勞動合同的變更、中止、解除專題

勞動合同的變更、中止、解除專題四、勞動合同的變更

第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。

變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。（一）定義：是指勞動合同依法訂立后，在合同尚未履行或者尚未履行完畢之前，經(jīng)用人單位和勞動者雙方當事人協(xié)商同意，對勞動合同內(nèi)容作部分修改、補充或者刪減的法律行為。（二）勞動合同變更的情形1、協(xié)商一致思考：用人單位可否自己決定一些事項的變更案例：王某與1999年12月被某商場錄用為合同制工人王某從事收銀工作。2000年5月，商場以營業(yè)員人手不夠為由，調(diào)換王某去站柜臺，王某不同意，遂發(fā)生爭議。本案應(yīng)如何仲裁？

勞動合同沒有變更，下列情況下，用人單位可以安排職工從事合同規(guī)定以外的工作：（1）發(fā)生事故或遇災(zāi)害，需要及時搶修或救災(zāi)；（2）因工作需要而臨時調(diào)動工作；（3）發(fā)生短期停工；（4）法律允許的其他情況。

2、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化第四十條第三款規(guī)定：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。案例：

2008年1月，王某與鋼鐵公司簽訂5年勞動合同，在軋鋼車間工作。09年，公司與某科研單位決定合資成立軋鋼廠，軋鋼廠具有獨立法人資格，協(xié)議約定：軋鋼車間全部并入軋鋼廠。公司召開職工大會宣布此事，公司仍與職工保持勞動關(guān)系，福利不變，但是工資、獎金等由軋鋼廠發(fā)放。王某擔心效益不好，要求留在公司其他車間工作，鑒于技術(shù)因素改變工種不利，未達成協(xié)議。問題：1、軋鋼車間全部并入軋鋼廠，公司仍與職工保持勞動關(guān)系，是否合法？理由？2、公司可否解除勞動合同？理由？3、公司如何避免解除勞動合同的風險？勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，主要是指：（1）訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止。（2）用人單位方面的原因。用人單位經(jīng)上級主管部門批準或者根據(jù)市場變化決定轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項目等。（3）勞動者方面的原因。（4）客觀方面的原因。主要有：①由于不可抗力的發(fā)生②由于物價大幅度上升等客觀經(jīng)濟情況變化致使勞動合同的履行會花費太大代價而失去經(jīng)濟上的價值。（三）勞動合同變更時應(yīng)注意的問題

1、必須在勞動合同依法訂立之后，在合同沒有履行或者尚未履行完畢之前的有效時間內(nèi)進行。2、必須堅持平等自愿、協(xié)商一致的原則3、必須合法，不得違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。4、變更勞動必須采用書面形式。5、勞動合同的的變更也要及時進行。6、依法定程序變更。案例1：陳某在某企業(yè)一直做化驗工作，后來企業(yè)認為陳某表現(xiàn)不錯，就將其調(diào)離勞動合同約定的化驗崗位而提拔為管理人員，但沒有就勞動合同的變更簽訂書面合同。后該企業(yè)與陳某解除勞動合同，陳某根據(jù)原勞動合同向企業(yè)主張補發(fā)其化驗崗位津貼。案例2：李某在一家公司工作已2年多，公司鑒于李某的工作表現(xiàn)決定將其升職，并將工資由4000元提高到5500元，但同時提出以后不再為李某繳納養(yǎng)老保險費。李某考慮到養(yǎng)老保險每月只有400多元，而公司的加薪幅度達到1500元，于是寧愿放棄養(yǎng)老保險而對公司變更勞動合同的要求予以接受。討論1:某大型國有企業(yè)在與職工簽訂的勞動合同上約定：“企業(yè)可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的需要，隨時調(diào)整職工的工作崗位，職工必須服從，且薪隨崗變?！?005年年底，企業(yè)為了精簡機構(gòu)，克服人浮于事的現(xiàn)象，將管理部門進行了合并，由于管理崗位的縮編，王某等5人被調(diào)整到生產(chǎn)一線，且工資每月降低了230元。王某等5人不服，訴至勞動仲裁委，要求補發(fā)工資，恢復工作崗位。企業(yè)調(diào)整王某等人工作崗位的理由成立嗎？討論：吳某為某外商投資企業(yè)市場開發(fā)部主管，主要從事國內(nèi)市場的分析與開拓。由于吳某在國內(nèi)具有廣泛的人脈關(guān)系，完全能夠勝任勞動合同中關(guān)于工作崗位的要求，迅速為該企業(yè)占領(lǐng)國內(nèi)市場奠定了基礎(chǔ)。2006年初，企業(yè)董事會作出了向國際市場進軍的決定。但由于吳某沒有國外工作和學習的經(jīng)歷，不懂外語，對本行業(yè)國際市場的狀況知之甚少，于是，企業(yè)將吳某調(diào)整到行政部主管工作崗位。吳某不服，認為企業(yè)是卸磨殺驢，且自己符合勞動合同關(guān)于工作崗位的要求，訴至勞動仲裁委要求恢復工作崗位，補發(fā)工資。吳某的請求能否得到支持？五、勞動合同的中止案例：李曉莉是某電器銷售公司財務(wù)處的出納會計，雙方簽訂了勞動合同。2003年12月，李曉莉懷孕（符合國家計劃生育政策），醫(yī)生建議其臥床保胎，從當月20日起，李曉莉開始請病假休息，電器銷售公司予其享受病假待遇。2004年3月22日，電器銷售公司書面通知李曉莉：按照規(guī)定你只能享受3個月的醫(yī)療期，現(xiàn)你的病假已超過3個月，請你于收到通知之日起3日內(nèi)報到上班，逾期公司將解除勞動合同。李曉莉此時仍然在臥床保胎，其愛人作為委托代理人與電器銷售公司協(xié)商未果，2004年3月，電器銷售公司做出解除勞動合同的書面決定，并于當日向李曉莉送達。李曉莉遂向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起申訴，訴請：1、依法裁決撤銷電器銷售公司解除勞動合同的決定，2、依法裁決電器銷售公司繼續(xù)給予其享受病假待遇。（一）定義：是指在勞動合同的履行中，出現(xiàn)當事人約定或法定事由，當事人雙方暫停履行各自義務(wù)，待暫停事由消失后繼續(xù)履行。注意：1、目前我國《勞動法》對此無規(guī)定，散見于相關(guān)法規(guī)與政策。2、中止不同于終止思考：是否有必要建立勞動合同中止制度？（二）適用情形1、依法被限制人身自由勞動部：“勞動者涉嫌違法犯罪被公安即關(guān)機收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間用人單位不承擔勞動合同約定的相應(yīng)義務(wù)。勞動者經(jīng)證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關(guān)部門賠償?！薄渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第26條規(guī)定，勞動合同期限內(nèi)，有下列情形之一的，勞動合同中止履行：2、當事人協(xié)商一致的；（例：留職停薪）3、勞動者應(yīng)征人伍或者履行其他法定義務(wù)的；

4、勞動者暫時無法履行勞動合同義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的；5、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。6、因用人單位原因引起勞動合同中止例如：職工下崗、企業(yè)拆遷、搬場超過一定期限的。7、其他情形（1）勞動者失蹤的，（2）勞動者不帶薪上學的，（3）勞動者確實有特殊情況須長期請事假的，（4）勞動者醫(yī)療期滿后仍須繼續(xù)治療的。

（三）勞動合同中止后的法律后果

1、停止履行期間雙方當事人互不承擔勞動合同約定的義務(wù)，在中止情形消失后當事人又繼續(xù)履行勞動合同，并恢復相互承擔合同約定義務(wù)的責任。2、因職工下崗中止的單位支付生活補助費。3、企業(yè)拆遷、搬場超過一定期限的。適當給予費用。勞動合同的終止一、勞動合同的終止（一）概念勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關(guān)系由于一定法律事實的出現(xiàn)而終結(jié)，勞動者與用人單位之間原有的權(quán)利義務(wù)不再存在。（二）終止事由1、勞動合同期滿思考：對于勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，但也未辦理終止或者續(xù)訂勞動合同的，該如何處理？2001年，最高人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當支持。存在問題？依照本法第十條的規(guī)定，在前一勞動合同終止之日后勞動者提供勞動的第一天起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，否則用人單位就要承擔本法第十四條第四款、第八十二條的法律責任。2、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇

按照現(xiàn)行有關(guān)基本養(yǎng)老保險的規(guī)定和實際做法，勞動者達到退休年齡是依法享受基本養(yǎng)老保險的前提。同時，退休制度主要發(fā)生在國有企業(yè)中，面比較窄，而且現(xiàn)在退休情況比較復雜，有正常退休、提前退休、內(nèi)退等，因此本條并沒有以退休為勞動合同終止的情形之一。如果勞動者達到了退休年齡但并沒有依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，除國家另有規(guī)定的外，其勞動合同并不終止。3、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤

4、用人單位被依法宣告破產(chǎn)

5、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散

6、勞動合同的解除

勞動合同的解除

一、勞動合同解除的概念和種類（一）概念勞動合同的解除，是指勞動合同在訂立以后，尚未履行完畢或者未全部履行以前，由于合同雙方或者單方的法律行為導致雙方當事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。（二）特點1、被解除的勞動合同是依法成立的有效的勞動合同2、解除勞動合同的行為必須是在被解除的勞動合同依法訂立生效之后、尚未全部履行之前進行3、勞動合同的提前終止4、因勞動合同的當事人依法作出提前終止的意思表示而終止（三）種類勞動合同解除的條件一、協(xié)商解除勞動合同第三十六條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。1、定義：勞動者和用人單位在自愿的條件下，相互協(xié)商，在達成一致意見的基礎(chǔ)上提前終止勞動合同的效力。2、協(xié)商解除的條件（1）被解除的勞動合同是依法成立的有效的勞動合同;（2）解除勞動合同的行為必須是在被解除的勞動合同依法訂立生效之后、尚未全部履行之前進行；（3）用人單位與勞動者均有權(quán)提出解除勞動合同的請求；（4）在雙方自愿、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達成一致意見，可以不受勞動合同中約定的終止條件的限制。3、經(jīng)濟補償金由勞動者提出，與企業(yè)協(xié)商一致隨時解除，無需支付經(jīng)濟補償金由企業(yè)提出，與勞動者協(xié)商一致隨時解除，需支付經(jīng)濟補償金。二、預告辭職1、第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

服務(wù)期的限制A適用限制：

用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。討論：

提供特殊福利待遇可以約定服務(wù)期嗎？2、責任勞動者1、違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者2、違反勞動合同中約定的保密義務(wù)，或者3、違反勞動合同中約定的競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

三、即時辭職的許可性條件（一）定義即時辭職是指如果出現(xiàn)了法定的事由，勞動者無需向用人單位預告就可以隨時通知用人單位解除勞動合同。２.情形第三十八條有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：

(一)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護和勞動條件的；

(二)用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

(三)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；(五)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

1、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的2、用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位四、即時辭退的許可性條件（一）定義即時辭退是指用人單位無需向勞動者預告就可以隨時通知解除勞動合同。（二）條件1、在試用期間被證明不符合錄用條件的（1）要求用人單位所規(guī)定的試用期期間符合法律規(guī)定。（2）是否在試用期間。若試用期滿后仍未辦理勞動者轉(zhuǎn)正手續(xù)，則能否認為還處在試用期間？（3）對是否合格的認定一般情況下應(yīng)當以法律法規(guī)規(guī)定的基本錄用條件和用人單位在招聘時規(guī)定的知識文化、技術(shù)水平、身體狀況、思想品質(zhì)等條件為準。否則以是否勝任工作為標準（4）對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的，用人單位必須提供有效的證明。2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的適用這一項要符合以下三個條件。首先，規(guī)章制度的內(nèi)容必須是符合法律、法規(guī)的規(guī)定，而且是通過民主程序公之于眾。其次，勞動者的行為客觀存在，并且是屬于“嚴重”違反用人單位的規(guī)章制度，何為“嚴重”，一般應(yīng)根據(jù)勞動法規(guī)所規(guī)定的限度和用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度依此限度所規(guī)定的具體界限為準。第三，用人單位對勞動者的處理是按照本單位規(guī)章制度規(guī)定的程序辦理的，并符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。

閆小姐是一家廣告公司的設(shè)計人員，一天，玩起了“掃雷”游戲。被突然回來的總經(jīng)理發(fā)現(xiàn)，于是“吃”了一張“黃牌”：“一個月后，剛剛交完幾個設(shè)計圖樣，閆小姐閑得慌，抱著僥幸心理又一次玩起了電腦游戲。這一次她被身邊的同事告了密?？偨?jīng)理把閆小姐叫到辦公室，翻開桌面上企業(yè)人手一冊的《員工守則》，把其中一條規(guī)定指給許小姐看，“上班時間不得利用辦公電腦玩游戲；違者，第一次給予書面警告，如果在第一次書面警告后，第二次再犯，則給予立即解除勞動合同的處理”，總經(jīng)理攤開雙手：“很抱歉，閆小姐，根據(jù)《員工守則》，企業(yè)現(xiàn)在正式解除與你的勞動合同，請你另謀高就吧?！?/p>

閆小姐對解除勞動合同不服，提起了仲裁申請。

閆小姐能仲裁成功嗎？

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，即我們通常所說的“兼職”。5、因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的。第二十六條第一項規(guī)定：“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同”屬于無效或部分無效勞動合同。6、被依法追究刑事責任的根據(jù)《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干意見》第二十九條的規(guī)定，“被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。（三）即時辭退的程序和法律后果1、不需要履行提前30天通知的義務(wù)2、不支付經(jīng)濟補償金3、下列情形下勞動者給予用人單位賠償服務(wù)期未滿勞動者行為造成了用人單位的直接經(jīng)濟損失4、企業(yè)應(yīng)將勞動者的違紀記錄在案（三）工會在即時辭退中的作用工會程序：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。工會認為不適當?shù)模袡?quán)提出意見。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。四、預告辭退的許可性條件思考：末尾淘汰的合法性？（一）情形第四十條有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：1、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。醫(yī)療期，是指勞動者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間，而不是勞動者病傷治愈實際需要的醫(yī)療期。勞動者對用人單位重新安排的工作也無法完成2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。但用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。進行職業(yè)培訓，調(diào)換崗位仍不能勝任。3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

2008年年初，朱某到某市日化二公司應(yīng)聘擔任銷售員，與其簽訂了為期一年的勞動合同。合同中還明確約定：“若朱某連續(xù)三個月的銷售業(yè)績達不到公司的銷售指標將視為不能勝任工作。”

公司發(fā)給他解除勞動合同通知書。原來公司已經(jīng)以朱某不能勝任工作為理由，作出了解除其勞動合同的決定。

朱某認為自己工作盡心盡力，雖然銷售業(yè)績不佳，但主要因素是公司產(chǎn)品的市場銷路不好。公司借口員工不勝任工作解除勞動合同是違法的，故朱某要求公司撤銷作出的解除合同決定。

朱某是否構(gòu)成不能勝任工作？公司解除朱某的勞動合同是否合法？

（二）程序通知程序：提前30日書面通知勞動者本人或者額外支付一個月工資。工會程序：同“過錯性解除合同”五、經(jīng)濟性裁員的許可性條件一、規(guī)定經(jīng)濟性裁員的原因經(jīng)濟性裁員是用人單位行使解除勞動合同權(quán)的主要方式之一經(jīng)營自主權(quán)不僅包括生產(chǎn)自主權(quán)，也包括用人自主權(quán)。經(jīng)濟性裁員主要的立法原則是既要保護用人單位合理調(diào)整企業(yè)結(jié)構(gòu)的權(quán)利，也要防止用人單位隨意進行經(jīng)濟性裁員。二、經(jīng)濟性裁員的內(nèi)涵（一）定義：經(jīng)濟性裁員就是指企業(yè)由于經(jīng)營不善等經(jīng)濟性原因，解雇多個勞動者的情形。（二）內(nèi)涵第一，經(jīng)濟性裁員屬于用人單位解除勞動合同的一種情形第二、進行經(jīng)濟性裁員的主要原因是經(jīng)濟性原因，而不是勞動者個人原因。第三、經(jīng)濟性裁員只發(fā)生在企業(yè)中。第四、構(gòu)成經(jīng)濟性裁員必須要一次性解除法定數(shù)量的勞動合同。第五、一次性裁減人員二十人或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總?cè)藬?shù)百分之十以上的，才是經(jīng)濟性裁員。三、進行經(jīng)濟性裁員必須滿足法定條件第一、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整。第二、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難第三、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員。第四、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。如有些企業(yè)為了防治污染進行搬遷需要經(jīng)濟性裁員的，也應(yīng)允許用人單位進行經(jīng)濟性裁員。（二）程序性條件第一、必須裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的。第二、必須提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并聽取工會或者職工的意見。第三、裁減人員方案向勞動行政部門報告第四、進行經(jīng)濟性裁員必須遵循社會福利原則裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用下列人員：1、與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；2、與本單位訂立無固定期限勞動合同的；3、家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。（如何確認？）四、重新招用人員的，被裁減人員具有優(yōu)先就業(yè)權(quán)用人單位裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。六、預告辭退和裁員的禁止性條件第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)病