關于我國證據(jù)立法的思考

關于我國證據(jù)立法的思考

內容提要：證據(jù)是訴訟的核心，一切訴訟活動都圍繞著證據(jù)的收集和判斷展開。本文從訴訟制度和審判方式上探究證據(jù)的內在本質和外在表現(xiàn)，并結合民事、刑事、行政三種不同的審判特點分析證據(jù)立法中相關問題，在現(xiàn)行法律基礎上對如何完善證據(jù)方面的立法提出相應的觀點和看法。

關鍵詞：證據(jù)訴訟證據(jù)立法

一、證據(jù)的特征

證據(jù)是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關事實材料。訴訟活動中用作為證明案件事實的訴訟證據(jù)，有其自身的特征，傳統(tǒng)理論根據(jù)證據(jù)首先是客觀存在的事實這一觀點出發(fā)，歸結出證據(jù)的客觀性特征，將此作為證據(jù)的本質特征加以理解，并將其與“證據(jù)是與案情有聯(lián)系的事實(關聯(lián)性）”，“證據(jù)必須依法取得(合法性)”共同作為證據(jù)的三個特征。對此，筆者認為證據(jù)的客觀性特征不能準確反映證據(jù)作為訴訟中事實的證明者的本質特征，同時片面強調證據(jù)是客觀存在的事實可能與證據(jù)的另一特征合法性相互沖突，有可能出現(xiàn)合法取得的證據(jù)不是客觀存在的事實這一悖論。另外從認識論的角度看，按照辯證唯物主義認識論原理，人類對客觀事物的認識在—定范圍內是相對的，不可能全面認識到客觀事物的所有細節(jié)，在此情況下，強調必須是客觀發(fā)生的事實才能作為證據(jù)加以考慮確實不符合認識的規(guī)律。按照我國《刑事訴訟法》第31條的表述：“證明案件真實情況的——切事實都是證據(jù)”，基于此，立法上對證據(jù)的要求并非客觀存在性，而是真實性，故可將真實性作為證據(jù)的特征加以理解。當然真實性的標準應該是法律上的真實性，也就是說要處理好法律真實和實際真實的關系。綜上，證據(jù)所應具備的首要特征應該是合法性，故首要考慮證據(jù)的來源是否合法，證據(jù)的形式和內容是否合法等，其次才是內容的真實及與證明對象的關聯(lián)性，上述三個特點共同構成了證據(jù)必備的三個特征。

二、證據(jù)在訴訟中重要作用

法律的目的是公平和正義，實現(xiàn)公平和正義的最終手段是訴訟，即通過法定程序來裁決社會生活中的各種權益之爭以及評判人們的行為。在訴訟過程中，法官一方面依賴于對客觀事實的認定，一方面憑借對法律的精深理解而準確適用，由此形成公正的法律天平。因此，對客觀事實的認定作為天平的一端自然只有舉足輕重的意義，它直接決定了訴訟的成敗并間接影響著法律的公正實施。客觀事實和法律事實是截然不同的，客觀事實是客觀上存在的事物，不依賴于人的主觀，法律事實則是指能夠引起法律關系發(fā)生、變更或消滅的條件和根據(jù)，它包括事件和行為。所謂事件是指與當事人無關的客觀現(xiàn)象，行為是人們有意識的某種實際行動。顯然，無論是事件的存在，還是行為的過程都需要以法律允許的形式表現(xiàn)出來才具有訴訟的價值。

在訴訟過程中，證據(jù)無疑是核心因素，仔細考察訴訟的整個過程，無論是作為原告的訴訟請求，還是作為被告的抗辯，或是人民法院作為訴訟主導者而因此所產(chǎn)生的裁決過程，無—不圍繞著證據(jù)進行。從某種意義上講，人民法院對具體案件的審理：即是對雙方提供的證據(jù)作法律上的評判。以及對證據(jù)與所蘊涵的事實間相互關系的評判。在原來舊的體制下，長期沿襲前蘇聯(lián)有關證據(jù)理論和實踐，忽視了訴訟中證據(jù)意識，混淆了法官審判中的認證和當事人舉證的關系，強調哲學意義上的實事求是原則。長期司法實踐表明，這種審判方式背離了訴訟活動應遵循的規(guī)律，也不利于提高審判效率，亟待加以改革。—九九八年最高人民法院《關于審判方式改革的若于規(guī)定》的公布實施，標志著我國新的審判方式的正式啟動。由于新的審判方式確立了“證據(jù)中心”原則，即通過當事人依主張舉證，雙方在庭審中質證以及法官在此基礎上認證活動，查明案件事實，使審查證據(jù)成為訴訟中認定事實的基礎，在新的審判方式中證據(jù)成為決定訴訟的主導因素。200]年12月21日，最高人民法院頒布了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，并規(guī)定自2002年4月1日起施行。該規(guī)定將法庭審理過程中各個階段關于證據(jù)的收集、判斷取舍、認定的規(guī)律性東西加以總結，集中解決了目前訴訟實踐中亟需解決的若干熱點問題：具體包括(1）通過對《民事訴訟法》第64條第一款“誰主張、誰舉證”原則的具體化解釋，完善了舉證責任的分配原則。(2)通過對《民事訴訟法》第64條第二款人民法院調查收集證據(jù)具體情形的解釋，明確了人民法院調查收集證據(jù)的范圍和條件。(3)對《民事訴法》第125條和179條“新的證據(jù)”進行解釋，規(guī)范了舉證時限問題。(4)進一步明確了民事訴訟的證明要求和證明標準。(5)完善了法官依法獨立審查判斷證據(jù)的規(guī)則。(6)完善了非法證據(jù)的判斷標準，放寬了錄音證據(jù)適用范圍。2002年7月24日最高人民法院又下發(fā)了針對行政訴訟的相應規(guī)則，從司法解釋上確立了以證據(jù)為中心的行政和民事訴訟模式，因此如何收集、運用、識別證據(jù)也將成為訴訟中關鍵，需要理淪界和實務界重新加以認識。

三、證據(jù)單獨立法的重要性

如上所述，新的審判方式使證據(jù)回復其在訴訟中應有的地位，但令人遺憾的是，我國有關證據(jù)制度的立法與其在法制中的重要地位卻明顯不相適應?？v觀我國刑事、民事、行政訴訟立法，尚無一部關于證據(jù)方面的單獨立法，僅有的條文大多集中于《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和㈠亍政訴訟法)的有限章節(jié)中，其他散見于若干相關司法解釋中。由于我國訴訟制度建設尚處于不斷發(fā)展的過程中，訴訟法典更多的是關于訴訟程序性的整體設計，對其中證據(jù)制度方面的規(guī)定顯得十分粗糙。其中，就條文的數(shù)量看，我國《刑事訴訟法》共225條，“證據(jù)”章只有8條；《民事訴訟法》共270條，“證據(jù)”章只有12條；《行政訴訟法》共75條，“證據(jù)”章只有6條。從內容上看，僅僅是原則性規(guī)范，不僅內容過于簡單，而且在實踐中已出現(xiàn)許許多多的混亂，如此立法現(xiàn)狀顯然與證據(jù)在訴訟中的地位和作用不相吻合，也充分反映了證據(jù)立法目前在訴訟法典體系中處于從屬的地位，根本無法適應其作為訴訟核心的法律地位。盡管最高人民法院除了單獨就個案中的證據(jù)問題講行的司法解釋之外，又專門針對民事訴訟和行政訴訟不同特點，分別出臺了《關于民事訴訟證據(jù)的若千規(guī)定》和《關于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，發(fā)展了我國的證據(jù)立法，但因其是最高司法機關的司法解釋，顯然無法代替單獨法律的效力，對證據(jù)制度的建設和實踐的推動作用也相對較小。另外最高人民法院的規(guī)定毫無疑問是針對具體訴訟實踐而言的，在大法體系的科學安排上和證據(jù)理論的挖掘上均無法與證據(jù)的單獨立法相媲美。再者，在司法實踐中，為了使訴訟盡可能公平和公正，杜絕人為因素和案外干擾，也需將證據(jù)的內涵和外涵，尤其是收集、適用、認定過程中帶規(guī)律性的內容用單獨立法的形式明晰、規(guī)范，既便于實踐中操作，又使當事人訴訟時有的放矢，這是證據(jù)單獨立法的訴訟實踐需要。另外，從社會現(xiàn)實看，我國現(xiàn)行證據(jù)制度無法滿足市場經(jīng)濟有序發(fā)展的客觀需要。市場經(jīng)濟是—種由市場調整資源配置的經(jīng)濟模式，在市場經(jīng)濟條件下，社會行為必須具有較強的可預測性和可計算性。因為只有在行為之前或行為當時能夠較為準確地預知可能發(fā)生的后果，人們才會愿意根據(jù)自己的理性判斷，自覺地實施一定的經(jīng)濟行為。為此，市場經(jīng)濟的有序發(fā)展必然要求實體法所規(guī)定的權利義務具有較強的現(xiàn)實性、訴訟結局具有較強的可預測性。而實體法的自覺遵守、訴訟結局的可預測性是與科學、合理的證據(jù)制度密不可分的。只有通過科學、完備的證掘制度消除訴訟過程中種種隨機因素對訴訟結局的影響，保證訴訟結果真正取決十證據(jù)，取決于證據(jù)證明的事實，訴訟結局才可能具有明確的可預測性。訴訟結局的確定性反過來又能夠促使社會公眾依法行使實體法所賦予的權利、自覺地履行實體法所要求的義務，從而增強實體法的調整能力和拘束力，減少因僥幸心理而實施違法行為的可能性。而我國現(xiàn)行立法關于證據(jù)制度的規(guī)定卻十分原則、簡單，不僅不能抑制證據(jù)以外因素對訴訟結局的影響，反而為這些因素留卜了較大的活動空間，根本無法訃人事先預測訴訟的最后結局。因此，隨著我國市場經(jīng)濟的逐漸發(fā)育成熟，客觀上急需一套健全、完善的證據(jù)制度。需要說明的是，我國單獨立法不僅有其必要性，同時也具備了現(xiàn)實條件的可能性。其—，從社會現(xiàn)實看，我國訴訟法已實施近二十年，期間承擔著維護社去穩(wěn)定，調整各種法律關系的繁重任務，豐富的司法實踐積累了許多有益的經(jīng)驗，這無疑將成為證據(jù)單獨立法的良好基礎。其二，法學教育的普及，培養(yǎng)了許多學有專長的理論和實務人才，他們艱苦而卓有成效的工作使訴訟法研究的領域不斷拓寬，內容逐步深化，加之近年我國立法技術日趨成熟，所有這些均使證據(jù)的單獨立法完全具備了條件。

四、證據(jù)立法的原則

證據(jù)立法必須遵循一定的原則，在任何立法過程中，都要確定立法的指導思想和原則，并將指導思想和原則作為靈魂貫穿整個立法的全部過程。在現(xiàn)階段，我國進行新的證據(jù)立法，應堅持以下原則：

首先，應堅持從我國國情和客觀實際出發(fā)。我國是一個具有長期封建傳統(tǒng)的國家，民主和法治的精神之光始終未能成為社會公眾自覺行為的指南。同時，發(fā)展中國家特定的經(jīng)濟基礎決定了國家首要任務是發(fā)展，而法律作為社會上層建筑不可脫離經(jīng)濟基礎單獨存在，準確反映現(xiàn)實并指導現(xiàn)實是證據(jù)立法原則的首要之義。

其二，要廣泛吸收借鑒東西方現(xiàn)代法制文明。在總結原來審判經(jīng)驗基礎上，必須吸收和借鑒國外先進的立法原則和證據(jù)制度。應當承認，大陸法系和英美法系在證據(jù)制度上的設計均建立在商品經(jīng)濟充分發(fā)展基礎上，并且在實踐中不斷完善，在此過程中的正反兩方面的經(jīng)驗對于目前以維護和發(fā)展市場經(jīng)濟為己任的訴訟守法來講，無疑是相當寶貴的。

其三，服從于“公正與效率”這—新世紀主題。近年來在理論界關于司法改革的爭鳴已悄然而生，無論司法改革的具體措施如何，公正和效率是任何司法活動追求的永恒主題。這一理念已被國家最高司法機關接納，并寫入最高人民法院的工作報告之中。公正和效率意味著在訴訟中涉及證據(jù)的任何階段，都必須確立相應的規(guī)則，確定相應的期限，決不允許出現(xiàn)案件因證據(jù)出現(xiàn)反復而久拖不決甚至無法定案的現(xiàn)象。

五、民事訴訟證據(jù)立法的思考

1、民事訴訟證據(jù)立法的性質和屬性

證據(jù)立法屬于訴訟法的一個分支，在性質上應從屬于不同的訴訟法體系。民事訴訟涉及的實體爭議主要是涉及平等主體間財產(chǎn)和人身關系方面，證據(jù)立法規(guī)則是訴訟程序中與此有關的證據(jù)問題的法律規(guī)范總稱。因此，程序法的性質決定了證據(jù)單獨立法是訴訟程序中—項特定制度規(guī)則的設計，立法上名稱應為“民事訴訟證據(jù)法”。在立法體系上宜先獨立于《民事訴訟法》，單獨以單行法律規(guī)范形式存在，與此后可能出現(xiàn)的其他立法共同構成民事訴訟法律體系，待以后逐步完善，統(tǒng)一于未來的民事訴訟法典之中。

2、民事訴訟的證據(jù)制度的借鑒

在歷史上存在的法定證據(jù)制度和自由心證制度均有其合理的內涵。如法定證據(jù)制度要求：一切證據(jù)的匠明力大小，以及對他們的取舍和運用，都由法律明文規(guī)定，法官在案件審理中不得自由評斷和取舍。雖然它很大程度上避免了法官的任意擅斷，強調證據(jù)公開性和明確性，但同時由于機械的思維形式使事物最終走向了極端，淪為形式主義的繁煩哲學，在實踐中窒息了審判者的良心，毀滅了獨立思考的理性。自由心證制度則強調yi切訴訟證據(jù)的證明力大小及如何運用，法律預先不作沒定，—概由法官通過“內心確信”的心證自由判斷和取舍。兩種不同制度設計基礎是不同的哲學理念和思維模式。應該承認，這兩種不同的制度原則各有其產(chǎn)生的歷史背景和存在發(fā)展的歷史條件，作為人類訴訟文明的一部分至今仍在西方不同國家的法典中得以印證，我們沒有任何理由對此加以漠視，應注意吸收其不同的特點和長處加以吸收，并在我們自己的證據(jù)法律中體現(xiàn)。絕對地采取某一種制度，不是科學的態(tài)度，應該將兩者相互融合，既不是排除法官理性思考的機械法定，也不是沒有任何原則的主觀臆斷，應將二者有機結合起來，運用辯證唯物主義認識論的原理加以運用，作為我國民事訴訟證據(jù)制度設計的基本理念。同時，在民事訴訟證據(jù)立法體系構建時，必須結合我國實際情況。因為任何制度的建設都必須立于社會現(xiàn)實，立法的優(yōu)劣，某種意義上就是立法者對現(xiàn)實認識的正確與否。總而言之，在我國民事訴訟證據(jù)守法過程中，應當在對自由心證和法定證據(jù)制度借鑒的前提下加以發(fā)展，形成具有中國特色的民事訴訟證據(jù)制度。

3、對民事證據(jù)立法的建議

盡管最高人民法院新的證據(jù)規(guī)則已充分吸收了理論界和實務界關于證據(jù)制度的理性思考，并將之作為具有法律效力的司法解釋補充于現(xiàn)行的民事審判制度中，但筆者認為在民事立法中，有必要確立以下證據(jù)規(guī)則：(１）特權規(guī)則。在證據(jù)法上，特權規(guī)則是指，證人有義務被強迫向法庭作證，但是，證人中的一些人因遇特殊的情形而享受法律免除其承擔作證義務的特別權利。通常而言，向法庭作證是每—個公民向國家所應承擔的—項公法上的義務，但是，由于社會倫理、道德、價值觀念以及公共政策、國家利益的諸種因素的影響，而導致證人中的一些人在特定情形下享有免除承擔作證義務的“作證豁免權”的相應規(guī)則，便構成證據(jù)法上的一種特權規(guī)則。根據(jù)各國習慣做法以及依據(jù)我國的具體國情，可以就以下情形設置特權規(guī)則：—是因夫妻關系、親屬關系而使證人享用免除承擔作證義務的特權。關于親屬關系的范圍，可借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，限于與證人有四親等內的血親、三親等內的姻親或曾有此親屬關系的人為宜。二是因職務上、業(yè)務上本應負有秘密義務而使證人享用免除承擔作證義務的特權。三是因掌握國家秘密或為法律上所確認、保護的有關個人的隱私等秘密而使該證人享有免除承擔作證義務的特權。(2)預防規(guī)則。是指為防止某些證掘白身存在虛偽或錯誤的特殊危險，而在立法上或司法上設置相應程序及措施加以事先防范，借以擔保證據(jù)的真實性和可靠性的規(guī)范與措施。證人的宣誓作為證據(jù)預防規(guī)則的一種在西方兩大法系中均淵源流長，世界上許多國家實行的證人宣誓制度對我國的證人作證制度不無有益的借鑒價值，這種制度本身既能體現(xiàn)程序法本質意義上的觀念價值，又可造成一定積極意義上的實體法效果，可謂是人類注重自身道德價值與法律價值的綜合體現(xiàn)。(3)司法認知規(guī)則。關于證據(jù)法上的認知，人們可以從古羅馬法卜的“顯著之事實，無需證明”這—法諺中溯及源流。這一法諺所樹立的理念就在于，人類為理性之靈長，在司法程序范圍內，為解決糾紛，當某一事項作為待證事實的—部分，而該事項已在此之前，已為一定范圍內的人們所感知到顯而易見的程度的，司法者自可應以審判職務上的自認的權威對此加以認同，從而贏得了訴訟上的節(jié)省，這實際上是社會總體勞動成本的一種節(jié)約。在立法上應當明確法官采用司法認知的程序規(guī)則：按照各國的普遍做法，除了法官可依職權對某事項直接進行司法認知外，還應允許當事人就與待證事實有關的事項中請采用司法認知，同時賦予相對—方當事人享有抗辯權。

六、刑事訴訟證據(jù)立法的思考

證據(jù)是反映客觀事物狀況的特定法律形式，產(chǎn)生于對客觀事物認識過程中，因此如何確定認識事物的標準自然就帶有根本和基礎的意義。辯證唯物主義認識論應適用于證據(jù)法律學科中，但同時又不能否認，證據(jù)法律作為法學領域的分支有自己獨立的個性，生吞活剝般地將馬列哲學原理機械適用，忽視刑事訴訟自身特點和規(guī)律同樣導致混亂。由于認識標準的差異帶來的將是證明標準的差異。目前法學界對證據(jù)的證明標準有“客觀真實”和“法律真實”兩個不同的標準，這兩種不同標準的劃分使人們對證明標準問題的認識更加深化。但需指出的是兩者間雖然基于認識論的差異而利弊互見，但絕不應該是非此即彼的關系，科學的態(tài)度是基于證明對象的不同而有所變化，突出特定條件下證明標準的側重點。如依可能被判處的刑罰來劃分，若犯罪行為為有可能被判處死刑或無期徒刑的重大刑事犯罪，證明的標準是“客觀真實說”，具他犯罪的證明標準是“法律真實說”。不同的證明標準既町依刑罰的不同而有所區(qū)別，也可依不同的案件事實有所不同。對涉及罪與非罪關鍵事實上的證明標準應從嚴，其余對定罪有重大影響的細節(jié)則弱化，法官的任務是根據(jù)控辯雙方的證據(jù)及自身的法律知識定案。在刑事訴訟證據(jù)立法中，對于具體的制度設計有以下建議：(1)根據(jù)英美法系中“毒樹之果”應子排除的理論，應首先明確將由此產(chǎn)生的非法證據(jù)排除規(guī)則作為法律的基本原則，甚至應上升為《刑事訴訟法》的基本原則，賦予其更高的法律效力。目前，我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵察人員必須依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它的非法方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民：育客觀的、充分的提供證據(jù)的條件．除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調查?！眱H強調了非法言詞證據(jù)排除；未完整確定該原則。在最高人民檢察院的司法解釋中雖然對此有進—步確認，但目前無論是理論還是實踐以及具體的法律和司法解釋均未明確對于非法取得的實物證據(jù)是否排除，新的刑事證據(jù)立法應予以明確。(2)確立言詞證據(jù)收集時第三者在場監(jiān)督權，尤其是訊問犯罪嫌疑人、被告人時律師在場權。打破偵控過程黑箱操作的局面，從程序上制約非法言詞證據(jù)取得的可能性，使偵控程序由現(xiàn)行的線型結構向更民主、科學的三角結構轉化。(3)肯定沉默權。沉默權問題本身是一個受各方面因素影響而較為復雜的問題，其理論基礎是充分尊重公民向外溝通內心世界的自由選擇權。國外對沉默權的規(guī)定不盡相同，但總體上是持肯定態(tài)度，因為它符合“誰主張，誰舉證”的基本舉證責任原理，限制了政府權力，有助于減少非法取證行為。所以，有必要結合我國實際情況賦予犯罪嫌疑人、被告人不自證其有罪的權利，僅從協(xié)助司法機關查清案件事實的角度考慮，回答有關身份基本情況的問題，以從根本上消除非法取證的根源。(4)將扣押、搜查、勘驗、檢查等強制偵查行為決定權收歸檢察機關。原則上由檢察機關作出是否進行的決定：只有在緊急情況下才能由偵查機關或偵查部門作出，這樣規(guī)定有助于減少非法實物證據(jù)的產(chǎn)生。(5)合理分配、認定非法取證的證明責任。在審判過程中只要非法取證行為的受害人舉證證明該證據(jù)是非法收集的，法官在審查時就應當推定證據(jù)收集非法，要求證據(jù)收集主體承擔證明證據(jù)收集合法的責任。因為處于絕對優(yōu)勢的偵控方只要嚴格按照訴訟程序收集證據(jù)，是較為容易提供證據(jù)證明的。

七、行政訴訟證據(jù)立法的思考

行政訴訟的基本訴訟體制脫胎于民事訴訟，因此對于行政訴訟中相當多的證據(jù)制度均與民事訴訟有天然的聯(lián)系，二者間既有區(qū)別又有聯(lián)系，這可以從原來行政訴訟中木明確規(guī)定可適用民事訴訟法的具體立法規(guī)定中得到確認。但二者間天然的關系仍無法代替行政訴訟作為三個訴訟體制之一的單獨的特點，反映在證據(jù)領域主要有以下兩個方面：

—方面，證據(jù)的本質首先要求客觀真實性，有時甚至強調將來“可能的事實”。因為民事訴訟解決的是已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的民事糾紛，而行政訴訟中的爭議對象——具體行政行為則不同，涉及具體行政和行政執(zhí)法。行政機關的職責不僅僅限丁解決業(yè)已發(fā)生的糾紛，而著重于立足現(xiàn)在、預示未來，從而發(fā)揮公共行政的作用。為此具體行政行為不僅以大量存在的現(xiàn)在事實為基礎，而且有時涉及將來才發(fā)生的事實，如某設施對環(huán)境可能造成的污染。