些自由，正義社會的公民所擁有的基本權(quán)利應是同樣的。第二個原則大致適用于收入和財富的分配，以及關(guān)于權(quán)力、責任不平等或者權(quán)力差距的組織機構(gòu)的設(shè)計，也就是說，適用于社會基本結(jié)構(gòu)的另一部分，即規(guī)定和建立社會經(jīng)濟不平等的社會制度，社會合作中利益和負擔的分配。具體地說，它適用于人們在收入和財富的分配以及在使用權(quán)力方面的不平等。這一原則承認，人們在收入和財富方面的分配是不平等的，但這種分配必須是對每個人有利，人們在使用權(quán)力方面也是不平等的，但掌握權(quán)力的地位和官職應該是對每個人都開放的，即具有同樣條件的人應具有擔任這種官職和占有這種地位。在這兩個原則之間，“是按照先后次序安排的，第一個原則優(yōu)先于第二個原則”。6.試述梅因與薩維尼的理論異同。

正確答案:

梅因是歷史法學在英國的代表，他受到薩維尼的影響，兩人的理論和方法有相似之處。兩人都有歷史的傾向，都重視歷史，傾全力于古代歷史的研究，并都重視羅馬法的資料。在梅因看來，早期法律制度有重大作用。早期法對于法學家，正如同地殼對于地理學家那樣重要，因為它們潛在地包含了以后法律具有的一切東西。但梅因至少在以下兩方面不同于薩維尼，從而使科學的分析代替了抽象的“民族精神”：

（1）法律的進化。梅因認為，早期的古老觀念可能被后來的發(fā)展所拋棄。這個觀點部分地受到黑格爾的影響，部分地受到達爾文的影響。他提出法發(fā)展的一般歷史公式是“一個從身份到契約的運動”，即從奴隸、封建制的人身依附關(guān)系走向資本主義的人身自由。

（2）不同法律制度的比較研究。這當然不是梅因的發(fā)明，孟德斯鳩和奧斯丁早就開始了比較的研究。但不同于薩維尼的是，他既研究羅馬法，又研究英國法。梅因用科學的歸納方法考察歷史，以便尋出法律進化的一貫路程，而不像薩維尼那樣，用玄學構(gòu)思，即以民族精神為基礎(chǔ)建立一個一貫的法學理論，再根據(jù)這個理論演繹出其他種種法律現(xiàn)象。梅因也重視習慣法，甚至也承認“民族精神”，但這些都是觀察的結(jié)果，是從實在的歷史中汲取的。梅因的理論涉及了古代羅馬法、古代英國法、古代雅典法、古代日耳曼法和古代印度法，但是從總體上講，他只是提及了印度法和日耳曼法，有所涉及英國法，更多地分析了羅馬法。在梅因的心目中，羅馬法是古代最成熟、最有代表性、最具典型性的古代法律。在梅因心目中，羅馬帝國的法律是現(xiàn)代法律制度的起點，所以，他所論述的古代法與現(xiàn)代精神的關(guān)系實際上只是論述了法律制度的發(fā)端到羅馬帝國法律的演變。對于西歐中世紀的法律，梅因并沒有涉及；對于資產(chǎn)階級革命時期以及革命后的法律和法律理論，梅因要么不涉及，要么持批評態(tài)度。梅因相信社會的進化和法律的進化，這不同于德國的歷史法學，后者反對立法，反對法典編纂，反對變革法律的傳統(tǒng)。梅因的這個特點，與達爾文的進化論有關(guān)，與黑格爾的辯證法有關(guān)，也與他研究過以印度為代表的東方古代法律有關(guān)。7.自然狀態(tài)和文明狀態(tài)（康德）

正確答案:

自然狀態(tài)是個人權(quán)利，即私法的狀態(tài)。文明狀態(tài)是公共權(quán)利，即公法的狀態(tài)，或稱為法律的狀態(tài)。8.簡述盧梭在其社會契約理論中，要求結(jié)合者轉(zhuǎn)讓全部權(quán)利的理由。

正確答案:

盧梭認為，社會契約成立的方式，是每個結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給予整個的集體。轉(zhuǎn)讓全部權(quán)利的理由是：

第一，只有全部轉(zhuǎn)讓，才可以做到對于所有的人的條件都是同等的。

第二，只有全部轉(zhuǎn)讓，才能使“聯(lián)合體”完美。

第三，只有全部轉(zhuǎn)讓，才能做到?jīng)]有向任何人奉獻出自己。

第四，通過這一種方式建立的集合體表現(xiàn)了人民最高的共同意志。這個意志就是“公意”。9.試論盧梭的人民主權(quán)論。

正確答案:

社會契約構(gòu)成的統(tǒng)一政治體，存在一種超乎各成員之上的絕對權(quán)力。這種權(quán)力在受公意指導時，就是所謂的主權(quán)。

主權(quán)有如下特征：

1、主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓。

2、主權(quán)不可分割。

3、主權(quán)不可代表。

4、主權(quán)至上。10.簡述康德從義務角度對法律的分類。

正確答案:

康德從義務的角度，對法律進行了分類：

第一，內(nèi)在的義務，即“正直地生活?！?/p>

第二，聯(lián)合的義務，即“把各人自己的東西歸給他自己”。

第三，外在的義務，即“不侵犯任何人”。11.拉德布魯赫是怎樣論述法的價值和法律與正義關(guān)系的

正確答案:

法的價值論：在他看來法哲學研究法的價值、意義、目的和正義。人們對價值有四種態(tài)度，包括價值盲，僅僅說明事實本身；評價，不僅說明事實而且加以評價；文化態(tài)度，即與法律有關(guān)的態(tài)度，是事實和人之間的一種橋梁；克服價值，即宗教，要求對人仁慈而不問有何價值。法律是人的創(chuàng)造物，只能根據(jù)人的理念即這種創(chuàng)造物的目的或價值來理解。法律是一種文化現(xiàn)象，是與價值有關(guān)的事實，因此對法律有以下三種觀點，關(guān)于價值的觀點將法律看做是一種文化事實，這是法律科學的特征。評價的觀點，把法律看成是文化價值，這是法律的哲學特征?？头r值的觀點，這是宗教哲學的特征。

法與正義：拉特布魯赫接受了施塔姆德的觀點劃分出法的概念和法的理念。法的概念是一個與價值有關(guān)的文化概念，法的理念包括三個要素：正義、功效和確定性。正義要求法律符合基本的道德價值，功效著眼于法的社會功能，確定性則要求人們承認法律和司法裁決而不問其是否符合正義及功效如何，拉德布魯赫給予它們通等的重視。法的第一個偉大的任務法的確定性，秩序和和平，法的第二個偉大的任務就是正義。法的本質(zhì)必須揭示正義的要求，正義要求法律規(guī)定的普遍性和在法律面前的平等。就法律而言，正義理念的實質(zhì)在于依照普遍的規(guī)范解決糾紛。必需尋求正義，同時也要考慮法的確定性，因為法的確定性本身就是正義的一部分，正義現(xiàn)行與法德功效，并且優(yōu)先于法的確定性。12.公共正義（康德）

正確答案:

指的是按照普遍的立法意志，能夠讓人真正分享權(quán)利的可能性的有效原則。13.社會法學

正確答案:

又稱“社會學法學”、“社會法學”、“法律社會學”，是19世紀在社會的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的一種實證主義法學思潮，它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題。認為法是一種社會現(xiàn)象，特別強調(diào)法對社會生活的作用和效果以及各種社會因素對法的影響，強調(diào)法的社會利益和法的社會化。它的創(chuàng)始人是法國的孔德，以后又有英國的斯檳賽等人。{社會法學派的價值觀基本上是“社會本位論”，強調(diào)社會、社會連帶合作、社會整體利益；在權(quán)利和義務的關(guān)系上，相當一部分法學家強調(diào)義務，傾向于社會本位。社會法學是一個極不統(tǒng)一的法學流派，其內(nèi)容分支很多，，大的方面可分為歐洲的社會法學（利益法學、自由法學、社會連帶主義法學、斯堪的納維亞現(xiàn)實主義法學）和美洲的社會法學（實用主義法學、現(xiàn)實主義法學）。14.試述哈特的第一性規(guī)則和第二性規(guī)則理論。

正確答案:

（1）哈特認為法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。

（2）第一性規(guī)則是指為人們設(shè)定義務，要求人們做或不做某種行為，不管他們愿意與否。

（3）第二性規(guī)則是規(guī)定人們可以通過做某事或表達某種意思的而引入新的第一性規(guī)則、廢除或修改原有的主要規(guī)則。

（4）哈特第一性規(guī)則是設(shè)定義務的規(guī)則，第二性規(guī)則是創(chuàng)設(shè)權(quán)利的規(guī)則。進入社會關(guān)系復雜的社會后，必須要創(chuàng)設(shè)次要規(guī)則，既要有主要規(guī)則，又要有次要規(guī)則，兩者缺一不可。

（5）哈特的第一性規(guī)則和第二性規(guī)則應從結(jié)構(gòu)上來理解，第一性規(guī)則不是優(yōu)于第二性規(guī)則二者并沒有優(yōu)劣之分。15.試論奧斯丁法律命令說的主要內(nèi)容

正確答案:

1、分析法學派是19世紀西方法學的一個主要的流派，邊沁是倡導者而奧斯丁是真正的奠基者1861年出版了《法理學講義》的著作。奧斯丁完善了邊沁的法律命令說。

2、奧斯丁認為每一種法律或是規(guī)則就是一個命令。具體而言，命令首先包含了一種希望和一種惡“如果你表達或宣布了一個希望，即希望我去做或不去做某行為，而且如果你在我不順從你的希望的情況下你以一種邪惡蒞臨我處”其次，命令包含了責任、制裁、義務的含義。命令是和責任相關(guān)的術(shù)語，換言之，責任存在的地方就存在著命令。命令包括兩類：一是法律或規(guī)則另一類是偶然或是特殊的命令。命令“一般”地強制某種類的作為或是不作為，這個命令就是一個法律或規(guī)則。奧斯丁提出了“優(yōu)勢者”和“劣勢者”的概念，法律和命令來源于優(yōu)勢者而約束或強制劣勢者。在這里優(yōu)勢者是指強權(quán)者。

3、奧斯丁承認，法律是一種命令也存在著例外。

（1）立法機關(guān)對實在法的解釋。

（2）廢除法律之法和免除現(xiàn)存責任之法

（3）非完善的法律和非完善義務的法律。另外還有存在表面上不具有，但是實際上是命令的法律：僅僅設(shè)定權(quán)利的法律，習慣法是“法律是一種命令”的例外。4、奧斯丁法律的定義有兩點是十分明確的。

第一，命令是奧斯丁法律定義的核心。

第二，奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、主權(quán)即政治優(yōu)勢者于劣勢者的關(guān)系、由主權(quán)命令而產(chǎn)生的責任、對不服從者以刑罰的方式出現(xiàn)的法律責任之法律制裁。16.簡述概念法學的特點。

正確答案:

（1）研究對象是實在法。

（2）以邏輯的方法來解釋實在法，而不去分析法律的價值成分，也不去理會法律在社會中所發(fā)生的因果關(guān)系。

（3）現(xiàn)行法律是否有效，在于規(guī)范內(nèi)容的邏輯結(jié)構(gòu)。17.簡述奧斯丁法律的分類的思想。

正確答案:

（1）上帝之法。上帝以明示或者暗示的方法傳輸給人類的法律，有時稱為自然法。

（2）、實在法。是一個主權(quán)國家制出來法律制度，這是一種嚴格意義上法，是科學法理學，或者稱為一般法理學所研究的對象，其具體內(nèi)容就是他著名法律令說。

（3）、實在道德或?qū)嵲诘赖乱?guī)則。是指非由政治優(yōu)勢者建立，但具體有法律的能力和特點的法。

（4）比喻性的法律它們通過微弱的或松散的類比關(guān)系與嚴格意義上的法律相關(guān)聯(lián)。18.君主權(quán)術(shù)論

正確答案:

君主權(quán)術(shù)論是馬基雅維利政治法律思想的重要內(nèi)容之一，他從“人性惡”出發(fā)，“一個君主要想保持自己的地位就必須知道怎樣做不良好的事情，并且必須知道視情況的需要與否使用或不使用這一手”，君主要學會掌握，贊揚和責難、慷慨和吝嗇、仁慈和殘酷、愛戴和畏懼、守信和無信。他的統(tǒng)治權(quán)術(shù)思想史資產(chǎn)階級極端利己主義的表現(xiàn)。19.試論拉茲的法治理論。

正確答案:

（1）拉茲的法治理論是形式主義的法治觀，包括兩個方面肯定和否定二個方面。否定方面是指法治不具有任何實質(zhì)的價值，肯定方面是指與法律的基本功能聯(lián)系在一起。

（2）拉茲認為，從字面上看，法治就是“法律之治”。

（3）拉茲提出了八條法治原則：

A、所有的法律都應是不溯及既往的、公開的和明晰的；

B、法律應當是相對穩(wěn)定的；

C、特別法（特別法律命令）的制定應依靠公開、穩(wěn)定、明晰和一般的規(guī)則為指導；

D、司法獨立必須予以保證；

E、自然正義原則應予遵守；

F、法院應當具有審查權(quán)力以保證其他原則的實施；

G、法院應當是容易接近的；

H、不應允許預防犯罪的機構(gòu)利用自由裁量權(quán)歪曲法律。20.簡述黑格爾的法哲學體系。

正確答案:

（1）按照自由意志這一理念的發(fā)展階段，意志首先是直接的，從而它的概念是抽象的，即人格；它的定在是直接的、外在的事物，這就是抽象法或形式法的領(lǐng)域。

（2）意志從外部定在出發(fā)