建設(shè)工程施工合同常見法律問題詳解

建設(shè)工程施工合同常見法律問題ppt課件目前一頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)主要內(nèi)容

一、工期管理中的法律問題二、工程款結(jié)算需注意的事項(xiàng)三、分包商的管理目前二頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)

一、工期計(jì)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

目前三頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（一）開工日期從何時開始計(jì)算常見的幾種開工日期：1.《施工許可證》上確定的開工日期；2.開工報(bào)告上確定的開工日期；3.監(jiān)理工程師發(fā)出的開工指令（開工令，開工通知書）確定的開工日期；4.合同約定的開工日期；5.工人實(shí)際進(jìn)場施工的日期。目前四頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（一）在計(jì)算工期時，開工日期從何時開始計(jì)算1.監(jiān)理工程師發(fā)出的開工指令（開工令，開工通知書）確定的開工日期；2.《施工許可證》上確定的開工日期；2.開工報(bào)告上確定的開工日期；4.合同約定的開工日期；5.工人實(shí)際進(jìn)場施工的日期。目前五頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（1）承包人有證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，則應(yīng)認(rèn)定該日期為實(shí)際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會議紀(jì)要、施工許可證等；（2）承包人雖無證據(jù)證明實(shí)際開工日期，但有開工報(bào)告，則應(yīng)認(rèn)定開工報(bào)告中記載的開工日期為實(shí)際開工日期；（3）若承包人無任何證據(jù)證明實(shí)際開工日期，亦無開工報(bào)告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。目前六頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)1.監(jiān)理工程師發(fā)出的開工指令（開工令，開工通知書）確定的開工日期；2.《施工許可證》上確定的開工日期；或開工報(bào)告上確定的開工日期；3.合同約定的開工日期；4.工人實(shí)際進(jìn)場施工的日期。（無有效書面文件載體）目前七頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（二）業(yè)主要求提前開工、延后開工及因業(yè)主原因延誤開工的處理1.業(yè)主提出的關(guān)于提前開工、延后開工的要求，必須通過書面方式提出，注明原因，注明對工期的影響，按對承包方有利的工期計(jì)算規(guī)則，即：提前開工的，合同約定的竣工時間不變；延期開工的，竣工時間順延。目前八頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（二）業(yè)主要求提前開工、延后開工及因業(yè)主原因延誤開工的處理2.業(yè)主不通過書面方式提出的，或者因業(yè)主原因?qū)е麻_工延誤的，承包方應(yīng)當(dāng)按照合同約定的時間照常提出開工報(bào)告交監(jiān)理工程師申請開工，并由監(jiān)理工程師簽收，通過監(jiān)理工程師的書面回復(fù)確認(rèn)延遲開工原因，免除承包方責(zé)任，并為索賠提供依據(jù)。從合同約定來看，開工的程序是由承包方啟動的，如果承包人沒有啟動開工程序，即使是因發(fā)包人原因?qū)е碌墓て谘诱`，發(fā)生爭議時，承包人也難以舉證，將處于被動和不利的地位。目前九頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（二）業(yè)主要求提前開工、延后開工及因業(yè)主原因延誤開工的處理3.出現(xiàn)業(yè)主要求提前開工或者延后開工、業(yè)主原因?qū)е麻_工延誤等情形的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)一步明確各項(xiàng)法律后果的承擔(dān)，主要是對于工程款及工期影響，比如要求順延工期，增加工程款，補(bǔ)償損失等。目前十頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（二）業(yè)主要求提前開工、延后開工及因業(yè)主原因延誤開工的處理4.如果存在未取得施工許可證施工情形的，也要約定關(guān)于行政處罰方面的法律責(zé)任。a.《建筑法》第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款?！蹦壳笆豁揬總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（二）業(yè)主要求提前開工、延后開工及因業(yè)主原因延誤開工的處理4.如果存在未取得施工許可證施工情形的，也要約定關(guān)于行政處罰方面的法律責(zé)任。b.《建筑工程施工許可管理辦法》第10條規(guī)定：“對于未取得施工許可證或者為規(guī)避辦理施工許可證將工程項(xiàng)目分解后擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對于不符合開工條件的責(zé)令停止施工，并對建設(shè)單位和施工單位分別處以罰款?！焙偷?3條“本辦法中的罰款，法律、法規(guī)有幅度規(guī)定的從其規(guī)定。無幅度規(guī)定的，有違法所得的處5000元以上30000元以下的罰款，沒有違法所得的處5000元以上10000元以下的罰款。目前十二頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（二）業(yè)主要求提前開工、延后開工及因業(yè)主原因延誤開工的處理4.如果存在未取得施工許可證施工情形的，也要約定關(guān)于行政處罰方面的法律責(zé)任。c.《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十七條“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工的，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價款1％以上2％以下的罰款?！奔捌呤龡l的規(guī)定“依照本條例規(guī)定，給予單位罰款處罰的，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5％以上10％以下的罰款?！?。目前十三頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（三）非承包方原因?qū)て谟绊懙拇_認(rèn)1.總結(jié)：建設(shè)工程施工合同履行過程中，因發(fā)包方原因?qū)е鹿て谘娱L的情形很多，包括變更設(shè)計(jì)，增加工程項(xiàng)目，發(fā)包方采購的材料、設(shè)備未按期到場，設(shè)計(jì)瑕疵，地質(zhì)條件與原勘探資料不符等。出現(xiàn)這些情形時，作為承包方，若發(fā)包方未以書面形式進(jìn)行簽證，承包方扔應(yīng)按合同約定開工、施工；若發(fā)包方提出延后開工的書面意見，應(yīng)當(dāng)及時收集相關(guān)證據(jù)，作好記錄，必要時簽訂補(bǔ)充協(xié)議確定該些事項(xiàng)發(fā)生的具體時間、過程、對工期影響的程度，交監(jiān)理和發(fā)包方簽證確認(rèn)。目前十四頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（三）非承包方原因?qū)て谟绊懙拇_認(rèn)2.另外，合同中對于非因雙方當(dāng)事人原因?qū)е碌目梢匝娱L工期的情形，如屬于不可抗力的超標(biāo)準(zhǔn)洪水、地震、暴雨、颶風(fēng)等，也應(yīng)當(dāng)及時收集資料（簽證、會議紀(jì)要、拍照、截圖、氣象資料搜集等），交付簽證確認(rèn)。目前十五頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（四）竣工日期的確認(rèn)1.竣工日期是指

：（1）承包方完成承包工程、終止施工之日；（2）承包方提交竣工驗(yàn)收報(bào)告之日；（3）工程竣工驗(yàn)收合格之日；（4）施工合同約定的竣工日期；（5）取得建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格備案表之日。目前十六頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（四）竣工日期的確認(rèn)2.案例：某公司在佛山承建某建設(shè)工程，該公司與發(fā)包方就工程款結(jié)算發(fā)生爭議，后雙方于2012年8月8日簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定某公司應(yīng)當(dāng)在2012年8月10日前辦理完畢竣工驗(yàn)收手續(xù)，則工程款按壹億元結(jié)算，否則本條款不發(fā)生法律效力。某公司在2012年8月8日提交竣工驗(yàn)收報(bào)告及相關(guān)資料；發(fā)包方在2012年8月10日組織各方現(xiàn)場驗(yàn)收，公司參加了驗(yàn)收并辦理相關(guān)手續(xù)；2012年8月16日各驗(yàn)收部門相繼簽署驗(yàn)收合格意見，8月29日取得竣工驗(yàn)收合格備案表。后發(fā)包方以公司未在約定時間辦妥驗(yàn)收手續(xù)要求某公司承擔(dān)違約責(zé)任。目前十七頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（四）竣工日期的確認(rèn)（1）公司有無違約？（2）竣工日期是

：2012年8月8日；2012年8月10日；2012年8月16日；2012年8月29日。目前十八頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（四）竣工日期的確認(rèn)3.99版的建筑合同示范文本13.2.3竣工日期工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以承包人提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告之日為實(shí)際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗(yàn)收申請報(bào)告42天內(nèi)完成竣工驗(yàn)收，或完成竣工驗(yàn)收不予簽發(fā)工程接收證書的，以提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實(shí)際竣工日期。目前十九頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（四）竣工日期的確認(rèn)4.法律規(guī)定：（1）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定，“當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。目前二十頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)（四）竣工日期的確認(rèn)5.分析與提示：（1）示范文本約定的竣工日期對承包人有利；我方作為總包方時，則約定工程竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期。（2）竣工驗(yàn)收由承包方啟動，因此承包方應(yīng)當(dāng)及時制作、提交竣工報(bào)告及相關(guān)資料，避免承擔(dān)本不應(yīng)由承包方承擔(dān)的責(zé)任。（3）文件的交接一定要簽收并保管好簽收憑據(jù)。目前二十一頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對1.工程量增加，非施工方責(zé)任的返工，設(shè)計(jì)變更等致使工程款增加的，對于該部分的簽證確認(rèn)存在困難，主要表現(xiàn)在發(fā)包方、監(jiān)理方不愿意簽收施工方送達(dá)的文件、不愿意簽證確認(rèn)。建議：（1）在合同中約定當(dāng)面送達(dá)和郵寄送達(dá)兩種方式，當(dāng)面送達(dá)要明確簽收人，且簽收人要有2人以上；同時約定送達(dá)方可以選擇用郵寄送達(dá)，郵件寄出后3日即視為送達(dá)。（2）在合同中約定發(fā)包方、監(jiān)理方未在規(guī)定時間內(nèi)回復(fù)的，視為對承包方函件內(nèi)容的認(rèn)可。（3）相關(guān)的函件和送達(dá)憑據(jù)要及時收集整理，妥善保管。目前二十二頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對2.對于發(fā)包方不及時審核確認(rèn)結(jié)算報(bào)告、不及時支付工程款的處理建議：嚴(yán)格依照合同約定和法律規(guī)定處理，及時主張權(quán)利。示范合同文本：14.竣工結(jié)算14.1竣工結(jié)算申請除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收合格后28天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算申請單，并提交完整的結(jié)算資料，有關(guān)竣工結(jié)算申請單的資料清單和份數(shù)等要求由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。目前二十三頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對2.對于發(fā)包方不及時審核確認(rèn)結(jié)算報(bào)告、不及時支付工程款的處理建議：嚴(yán)格依照合同約定和法律規(guī)定處理，及時主張權(quán)利。示范合同文本：14.竣工結(jié)算14.1竣工結(jié)算申請除專用合同條款另有約定外，竣工結(jié)算申請單應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）竣工結(jié)算合同價格；（2）發(fā)包人已支付承包人的款項(xiàng)；（3）應(yīng)扣留的質(zhì)量保證金；（4）發(fā)包人應(yīng)支付承包人的合同價款。目前二十四頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對14.2竣工結(jié)算審核（1）除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人應(yīng)在收到竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成核查并報(bào)送發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人提交的經(jīng)審核的竣工結(jié)算申請單后14天內(nèi)完成審批，并由監(jiān)理人向承包人簽發(fā)經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書。監(jiān)理人或發(fā)包人對竣工結(jié)算申請單有異議的，有權(quán)要求承包人進(jìn)行修正和提供補(bǔ)充資料，承包人應(yīng)提交修正后的竣工結(jié)算申請單。發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。目前二十五頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對14.2竣工結(jié)算審核（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金。目前二十六頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對14.2竣工結(jié)算審核（3）承包人對發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書有異議的，對于有異議部分應(yīng)在收到發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書后7天內(nèi)提出異議，并由合同當(dāng)事人按照專用合同條款約定的方式和程序進(jìn)行復(fù)核，或按照第20條〔爭議解決〕約定處理。對于無異議部分，發(fā)包人應(yīng)簽發(fā)臨時竣工付款證書，并按本款第（2）項(xiàng)完成付款。承包人逾期未提出異議的，視為認(rèn)可發(fā)包人的審批結(jié)果。目前二十七頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對3.各種情形下工程價款確認(rèn)的規(guī)則（1）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建筑工程司法解釋）第十六條一款“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。目前二十八頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對3.各種情形下工程價款確認(rèn)的規(guī)則（2）第二十二條“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”依固定價格結(jié)算，如確實(shí)出現(xiàn)發(fā)包人和承包人之間利益重大失衡的情形，一方當(dāng)事人在進(jìn)場施工之日起一年內(nèi)請求人民法院對相關(guān)合同條款以“顯示公平”為由變更的有可能獲得支持。另因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠?，也是承包方拒絕按固定價格結(jié)算的理由。目前二十九頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對3.各種情形下工程價款確認(rèn)的規(guī)則（3）工程竣工后，雙方在工程結(jié)算書上簽字、蓋章予以確認(rèn)的，以結(jié)算書上雙方確認(rèn)的價款作為工程價款，或承包人在工程竣工后提交決算報(bào)告，發(fā)包人對該報(bào)告進(jìn)行審核，出具審核意見書后，承包人對該審核意見書予以認(rèn)可的，視為雙方就工程決算達(dá)成一致意見，可以作為承、發(fā)包雙方結(jié)算工程款的依據(jù)。目前三十頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對3.各種情形下工程價款確認(rèn)的規(guī)則（4）發(fā)包人逾期不答復(fù)承包人的竣工結(jié)算文件，按竣工結(jié)算文件確定工程價款。這是指當(dāng)事人在合同中約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算文件期限，如在該期限沒有答復(fù)，則應(yīng)視為認(rèn)可結(jié)算文件，其前提是當(dāng)事人在合同中有約定。目前三十一頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對3.各種情形下工程價款確認(rèn)的規(guī)則（5）

合同對工程價款沒有約定或約定不明時的工程價款結(jié)算問題。

此類合同如無違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定情形的，仍應(yīng)確認(rèn)合同有效。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)依據(jù)合同法第六十一、六十二條之規(guī)定的精神，由雙方當(dāng)事人在訴訟中協(xié)商補(bǔ)充工程造價及決算的約定；協(xié)商不成又無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款時，可依當(dāng)事人申請委托工程造價審計(jì)部門對工程款的數(shù)額予以鑒定。目前三十二頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對3.各種情形下工程價款確認(rèn)的規(guī)則（6）施工合同因承包人資質(zhì)而無效時工程價款的確定問題。a.合同無效但工程竣工驗(yàn)收合格的處理?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第二條的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求按照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。目前三十三頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對3.各種情形下工程價款確認(rèn)的規(guī)則（6）施工合同因承包人資質(zhì)而無效時工程價款的確定問題。b.合同無效且工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的處理?！?/p>

建設(shè)工程司法解釋》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”目前三十四頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

4.及時主張建設(shè)工程施工合同工程價款優(yōu)先受償權(quán)（1）局規(guī)定：不得放棄建設(shè)工程施工合同工程價款優(yōu)先受償權(quán)，如因業(yè)主方原因不得不放棄，應(yīng)約定提供相應(yīng)的擔(dān)保。（2）《合同法》第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。目前三十五頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)二、工程款結(jié)算方面的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對

4.及時主張建設(shè)工程施工合同工程價款優(yōu)先受償權(quán)（2）最高人民法院《關(guān)于建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》a.第一條.人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。b.第三條：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

”c.第四條：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

目前三十六頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)

三、分包商管理1.法律規(guī)定（1）《中華人民共和國建筑法》第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。目前三十七頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)三、分包商管理1.法律規(guī)定（1）《中華人民共和國建筑法》第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。目前三十八頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)三、分包商管理1.法律規(guī)定（3）《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項(xiàng)目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人就分包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。目前三十九頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)三、分包商管理1.法律規(guī)定（2）《中華人民共和國合同法》第二百七十二條發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。目前四十頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)三、分包商管理2.發(fā)包方指定分包商的管理（1）發(fā)包人需在指定分包人時，向承包人出具書面指定文件；（2）承包人對指定分包人一般負(fù)有管理義務(wù)，故承包人應(yīng)及時履行管理義務(wù)，并保留相關(guān)證據(jù)；（3）如分包商出現(xiàn)違約情形的，收集分包人違約的證據(jù)及及違約行為所造成的后果的證據(jù)，及時取得相關(guān)簽證和確認(rèn)；目前四十一頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)三、分包商管理2.發(fā)包方指定分包商的管理（4）對于指定分包人的違約行為，承包人沒有過錯的，承包人不承擔(dān)責(zé)任，由發(fā)包人與指定分包人協(xié)商處理。指定分包人違約造成承包人損失的，可視為發(fā)包人對承包人違約，承包人有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。目前四十二頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)三、分包商管理3.分包商施工資料管理。分包方施工資料不齊帶來的隱患很大，一定要防止這種情況的出現(xiàn)。首先在與分包方的協(xié)議中，就分包方應(yīng)收集、制作、提供的施工資料的種類、格式、期限、方式以及專職資料員等方面作出明確約定；其次，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人要加強(qiáng)對分包方施工資料的檢查，資料不及時、不完備、不合格的，從工程款的撥付上進(jìn)行限制。目前四十三頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案上訴人（原審原告）中建二局第三建筑工程有限公司，住所地：北京市豐臺區(qū)海鷹路6號原30號樓。法定代表人陳學(xué)然。上訴人（原審原告）增城香江房地產(chǎn)有限公司，住所地：廣州市增城新塘鎮(zhèn)陳家林秀錦香江翡翠綠洲商業(yè)街A幢三樓。法定代表人翟美卿。上訴人（原審被告）廣州中煤江南基礎(chǔ)工程有限公司，住所地：廣州市越秀區(qū)東風(fēng)西路140號1002-1007單元。法定代表人穆勇。目前四十四頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案香江公司將翡翠綠洲七期工程發(fā)包給中建二局建設(shè)施工，經(jīng)雙方協(xié)商一致，決定將該工程中的翡翠綠洲七期靜壓預(yù)應(yīng)力管樁工程(以下簡稱涉案工程)分包給他人施工。2011年8月，香江公司就涉案工程公開招標(biāo)，廣州中煤江南基礎(chǔ)工程有限公司（以下簡稱中煤公司）中標(biāo)。同年9月9日，香江公司與中煤公司簽訂《中標(biāo)確認(rèn)書》。同年10月10日，香江公司、中建二局與中煤公司簽訂《開工確認(rèn)書》，確認(rèn)涉案工程在當(dāng)日具備開工條件，中煤公司組織設(shè)備材料和人員進(jìn)場施工；工程總工期61個日歷天，中煤公司在2011年12月10日前按合同約定竣工。目前四十五頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案

2011年11月23日，中建二局(甲方)、中煤公司(乙方)、香江公司(丙方)三方簽訂《翡翠綠洲七期靜壓預(yù)應(yīng)力管樁工程合同》(以下簡稱《工程合同》)，約定工程名稱翡翠綠洲七期靜壓預(yù)應(yīng)力管樁工程，工程地點(diǎn)廣東增城新塘鎮(zhèn)廣園東錦繡香江翡翠綠洲內(nèi)。約定涉案工程的計(jì)價方式為：按甲方、丙方確認(rèn)的圖紙實(shí)行綜合單價包干，合同暫定總價為10739475元，竣工結(jié)算時工程量以實(shí)際發(fā)生的工程量為準(zhǔn)，綜合單價固定不變。目前四十六頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案約定合同總工期61個日歷天(含節(jié)假日在內(nèi))，開工日期為2011年10月10日，竣工日期為2011年12月10日。上述約定的開工、竣工日期以甲乙丙三方共同簽署的《開工確認(rèn)書》為準(zhǔn)?！堕_工確認(rèn)書》須經(jīng)甲乙丙三方加蓋公章或合同專用章生效。若乙方未按照《開工確認(rèn)書》確定的日期進(jìn)場施工的，每逾期開工一日，應(yīng)向甲方支付合同暫定總價的千分之一的違約金，逾期開工超過15日的，經(jīng)丙方書面同意后，甲方有權(quán)解除合同?！堕_工確認(rèn)書》作為《工程合同》的附件4列入合同中。對于工期變更，合同約定如因設(shè)計(jì)變更或不可抗力因素造成工期延期的，工期順延。乙方應(yīng)在工期順延事項(xiàng)發(fā)生后3天內(nèi)向甲方、丙方提出書面申請，并提供相應(yīng)完整有效的證明資料，甲方、丙方對乙方的順延理由沒有異議的，三方在順延事項(xiàng)發(fā)生后14日內(nèi)簽署工期變更補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議經(jīng)三方簽字蓋章生效。順延事項(xiàng)發(fā)生后3日內(nèi)乙方?jīng)]有書面通知甲方、丙方的，順延理由失效。

目前四十七頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案對于合同解除，《工程合同》約定：“因乙方違約，甲方有權(quán)解除本合同時，乙方除本合同相關(guān)規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任外，還應(yīng)按照合同暫定總價的20%向甲方支付違約金。若違約金不足以彌補(bǔ)甲方、丙方損失的，乙方需承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。甲方解除合同應(yīng)在征得丙方書面同意后向乙方發(fā)《解除合同通知書》，自該通知書到達(dá)乙方之日起合同即告解除?！蹦壳八氖隧揬總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案由于中煤公司沒有按合同約定，動工建設(shè)《工程合同》中的涉案工程。2011年12月28日，中建二局、香江公司委托某律師事務(wù)所向中煤公司發(fā)出《律師函》，以中煤公司違反《工程合同》的義務(wù)，已過竣工日期尚未動工，導(dǎo)致合同無法履行為由，通知中煤公司自律師函到達(dá)之日起，《工程合同》即告解除。該《律師函》已在2011年12月29日送達(dá)給中煤公司。中煤公司確認(rèn)以上事實(shí)。并在收到《律師函》后，于2012年1月28日撤場。目前四十九頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案又查，2011年3月30日，香江公司取得工程名稱為翡翠綠洲七期基坑支護(hù)及土石方工程的《建筑工程施工許可證》2011年12月22日，香江公司取得工程名稱為翡翠綠洲七期住宅(自編號M型住宅6座～13座；K型住宅4座～8座；T型住宅4座～10座、26座；地下車庫6)的《建筑工程施工許可證》中建二局、香江公司給確認(rèn)涉案工程的少部分屬于基坑支護(hù)工程，大部分則屬于主體工程

目前五十頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案2012年4月18日，中建二局、香江公司向原審法院提起本案訴訟，請法院判令：1、解除中建二局、香江公司與中煤公司簽訂的《翡翠綠洲七期管樁施工合同》；2、中煤公司支付違約金人民幣2147895元(以合同的暫定總價20%計(jì))；3、中煤公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。目前五十一頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案庭審中，中煤公司主張涉案工程在《工程合同》約定的工期內(nèi)不具備開工條件，所以直到撤場未開工建設(shè)，但確認(rèn)未向中建二局、香江公司提出過工期順延的書面申請，只是口頭申請。中建二局、香江公司否認(rèn)曾收到中煤公司任何形式的順延工期的申請。目前五十二頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案涉及到的法律問題合同約定的開工日期在合同簽訂之前，有無法律效力，有什么影響？原告要求解除合同，是否符合合同約定，能否得到法院支持？原告在約定的開工日期之后才取得施工許可證，對案件有何影響?被告能否據(jù)此要求延期？目前五十三頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案法院認(rèn)為：香江公司、中建二局與中煤公司是在招投標(biāo)后雙方自愿簽訂的《工程合同》，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同。中煤公司沒有在《工程合同》中約定的工期內(nèi)開工建設(shè)，導(dǎo)致合同無法履行。香江公司、中建二局要求中煤公司承擔(dān)違約責(zé)任，合理合法，予以支持。目前五十四頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案中煤公司抗辯稱香江公司在《工程合同》約定的工期內(nèi)未取得《施工許可證》，故涉案工程在約定工期內(nèi)不具備開工條件，中煤公司在約定工期內(nèi)不開工不存在違約。香江公司作為建設(shè)單位負(fù)有領(lǐng)取《施工許可證》的法定義務(wù)，在合同約定工期內(nèi)未取得《施工許可證》存在過錯。而中煤公司在明知涉案工程不具備開工條件的情況下，依舊與香江公司、中建二局簽訂《開工確認(rèn)書》，確認(rèn)在2011年10月10日涉案工程已具備開工條件的情況下，在2011年11月23日依舊簽訂《工程合同》，承諾在開工日期為2011年10月10日，竣工日期為2011年12月10日。且中煤公司一直沒有因不具備開工條件向香江公司、中建二局提出過工期順延的書面申請，造成工程延誤。中煤公司對此亦存在過錯。

目前五十五頁\總數(shù)六十頁\編于二十三點(diǎn)案例廣州市中級人民法院

(2013)穗中法民五終字第1122號建設(shè)工程施工合同糾紛案香江公司、中建二局對《工程合同》的解除均存在過錯，按50%分責(zé)。根據(jù)過錯原則，香江公司、中建二局要求中煤公司按《工程合同》的暫定總價格20%向其支付違約金，即2147895元，該院按照中煤公司承擔(dān)50%的責(zé)任，確定中煤公司應(yīng)向香江公司、中建二局支付違約金1073947．5元。法院判決：一、中煤公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)支付解除合同的違約金1073947．5元給中建二