教唆犯的概念與成立要件問(wèn)題研究

教唆犯的概念與成立要件問(wèn)題研究

「內(nèi)容提要」國(guó)外立法和論著多數(shù)是從共犯從屬性說(shuō)的立場(chǎng)，來(lái)為教唆犯下定義和討論其成立要件的。我國(guó)立法規(guī)定，也為我國(guó)大多數(shù)學(xué)者所贊同的教唆犯概念是：教唆犯是教唆他人犯罪的人。兩個(gè)成立要件是：主觀方面必須有教唆他人犯罪的故意，客觀方面必須有教唆他人犯罪的行為。

「關(guān)鍵詞」教唆犯/犯罪構(gòu)成/成立要件

「正文」

一、外國(guó)關(guān)于教唆犯的概念和成立要件的看法

一般而論，國(guó)外立法和論著多數(shù)是從共犯從屬性說(shuō)的立場(chǎng)，來(lái)為教唆犯下定義和討論其成立要件的。如認(rèn)為，教唆犯是指故意使其他有責(zé)任能力者為犯罪的決意，由此致其他人實(shí)行犯罪的人。德國(guó)刑法典第26條規(guī)定：“故意教唆他人使之故意實(shí)行違法行為者，為教唆犯。”與此概念相聯(lián)系，教唆犯的成立條件有二：教唆他人，包括主觀上有教唆的故意，客觀上有教唆的行為；至于實(shí)行犯罪，即被教唆者由于教唆行為的結(jié)果而決意實(shí)行該種犯罪，并且實(shí)行犯罪時(shí)，才成立教唆犯。日本刑法學(xué)界基本上也是持這種看法，如木村龜二主編的《刑法學(xué)詞典》對(duì)教唆犯的解釋是：“所謂教唆犯，是指教唆他人實(shí)行犯罪的情況?！瓰榱苏J(rèn)定教唆犯，一定須有兩個(gè)要件：一是使他人產(chǎn)生犯罪決意，二是相對(duì)人因此而現(xiàn)實(shí)地實(shí)施犯罪?！?/p>

近代以來(lái)，部分外國(guó)學(xué)者從共犯獨(dú)立性說(shuō)立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為教唆行為本身應(yīng)獨(dú)立構(gòu)成犯罪，無(wú)異于是正犯行為，不論教唆犯或正犯都是共同惹起結(jié)果的行為，都應(yīng)受同樣的處理。但這些學(xué)者并沒(méi)有直接給出教唆犯的概念，立法上體現(xiàn)共犯獨(dú)立性說(shuō)立場(chǎng)的有挪威刑法典和格陵蘭刑法典，如后者第3條規(guī)定：“以任何方式教唆或者幫助他人犯罪者，本法典適用之?！?/p>

英美國(guó)家規(guī)定的教唆犯有一定特殊性，是將犯罪教唆作為其三種不完善罪之一來(lái)規(guī)定的。例如在美國(guó)，所謂“犯罪教唆”，是指請(qǐng)求、要求、糾纏、引誘、唆使、暗示、鼓勵(lì)、煽動(dòng)、刺激他人實(shí)施犯罪的行為；教唆罪的構(gòu)成，只要求行為人有教唆他人實(shí)施犯罪的行為，而不要求被教唆者實(shí)施了教唆的罪，有了教唆行為就構(gòu)成既遂罪。，146頁(yè)，北京大學(xué)出版社，1996.）可見(jiàn)，美國(guó)規(guī)定的教唆犯帶有強(qiáng)烈的獨(dú)立性說(shuō)的色彩。

二、我國(guó)關(guān)于教唆犯的概念和成立要件的看法

綜觀國(guó)內(nèi)出版的有關(guān)論著，對(duì)教唆犯概念的表述，以下幾種比較典型：所謂教唆犯，就是以授意、請(qǐng)求、煽動(dòng)、勸說(shuō)、收買、慫恿、強(qiáng)迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不夠堅(jiān)定的人堅(jiān)定其犯罪思想的罪犯。。）教唆犯是指故意地用勸說(shuō)、利誘、威逼或者其他方法唆使他人去實(shí)施犯罪的人。教唆犯是故意地引起他人實(shí)行犯罪意圖的人。教唆犯是教唆他人犯罪的人。教唆犯是故意地教唆他人犯罪，致使或者沒(méi)能致使他人犯罪的人。。）

以上幾種表述中，第4種是我國(guó)立法所直接規(guī)定的，也是我國(guó)大多數(shù)學(xué)者和實(shí)際工作者所贊同的教唆犯概念。我們認(rèn)為第4種表述是比較科學(xué)的，關(guān)鍵是要正確理解其含義?！敖趟簟钡幕竞x是慫恿、指使的意思。因此，凡是明確表示“慫恿、指使”意思的行為，包括勸說(shuō)、授意、一般性威逼、乞求、請(qǐng)求、收買、引誘、煽動(dòng)等行為，都是廣義的教唆?！八恕睉?yīng)有所限制，即限于有刑事責(zé)任能力的人；其中還包括部分限制責(zé)任能力者，在其有意識(shí)和意志的范圍內(nèi)，也可以成為作為教唆犯教唆對(duì)象的“他人”。同時(shí)，第一種觀點(diǎn)將被教唆人的思想狀況明確標(biāo)示出來(lái)的作法值得借鑒，即“他人”還必須是原先不具有犯罪思想或者犯罪思想不夠堅(jiān)定的人。至于“犯罪”，是指我國(guó)刑法分則規(guī)定的具體的罪；而不能是抽象的犯罪，或者一般的違法違紀(jì)行為或者悖德行為。當(dāng)然，教唆犯在主觀上只能出于故意。據(jù)此，我們認(rèn)為可將教唆犯概念進(jìn)一步細(xì)化為：教唆犯是指故意地慫恿指使具有刑事責(zé)任能力的人犯罪的人。至于教唆的具體方式方法、是否引起被教唆人實(shí)行犯罪的意圖、是否實(shí)際地致使他人犯罪等，就不必在教唆犯概念中展開(kāi)論述，這也是概念定義言簡(jiǎn)意賅的要求。

關(guān)于教唆犯的成立要件。我國(guó)大陸刑法學(xué)者多數(shù)認(rèn)為，教唆犯的成立要件有二：主觀方面必須有教唆犯罪的故意；客觀方面必須有教唆犯罪的行為。對(duì)此可簡(jiǎn)稱為二要件說(shuō)。除二要件說(shuō)以外，還有學(xué)者持三要件說(shuō)、四要件說(shuō)。例如，張明楷認(rèn)為，教唆犯的成立要件有三個(gè)：一是就教唆對(duì)象而言，必須是教唆達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的人，否則不成立教唆犯；二是就客觀方面而言，必須有教唆他人犯罪的行為即教唆行為；三是就主觀方面而言，必須有教唆故意。，304頁(yè)，法律出版社，1997.）李希慧認(rèn)為，教唆犯的成立要件應(yīng)該是四個(gè)，即除了主觀方面和客觀方面的要件外，還有教唆犯的主體要件和對(duì)象要件。教唆犯的主體要件是，已滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人可以構(gòu)成任何罪的教唆犯，已滿14周歲不滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人只能構(gòu)成刑法明確規(guī)定的幾種特殊罪的教唆犯。教唆犯的對(duì)象要件，首先必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人，否則不能構(gòu)成教唆犯而只能構(gòu)成間接正犯；其次必須是沒(méi)有犯意的人，否則也不能構(gòu)成教唆犯而只能構(gòu)成幫助犯；教唆犯的對(duì)象可以是特定的也可以是不特定的。。）

我們認(rèn)為，研究教唆犯的成立要件，必須結(jié)合教唆犯的性質(zhì)、概念以及具體的法律規(guī)定進(jìn)行。從教唆犯二重性說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，結(jié)合我國(guó)刑法第29條第1款和第2款對(duì)教唆犯概念等的規(guī)定，以及我國(guó)刑法總則對(duì)“犯罪和刑事責(zé)任”、“共同犯罪”，以及刑法分則對(duì)教唆型犯罪、煽動(dòng)型犯罪、引誘型犯罪的規(guī)定，我們認(rèn)為教唆犯的成立要件應(yīng)有兩個(gè)：主觀方面必須有教唆他人犯罪的故意；客觀方面必須有教唆他人犯罪的行為，且被教唆者須有刑事責(zé)任能力，并且原無(wú)特定的犯罪意思或決心。至于被教唆人是否特定、被教唆人的犯意是否產(chǎn)生或者是否實(shí)施犯罪、教唆犯本人是否參加實(shí)行行為等，都不影響教唆犯的成立，因而不能成為教唆犯的成立條件；教唆犯在主體上并沒(méi)有特殊要求，屬于一般主體，沒(méi)有必要再將其作為教唆犯的成立要件。部分學(xué)者認(rèn)為，教唆犯所教唆的對(duì)象必須是特定的一人或數(shù)人，否則不能構(gòu)成教唆犯。這種看法不全面，可以下面的案例來(lái)說(shuō)明：某甲出于報(bào)復(fù)社會(huì)的動(dòng)機(jī)，意圖挑起多人犯意盜搶一儲(chǔ)蓄所錢財(cái)，遂將一張精心制作的大字報(bào)貼在外來(lái)民工、過(guò)往行人集中的十字路口，該大字報(bào)的內(nèi)容主要是煽動(dòng)、教唆、引誘人們?nèi)ケI竊附近一家儲(chǔ)蓄所錢財(cái)，并且大字報(bào)中還揭示了錢財(cái)存放的位置和大致數(shù)目等內(nèi)容，結(jié)果果然有人因受大字報(bào)刺激而盜竊該儲(chǔ)蓄所。該案例中，被教唆人并不是特定的，但某甲顯然應(yīng)構(gòu)成教唆犯。當(dāng)然，如果大字報(bào)的內(nèi)容是煽動(dòng)分裂國(guó)家，則直接構(gòu)成煽動(dòng)型犯罪?？梢?jiàn)，教唆犯與《刑法》分則規(guī)定的煽動(dòng)犯、教唆罪犯、引誘犯的區(qū)別，主要是由教唆的具體內(nèi)容來(lái)決定，其次是被教唆的人是否可以不問(wèn)其刑事責(zé)任能力、意志自由以及原先有無(wú)特定的犯罪意志等等因素的不同。

下面詳細(xì)分析一下教唆犯的兩個(gè)成立要件主觀方面必須有教唆他人犯罪的故意，包括直接故意和間接故意。具體內(nèi)容可以從意識(shí)因素與意志因素兩個(gè)方面來(lái)分析。

在意識(shí)因素上，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己是在實(shí)施教唆他人犯罪的行為，亦即認(rèn)識(shí)到自己的教唆行為將引起被教唆人產(chǎn)生某種犯罪的故意并實(shí)施該種犯罪。如果不是這樣，例如行為人只是“開(kāi)玩笑”、信口開(kāi)河，結(jié)果出現(xiàn)“說(shuō)者無(wú)意，聽(tīng)者有心”，他人因此而產(chǎn)生某種犯意并進(jìn)而實(shí)施該種犯罪情況，則由于行為人缺乏起碼的認(rèn)識(shí)因素，沒(méi)有教唆故意，就不能成立教唆犯。

一般情況下，在意識(shí)因素上行為人還應(yīng)該認(rèn)識(shí)到教唆對(duì)象的“正常狀態(tài)”，即認(rèn)識(shí)到“他人”是具有刑事責(zé)任能力、具有意志自由并且原無(wú)犯罪意思或者犯意并不堅(jiān)定。。）但事實(shí)上，這些因素往往需由司法機(jī)關(guān)事后查明。即使行為人當(dāng)時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這些因素，也不影響教唆犯的成立。例如，某甲在慫恿指使某乙去盜竊某商店時(shí)，還以為某乙是未成年人，即沒(méi)有認(rèn)識(shí)到某乙有刑事責(zé)任能力，但事后查明某乙已具有刑事責(zé)任能力，則某甲仍成立教唆犯。因此，我們認(rèn)為，在意識(shí)因素上并不要求行為人必須認(rèn)識(shí)到教唆對(duì)象的“正常狀態(tài)”。

在意志因素上，可以是“希望”或者“放任”。學(xué)術(shù)界對(duì)此有分歧，基本上有三種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，教唆犯的故意只能是直接故意；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，教唆犯的故意包括直接故意和間接故意；第三種意見(jiàn)認(rèn)為，構(gòu)成刑法第29條第2款規(guī)定的教唆犯只能出于直接故意，構(gòu)成刑法第29條第1款規(guī)定的教唆犯通常出于直接故意，但也可以出于間接故意。。）我們認(rèn)為第三種意見(jiàn)比較妥當(dāng)。對(duì)于間接故意犯罪而言，如果沒(méi)有出現(xiàn)危害結(jié)果，是無(wú)法或者很難考證行為人在主觀意志上的“放任”問(wèn)題的。承認(rèn)無(wú)危害結(jié)果場(chǎng)合下間接故意的存在并且可以成立教唆犯，有擴(kuò)大行為人刑事責(zé)任范圍、加重行為人刑事責(zé)任程度的危險(xiǎn)。

我國(guó)刑法學(xué)界一致否認(rèn)“過(guò)失教唆犯”的存在，即認(rèn)為教唆犯的主觀方面不能是過(guò)失。但西方資產(chǎn)階級(jí)刑法理論對(duì)此存在爭(zhēng)論，有的認(rèn)為過(guò)失也可以構(gòu)成教唆。如日本刑法學(xué)者牧野英一、宮本英修、木村龜二等持肯定看法；但瀧川幸辰、小野清一郎、團(tuán)藤重光等持否定態(tài)度，雙方爭(zhēng)論不休。。）一般而言，承認(rèn)過(guò)失共同犯罪觀點(diǎn)者，都承認(rèn)過(guò)失教唆犯；不承過(guò)失共同犯罪，就不承認(rèn)過(guò)失教唆。我們認(rèn)為不應(yīng)該承認(rèn)過(guò)失教唆犯。

2.客觀方面必須有教唆他人犯罪的行為。

關(guān)于教唆犯成立的客觀方面要件，理論界有以下四種觀點(diǎn)：一是教唆行為說(shuō)。認(rèn)為只要行為人實(shí)施了教唆他人犯罪的行為就構(gòu)成教唆犯。二是足以引起被教唆人犯罪意思說(shuō)。認(rèn)為只要行為人實(shí)施了足以引起他人犯罪意思的行為就成立教唆犯。三是被教唆人實(shí)施犯罪說(shuō)。認(rèn)為要成立教唆犯，必須是被教唆的人實(shí)施了所教唆的罪，并且教唆行為與被教唆人犯罪之間有因果聯(lián)系。四是分別情形說(shuō)。認(rèn)為教唆犯分共犯教唆犯和單獨(dú)教唆犯兩種情形，各自的客觀方面要件不同。共犯教唆犯的客觀方面，表現(xiàn)為行為人實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，被教唆人犯了所教唆的罪，并且教唆行為與被教唆人犯罪之間具有因果聯(lián)系；單獨(dú)教唆犯的客觀方面，表現(xiàn)為行為人實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，但被教唆人沒(méi)有犯所教唆的罪。。）

我們認(rèn)為，教唆應(yīng)該是一個(gè)完整的、統(tǒng)一的概念，其成立要件應(yīng)該有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；至于具體分析其種類及各種類的特征，則是另一回事。鑒于此，我們認(rèn)為分別情形說(shuō)有所不妥。就被教唆人實(shí)施犯罪說(shuō)而言，其立論根據(jù)不符合教唆犯二重性理論和教唆犯概念的要求，有畫(huà)蛇添足之嫌，也不妥。因此，我們認(rèn)為教唆行為說(shuō)和足以引起被教唆人犯罪意思說(shuō)的看法是正確的，即只要行為人實(shí)施了教唆他人犯罪的行為就符合教唆犯的客觀方面要件要求。如果被教唆的人犯了被教唆的罪并達(dá)既逐，則教唆犯構(gòu)成即遂；如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，或者沒(méi)有完成被教唆的罪，則教唆犯構(gòu)成犯罪未遂。

如何理解“教唆他人犯罪的行為”？我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾方面內(nèi)容

其一，教唆他人犯罪的含義，是指慫恿、指使他人實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體的罪。這里的“他人”，指具有刑事責(zé)任能力者；其中還包括部分限制責(zé)任能力者，在其有意識(shí)和意志的范圍內(nèi)，也可以成為作為教唆犯教唆對(duì)象的“他人”，這里的“犯罪”，指我國(guó)刑法分則規(guī)定的具體的罪，可以是一罪或數(shù)罪；而不能是抽象的犯罪，或者一般的違法違紀(jì)行為與悖德行為。同時(shí)，這里的“犯罪”還要排除部分對(duì)象，如煽動(dòng)型犯罪應(yīng)排除在外；此外，引誘型犯罪和教唆型犯罪從理論上講也應(yīng)排除在外。

其二，教唆方法和手段，可以是口頭、文字、動(dòng)作進(jìn)行教唆，可以是明示或暗示方式進(jìn)行教唆，可以是煽動(dòng)、利誘、請(qǐng)求、指示、慫恿、刺激、利用迷信手段進(jìn)行教唆。

其三，教唆強(qiáng)度，必須是足以引起或者堅(jiān)定被教唆人的犯罪意圖，并且未致使被教唆的人喪失自由意志。與此相關(guān)還有一個(gè)問(wèn)題，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，暴力或者其他方法脅迫他人犯罪的也可成立教唆犯。。）對(duì)此也要具體分析，原則上在被教唆人沒(méi)有喪失自由意志時(shí)可以成立教唆犯；否則不能成立。

其四，教唆的行為方式問(wèn)題。主要是這樣一個(gè)問(wèn)題：存不存在教唆犯的不作為犯？對(duì)此，我國(guó)有兩種主張：積極說(shuō)與消極說(shuō)。積極說(shuō)認(rèn)為，教唆犯的成立與否，是以教唆者是否故意實(shí)施了教唆行為為必要條件的，教唆者可以以積極的作為形式教唆他人犯罪，也可以以消極的不作為形式教唆他人犯罪。消極說(shuō)認(rèn)為，教唆行為是教唆者的教唆犯意的外部體現(xiàn)，它只能表現(xiàn)為積極的作為形式，不能表現(xiàn)為消極的不作為形式。我們認(rèn)為消極說(shuō)是對(duì)的。

尤其應(yīng)注意被教唆人必須處于正常適法狀態(tài)。即被教唆人不但要具有刑事責(zé)任能力，并且要原無(wú)特定的犯罪意思或者犯罪意志不堅(jiān)定。否則，教唆犯不能成立，而只能成立間接正犯或幫助犯?？梢?jiàn)，被教唆人是否處于正常適法狀態(tài)，是區(qū)別教唆行為構(gòu)成教唆犯還是構(gòu)成間接正犯或幫助犯的關(guān)鍵。被教唆人的正常適法狀態(tài)具有區(qū)別犯罪性質(zhì)和形態(tài)的重大意義，這一點(diǎn)也基本上取得共識(shí)。

但是，對(duì)于已經(jīng)具有犯罪意思但尚在猶豫不決的人，再用言詞鼓勵(lì)或者激發(fā)，促其下定犯罪決心的，是否構(gòu)成教唆犯？對(duì)此有肯定說(shuō)與否定說(shuō)。持肯定說(shuō)者認(rèn)為：“對(duì)于犯意尚不堅(jiān)定的人實(shí)施教唆行為，促其堅(jiān)定犯意，應(yīng)以教唆犯論處?！?。）持否定說(shuō)者認(rèn)為：“對(duì)于一個(gè)已經(jīng)具有了某種犯意的人，再用言詞去激發(fā)他，以促其實(shí)現(xiàn)犯罪的決心，也不