北大法學(xué)院新生講座

各位同學(xué)大家晚上好！首先，作為法學(xué)院的老師，我熱烈歡迎大家進(jìn)入北大法學(xué)院學(xué)習(xí)，而且非常榮幸在你們新生開學(xué)典禮還沒有正式開始之前，就有這個難得的機(jī)會給大家做一個交流。大家剛剛結(jié)束了高考戰(zhàn)場上的拼殺，還沒有接觸任何一門法律理論，對法律的認(rèn)識還屬于一片空白。在此，我想從一個法律人的角度，談?wù)剬W(xué)習(xí)法律的體會、感悟以及心路歷程。有些可以用所謂的經(jīng)驗(yàn)來概括，有些可以用教訓(xùn)來總結(jié)，甚至在某種程度上我說的更是一些痛苦的反思。當(dāng)你高考成績出來決定報(bào)考法學(xué)院時，當(dāng)你拿到北大錄取通知書時，你就注定與這個國家的法制命運(yùn)發(fā)生了某種密切的關(guān)系。在今天的中國，學(xué)習(xí)法律既是一件很榮耀又是一件很悲壯的事：榮耀是因?yàn)槟銈冞@一代注定要肩負(fù)起改造中國法制的使命，悲壯是因?yàn)槟銈儗l(fā)現(xiàn)法治的理念還遠(yuǎn)遠(yuǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。當(dāng)今之中國社會各個方面正處在轉(zhuǎn)型的時期，其中最明顯的就是法制的轉(zhuǎn)型。中國從七十年代末開始法制建設(shè)以來僅有短短的三十年時間，在這么短的時間內(nèi)，我國不可能有成熟的法制，而且出現(xiàn)了很多的法律問題，面臨了很多法律上的困惑，特別是書本上的很多法律條文、法律知識、法律人的理念與現(xiàn)實(shí)往往背道而馳，所以我們越學(xué)法律越會感到困惑，甚至感到極度的痛苦一一這些都反映出一個國家在走向法制的途中在政治、社會、經(jīng)濟(jì)上遇到了根深蒂固的抵抗，而這些抵抗具有彳艮深刻的歷史淵源：幾千年的封建法制，幾千年的封建中央集權(quán)專制，幾千年儒家文化的精神統(tǒng)治，使我們從制度到精神都長期生活在一種固定的秩序中。近代法制的引進(jìn)卻不到一個世紀(jì)。也許在學(xué)中國歷史的時候，大家不一定特別關(guān)注這段歷史，中國歷史也從來不把它當(dāng)成重大事件。清朝末年八國聯(lián)軍侵入北京，慈禧太后在逃亡西安的途中頒布詔令學(xué)習(xí)效仿列強(qiáng)建立近代法制，抵達(dá)西安后，在列強(qiáng)的壓力下并為維護(hù)其搖搖欲墜的政權(quán)，才開始近代法制的建設(shè)。八國聯(lián)軍結(jié)束占領(lǐng)北京后，清朝統(tǒng)治者回到北京開始了清末改制運(yùn)動，命令兩名著名大臣為修訂法令大臣，在1904到1911年這短暫的七年時間內(nèi)，清朝建立了近代主要的法律體系，甚至頒布了《欽定憲法大綱》。還頒布了刑法、民法、刑訴法、民訴法，行政法，法院組織法等主要法律的綱要，然而清末改制運(yùn)動無法挽救清朝搖搖欲墜的政權(quán)，1911年在武昌爆發(fā)了辛亥革命，中華民國建立，為維護(hù)清朝統(tǒng)治的清末改制運(yùn)動失敗了?？墒牵宄母矞绮⒉荒茏钃醴ㄖ聘母锏睦顺?，民國繼承了清末法制改革的成果。1949年誕生的中華人民共和國，拋棄了以前的法律制度，從蘇聯(lián)引進(jìn)了新的法律體系。法制建設(shè)之路并不是一帆風(fēng)順的，法制建設(shè)在以后的十多年遭受到很大的挫折，但其仍然繼續(xù)向前。但是文化大革命使得法制建設(shè)被迫中止，而后，十年浩劫終于結(jié)束，1976年中共又著手法制的建設(shè)，從70年代末80年代初期，中國興起了大規(guī)模的法制建設(shè)運(yùn)動，直至今日。以上我國法制建設(shè)的簡單回顧表明，在西方存在了幾千多年的法制體系移植到中國不過一個多世紀(jì)，幾經(jīng)波折磨難。論治理國家的方式，我國幾千年的封建法制已經(jīng)被推翻，取而代之的是西方的法治。我國一會兒移植以法、德為代表的大陸法，也受到了英美法（英、美及其殖民地使用的法律又稱普通法系）的影響，還受到其它地區(qū)的影響，比如日本一一二戰(zhàn)前我國的法律深受日本的影響。如今，移植運(yùn)動仍在繼續(xù)，30年的法制建設(shè)，我國已經(jīng)頒布幾百種法律法規(guī)，我國生活的各個領(lǐng)域都有法可依，然而中國是法治國家嗎？答案并不樂觀，法制主義與傳統(tǒng)法制勢力進(jìn)行博弈，甚至斗爭。法制往往失敗，這反映出傳統(tǒng)制度、理念具有強(qiáng)大的背景和傳統(tǒng)。法律人也因此往往會感到困惑，經(jīng)常面臨一些令人深思的問題。比如，03年的劉涌案件震驚全國，這是一個帶有黑社會性質(zhì)的案件，劉涌一審被判死刑，共同犯罪的有20多人。劉涌等人上訴遼寧高院，高院以兩個理由改判死緩，這兩個理由是劉涌受到了刑訊逼供；根據(jù)本案具體情況不宜判處死刑應(yīng)改判死刑緩期兩年執(zhí)行。結(jié)果公布后，數(shù)以百萬計(jì)的民眾十分憤怒，批判這個判決書，被告人受到刑訊逼供，難道就應(yīng)該判處死緩嗎？兩者有沒有因果關(guān)系，其正當(dāng)性何在？本案的具體情況又是什么？絕大部分民眾認(rèn)為改判沒有充分理由，借助各種媒體抨擊這分判決書，這迅速引起了高層領(lǐng)導(dǎo)的重視，最高法院重新開庭再審，5名法官在遼寧錦州中院開庭一天，第三天以兩個理由（劉涌沒有受到嚴(yán)刑逼供；本案的具體情況表明劉涌是主犯，此案件造成了人身傷亡，劉涌應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任）宣布改判劉涌死刑。這個判決又引起了新一輪的評論，最高法院為剝奪一個人的生命而啟動再審，請問正當(dāng)性何在？法制國家和地區(qū)的最高法院在以下幾種情況下才開庭審理:一、最高法院作為金字塔的塔尖，應(yīng)當(dāng)維護(hù)法律的統(tǒng)一；二、可以給被告人提供最后救濟(jì)的機(jī)會；三、應(yīng)促使國家法律的發(fā)展，從個案中創(chuàng)造出新的規(guī)則，如新的生命蓬勃發(fā)展，然而這個案件中最高法院三個功能都為未發(fā)揮，卻為了平息民眾的不滿，為應(yīng)付媒體的譴責(zé)而剝奪一個人的生命權(quán)，這符合正義的宗旨嗎？法律的審判究竟是為了正義還是秩序？古老的正義女神雕像，一手拎著天平，一手提著寶劍，眼被黑布蒙著，有人說這代表了正義的所有要素。天平象征著無論天平的兩端是什么人，什么機(jī)構(gòu)、組織，什么訴訟（個人與個人的訴訟稱之為民事訴訟，個人與政府為行政訴訟，個人與國家為刑事訴訟），天平永遠(yuǎn)倒向正義的一邊；寶劍表明為了實(shí)現(xiàn)正義，國家應(yīng)以強(qiáng)制力保護(hù)人民的合法權(quán)益；眼被蒙著說明審判不應(yīng)參雜任何感情，不論親疏遠(yuǎn)近、種族、膚色，應(yīng)根據(jù)事實(shí)而定，一視同仁。正義女神像雕像背后寫著一句話：為了正義，哪怕天崩地裂。然而在這起案件中壓倒一切的不是正義而是穩(wěn)定，難道為了維護(hù)秩序，為了達(dá)到某種目的，就可以不擇手段嗎，就可以犧牲正義嗎？可是國家的終審判決不可更改，我們能挑戰(zhàn)嗎？（除非在歐洲，個人可以向歐洲人權(quán)法院控告國家，而在亞洲沒有這樣的法院）制度上雖然不可挑戰(zhàn)，但理論上可以質(zhì)疑、反思，這種審判是否實(shí)現(xiàn)了正義，正當(dāng)性有沒有？這個案件裹挾了數(shù)以萬計(jì)的民眾，包括學(xué)法律的學(xué)生，律師，法官，檢查官，學(xué)者。再給大家舉一個例子，2008年7月1日，北京青年楊佳攜尖刀等作案工具闖入上海閘北公安分局機(jī)關(guān)大樓瘋狂襲警，致6死4傷。這人被部分網(wǎng)民稱作“抗暴英雄”，甚至被稱為水滸傳中的“楊志”，這個案件使法律人陷入多重困擾之中，楊佳被抓后，出現(xiàn)了以下奇怪的現(xiàn)象：楊母同意指定謝某為法律援助律師，但之后，楊母失蹤（后發(fā)現(xiàn)被北京警察控制），楊父卻堅(jiān)決主張請北京的律師，北京律師也同意支援，但從上海公安局傳出消息，楊佳只信其母，所以謝某就成了他的一審辯護(hù)律師。那謝某是何許人也？他是閘北居政府的法律顧問，在接受采訪時，斷言楊佳肯定會判死刑，一名律師剛一介入，就宣判其當(dāng)事人死刑，這引起了民眾的強(qiáng)烈不滿，數(shù)百名律師以其違背律師職業(yè)道德為由，聯(lián)名抗議這名律師，要求其退出審判，然而被公安局拒絕了；另外，公安局還要求家屬群眾不能旁聽，開庭出席的全部是便衣警察，以致于有人說這次審判完全是警察為了泄憤、復(fù)仇，這嚴(yán)重違反了公開審判的原則；第三、在審理之中，有人懷疑楊家患有精神病，要求進(jìn)行司法鑒定，上海某鑒定機(jī)構(gòu)在一天之內(nèi)就鑒定完畢，證明其沒有患病，負(fù)完全責(zé)任，有人質(zhì)疑鑒定這個結(jié)果，認(rèn)為時間太短，鑒定人未出庭。結(jié)果公布后數(shù)以萬計(jì)的民眾認(rèn)為審判不公，批評其程序違法，要求重審，上海高院在輿論的壓力下不得不重新審理此案，為了平息民憤，上海高院采取了幾個重大舉措：首先，請著名的東方大律師為其辯護(hù)，公開審判；其次，請鑒定人出庭作證，接受盤問。最終仍然維持原判。之后，批評聲漸漸減少。這個案件起因是什么？這備受大家的關(guān)注，楊佳在上海騎車旅游，上海警察要求其出示相關(guān)證件，楊佳沒有出示，也未能證明自行車歸他所有，警察將其進(jìn)行了行政拘留。楊佳獲釋后，稱他被警察毆打，要求警察賠償，上海警方為此事多次赴北京向他賠禮道歉，可是，楊佳仍不滿意，于是，就上演了這起案件。這起案件已經(jīng)過去一年了，但它可以引發(fā)我們一系列的思考，為什么在一審受到如此多的非議？在中國人傳統(tǒng)的觀念里，這個人判三次死刑都不夠，而如今為什么民眾會同情這個罪大惡極的人？難道中國人的道德觀念發(fā)生了變化？一個窮兇極惡的人要不要得到公正的辯護(hù)？我們的問題在于，一個罪大惡極的人要不要給他公正的審判？一個被認(rèn)為犯了嚴(yán)重罪行的人，要不要給他充分辯護(hù)的機(jī)會？這個問題一直困擾著我們。當(dāng)年中國有一個作家叫蕭乾，蕭乾先生寫了一本書叫做《一個中國記者看二戰(zhàn)》，他是中國在歐洲戰(zhàn)場唯——個參加紐倫堡審判的戰(zhàn)地記者，后來成了著名作家。蕭乾在他的《一個中國記者看二戰(zhàn)》這本書里寫道，戰(zhàn)勝國法國、英國、美國和蘇聯(lián)，每個國家派了一個法官組成軍事法庭，審判當(dāng)時德國的甲級戰(zhàn)犯，進(jìn)行紐倫堡審判。他說，當(dāng)時審判的過程的時候，他本人作為一個中國記者，一度表示極度的困惑，大惑不解。審判的是些什么人呢？除了自殺的希特勒、格貝爾這些人以外，都是甲級戰(zhàn)犯，包括德國當(dāng)時的陸軍部長、國防部長、外交部長，包括德國當(dāng)時的一些主要的元帥，三十多個人都成了戰(zhàn)犯。他說，按中國人的理念，把他們殺十次都不過分；按中國人的理念，應(yīng)該是拉出去槍斃就算了。為什么還要給他們審判呢？而且在紐倫堡這樣一個被戰(zhàn)火焚毀的城市，只有極少數(shù)建筑幸免于難，審判它的那個地方就是保留完好的一個建筑物，周邊是一片瓦礫，一片廢墟。打仗已經(jīng)死了那么多人，花了那么多的錢，還要組成法庭，進(jìn)行了將近一年的時間，花費(fèi)當(dāng)時來說數(shù)百萬美元，來審判這些沾滿人民獻(xiàn)血的劊子手。每個人指定了一名辯護(hù)律師，都是德國當(dāng)時的法學(xué)博士、法學(xué)教授、法律專家，而且有數(shù)以百計(jì)的證人出庭作證，還有一些專家證人出庭作證，而且從早上八點(diǎn)開始進(jìn)行審訊，有的戰(zhàn)犯一直陳述辯解自己無罪，一直持續(xù)到下午，法官從來不打斷他，偶爾蘇聯(lián)的法官想打斷，被另外三個法官給制止了。經(jīng)過審判，最后三分之一的人判絞刑，三分之一的人判有期徒刑，還有三分之一的人因證據(jù)不足判無罪。蕭乾后來寫道，我大惑不解，為什么對這些戰(zhàn)犯還要進(jìn)行這樣的審判？竟然還出現(xiàn)三三三制！后來他經(jīng)歷了反右。反右時期，一個人敢說出真話，為自己辯解，就是罪加一等。所以他成了他們單位的右派，給自己辯解招來的是更殘酷的迫害。他說他有點(diǎn)懂了。到了文化大革命的時候，紅衛(wèi)兵批斗他，他對一句辯解引來的是更嚴(yán)厲的拳打腳踢。他說，在批斗會上，他全明白了。他明白什么了？他明白兩條：第一條，一個人哪怕罪大惡極，也要給他辯護(hù)的機(jī)會；第二條，紐倫堡審判過去了半個世紀(jì)，沒有任何人出現(xiàn)冤假錯案，平反昭雪，這種情形沒有發(fā)生。而中國的文化大革命，一度冤假錯案，普通刑事案件，高達(dá)三分之一；政治案件，所謂的反革命案件，高達(dá)三分之二。蕭乾以一個記者，一個作家的身份，以自己親身的經(jīng)歷，以一生的時間，明白一個道理，一個人哪怕罪大惡極，也要給他辯護(hù)的機(jī)會，也要給他公正審判的機(jī)會。楊佳這個案件，用蕭乾先生的話說，楊佳哪怕罪大惡極，也要給他公正審判的機(jī)會，有效辯護(hù)的機(jī)會。違背了這一條，把他當(dāng)作就像過街的老鼠一樣，沒有任何正當(dāng)?shù)某绦騺韺彶椋蜁て鹈駪?。中國人的法制觀念，權(quán)利意識，對公正審判的認(rèn)識，已經(jīng)發(fā)生了重大的變化。所以大家可以看，這種案例如果舉下去，可以舉不勝舉。我們給各位舉了兩個例子，一個是上海的楊佳案件，一個是遼寧的劉涌案件。它代表了法律人在今天這個社會所面對的一些困境。概括起來，我們面對這樣的一些困境，跟下面的講課有關(guān)，第一個，法律人的這套思維方式，為什么在很多情況下，難以被堅(jiān)持下來？有的時候是被官方所拋棄，有的時候是被民眾所唾棄。在中國堅(jiān)持法律人的思維方式，面臨雙重風(fēng)險(xiǎn)，一個是官方的壓力，官方以種種的手段壓制，使得公正的審判難以實(shí)現(xiàn)，我相信上海楊佳的一審就屬于這種情況。法律人還面臨著第二個挑戰(zhàn)，來至普通民眾的壓力，普通的民眾基于一種樸素的正義感，堅(jiān)持了前百年來，口耳相傳的一些理念，一些價(jià)值觀。跟法律人的思維方式發(fā)生了直接的矛盾。比如說，殺人償命，欠債還錢，這已經(jīng)是中國人上千年來最樸素的正義觀。殺了人就要償命，欠了錢就得還，但是我們作為法律人就得要反思一個問題了，難道殺了人就要償命嗎？最近剛剛發(fā)生了鄧玉嬌把一個人給捅死了，另一個人給捅傷了的案件，她怎么沒有償命了呢？如果是正當(dāng)防衛(wèi)呢？七八年前，在海淀郊外的一個地方，內(nèi)蒙古來的一個女子，把一個深夜闖入他宿舍，準(zhǔn)備對她施暴的男子給刺死了，最后法院認(rèn)定是正當(dāng)防衛(wèi)，判她無罪。殺人償命，老百姓把它當(dāng)做信仰來看待，我們今天很多上訪的老百姓，到北京來上訪，就是因?yàn)樗业娜吮粴⒘?，法院卻沒有讓殺人者償命，因此就出現(xiàn)了上訪。當(dāng)然就上訪的情況也比較復(fù)雜。欠債肯定要還錢嗎?經(jīng)常發(fā)生的是，一個人把另外一個人起訴到法院，要求他履行合同，承擔(dān)債務(wù)。但是他沒有任何證據(jù)，沒有任何證據(jù)證明自己的債權(quán)債務(wù)問題，法院判決，誰主張，誰舉證，沒有證據(jù)證明，視為債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立，判他敗訴。這個敗訴者就認(rèn)為，我有理由為什么打不贏官司呢？自古以來，欠債還錢，天經(jīng)地義。為什么欠我的錢不換，以我沒有證據(jù)判我敗訴呢？你們看到，今天的法律人，夾縫里邊求生存。我們學(xué)了一套法律體系，政治家不欣賞，因?yàn)闊o助于維護(hù)他的統(tǒng)治，維護(hù)他的秩序。老百姓不喜歡，認(rèn)為對維護(hù)他的利益沒有用處，這是我們法律人今天面對的嚴(yán)峻的困境。有的時候甚至在有些極端的案件中，你敢堅(jiān)持法律人的思維方式，是需要勇氣的，是要冒著被批評，甚至是被謾罵的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是在今天中國社會轉(zhuǎn)型時期，矛盾激化，種種矛盾最后落腳到一處，法院司法的公信力越來越低。法院的判決，老百姓已經(jīng)不信了。在剛剛過去不久的那個杭州飆車案，被告人胡斌，在法庭上出現(xiàn)的時候是剃著光頭，戴著眼鏡，面嘟嘟的一個靦腆的男生，跟警方剛剛抓住他的時候，那個形象發(fā)生了變化，一度被媒體質(zhì)疑是不是同一個人。后來經(jīng)過各種努力，官方終于澄清，說是同一個人，這才平息了眾論。人們不禁要問，為什么老百姓已經(jīng)不信任司法了？這個問題值得我們反思。當(dāng)司法沒有一點(diǎn)公信力的時候，法律人的這套思維方式?jīng)]人再信仰，甚至有些法律人本身都不再信仰。這是我們面臨的第一個挑戰(zhàn)。第二個挑戰(zhàn)，我們的法官、檢察官、律師們真的掌握了我們法律人的思維方式了嗎？剛才我們說法律人面臨這么多的挑戰(zhàn)，夾縫里邊求生存，我們的法官、檢察官、律師和司法工作者，真的堅(jiān)持了法律人的思維方式了嗎？在我看來，未必，真的未必。劉涌案件向我們表明，貴為最高人民法院的大法官們，在劉涌案中，屈從了輿論的壓力，秩序的壓力，為了維護(hù)秩序，不惜犧牲正義。我們可以再給同學(xué)們舉一個例子，這種法官真的能夠?qū)崿F(xiàn)正義嗎？維護(hù)法律人的思維方式了嗎？維護(hù)了我們賴以生存的這套理念，這套價(jià)值觀了嗎？未必。在幾年前，陜西曾發(fā)生過一個案件。一個西安市中級人民法院，當(dāng)時的院長朱某某，一個上訪的婦女到他辦公室上訪，在上訪的時候發(fā)生口角，兩人大打出手。后來把婦女就送到了派出所，行政拘留，擾亂法律正常辦公秩序。后來一打聽，才知道是本院的一個法官指使她前來鬧事的。院長不久就要退休了，他發(fā)現(xiàn)跟他有仇，關(guān)系比較緊張，那個法官指使了一個上訪的婦女來跟他鬧。一氣之下，他要求檢察機(jī)關(guān)以刑事案件來起訴，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)以故意殺人罪來起訴這兩個被告。起訴到西安中院，被害人就是本院的一把手，院長。法庭開庭的時候，輿論嘩然。認(rèn)為西安中院審理這樣一個案件，被害人就是法院院長，程序不公正，違反了回避制度，自己充當(dāng)自己案件的法官，不公正。于是這位院長就做了一個舉動，退出本院任何案件的討論，讓法官從容不迫的進(jìn)行審判。一個月后，判決出來了，那名指使婦女上訪的楊法官，被告人被判處有期徒刑15年，婦女被判處有期徒刑13年。兩人雙雙上述，陜西高院維持原判。這個案件當(dāng)時一度引起媒體集體嘩然。由于違反公正審判，違反回避制度。這個案件本身簡單說來就是，院長是被害人，卻在本院審理。在我國目前的情況下，違反了公正審判原則。最后最高人民法院鑒于這個案件引起了民憤，提審這個案件。我們不禁要問，有的時候，是媒體的壓力，輿論的壓力，上訪者的壓力，當(dāng)權(quán)者的壓力，但有時候法律人本身就違背了法律人的思維方式，違背了法律人的信念。有些法官、檢察官、律師甚至沒有掌握最基本法律人思維方式，法律人的理念，法律人沒有用法律人的思維，而是用政治家的思維，趨利避害，維護(hù)秩序，達(dá)到穩(wěn)定，不惜犧牲正義。所以大家都知道，這些法官、檢察官可能都受過正規(guī)的法律教育，跟在座的同學(xué)一樣，一度考入大學(xué)的法學(xué)院，學(xué)了四年的法律，有的甚至還學(xué)了三年的碩士。為什么一到了他的工作單位，就拋棄了法律人的思維方式了呢？這個問題值得我們深思。今天我們很多問題都跟這個現(xiàn)象有關(guān)?；谀撤N實(shí)用的考慮，基于某種利益的維護(hù)，放棄了法律人的思維方式。第三個問題，今天我們學(xué)習(xí)法律，面臨的一個挑戰(zhàn)在于如何從死的法律條文中跳出來，掌握一套法律人的觀念、邏輯、思維方式。這是格夕卜格夕卜困難的。我們下星期就要正式開學(xué)上課了，法律，說白了，有一些基礎(chǔ)理論問題，像法理學(xué)從憲法根本大法之下，刑法刑訟，民法民訟，行政法，行政訴訟法，甚至還有國際法，經(jīng)濟(jì)法等等。法律的部門非常繁多，法律的條文十分浩瀚，但是學(xué)習(xí)法律究竟學(xué)什么？同學(xué)們可能說，學(xué)習(xí)法律，我們應(yīng)該弄熟、理解法律條文。各位知道，法國有一個著名的比較法學(xué)家勒內(nèi)?達(dá)維德教授，他寫過一本名著《當(dāng)代世界法律體系》，在這部比較法學(xué)名著里面，達(dá)維教授說了這么一句話，如果法律就是法律條文，立法者一修改法律，整箱整柜的書都會被搗毀。對吧，如果研究法律就是法律條文，立法者一修改法律條文，法律就沒了。是法律成為科學(xué)的，不是法律條文本身，而是法律條文背后的東西。它跟一個國家社會經(jīng)濟(jì)政治文化傳統(tǒng)有著千絲萬縷的聯(lián)系。正式法律條文背后的東西，它有一定的穩(wěn)定性可研究性，才是法律成為一門科學(xué)，所以我們研究法律條文背后的東西，而不單是法律條文本身，就今天而言，我想給各位強(qiáng)調(diào)的是，法律條文背后最重要的是，一套思維方式。一套價(jià)值理念，一套推理結(jié)構(gòu)。這些東西構(gòu)成了學(xué)習(xí)法律的人掌握的關(guān)鍵點(diǎn)。說起來很抽象，舉幾個例子。第一個例子，許霆案，大家都聽說過許霆案。你們在高中的時候，看到互聯(lián)網(wǎng)上，舉國討論許霆案。許霆，一個保安，拿著自己的信用卡，在廣州當(dāng)?shù)氐囊患褹TM機(jī)上取款。他的信用卡上只剩下170多塊錢，他按了一塊錢，結(jié)果吐出來一千塊。他大喜，回去告訴自己的同伴，他的同伴和他一起來，按一塊出一千，安一塊出一千，取了五萬塊。他更瘋狂，按了一百七十多次，取了十七萬多，拿了錢就跑，知道銀行要追趕緊跑，在逃亡途中不到一個月的時間將錢揮霍一空。銀行幾次要他歸還錢，他都拒絕了。后來被抓獲歸案。廣州中院以盜竊國家金融機(jī)構(gòu)這個罪名將許霆判處無期徒刑。判決書出來以后，數(shù)以百萬計(jì)的民眾，攻擊法院的判決。攻擊的理由有二：第一，許霆不構(gòu)成犯罪。這是一個民法上的不當(dāng)?shù)美：芏嗳苏J(rèn)為這是不當(dāng)?shù)美?，你最多告到民廳法院，把款追回來就完了。我是一個儲戶，我跟銀行進(jìn)行平等的交易，銀行的ATM機(jī)出故障了，不能代表銀行的意志。很簡單，就是我利用了銀行對我的信任，我按合法的密碼和我的卡號，取了款，銀行不是真實(shí)意志的表現(xiàn)。另外一個關(guān)注的焦點(diǎn)就是量刑，今天，貪污受賄多達(dá)一千萬的人，最多判個無期徒刑，死刑都彳艮少，一個貪官一千萬裁判無期，而一個底層的民眾十七萬五還有爭議，居然判無期。法院有點(diǎn)袒護(hù)貪官，袒護(hù)權(quán)貴階層，對弱勢群體痛下殺手。這兩個理由促使各種媒體尤其是互聯(lián)網(wǎng)，對判決書的正當(dāng)性給予了尖銳的批評，攻擊甚至謾罵。迫于壓力，廣東高院發(fā)回重審，重新審判這個案件，最后改判五年徒刑。無期徒刑改到五年，仍然認(rèn)定他盜竊金融機(jī)構(gòu)成立。好，判決書出來之前，許霆這個案件引起了社會各界的討論，法學(xué)界也不例外。在法學(xué)界的討論中，很多學(xué)者認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪，是一個民法上的不當(dāng)?shù)美o效的民事交易行為。許霆有沒有惡意？有。有沒有占有他人財(cái)產(chǎn)的故意？但是，不是盜竊。跟傳統(tǒng)的盜竊不可同日而語。銀行只能用民事手段追回欠款，這是明智之舉。法院判盜竊國家機(jī)構(gòu)，濫用國家的刑罰權(quán)。但是中國幾乎所有的刑法學(xué)家都認(rèn)為，構(gòu)成犯罪，大多數(shù)人認(rèn)為是盜竊金融機(jī)構(gòu)。有的刑法學(xué)家就這么說，只要不是你的錢，到了你的手里，就是盜竊。有人反駁說，地上有個錢包，不是我的，我撿起來，據(jù)為己有。這是盜竊嗎？將來你們學(xué)了民法就知道，只是不當(dāng)?shù)美?，民法上返還就行了，這不是盜竊。刑法學(xué)家就責(zé)備民法學(xué)家，你們眼里，沒有一個是犯罪。民法學(xué)家則被刑法學(xué)家，你們眼里全是犯罪。這是建國以來特別是改革開放以來第一次出現(xiàn)刑法學(xué)家同其他法律界人士發(fā)生尖銳的沖突。在這次爭論中，有一種聲音出來了。某刑法學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，在報(bào)紙上發(fā)表文章，原話是這樣的，同學(xué)們聽好了：許霆這個案件，不管從行為的性質(zhì)還是社會效果來看，都應(yīng)當(dāng)定罪，至于頂什么最，這是個技術(shù)問題。你們還沒有學(xué)刑法的罪行法定，你們就笑，這說明，你們有點(diǎn)感悟了一一刑法的罪行法定，先有罪名，才有犯罪。沒有罪名，哪怕罪大惡極，也不是犯罪。沒有罪名就無罪，這就是法律人的思維方式。學(xué)了刑法還研究刑法，高了二十多年還寫了那么多書，最后面對個案發(fā)表的言論是，無論如何都要對他定罪，至于定什么罪，技術(shù)問題。那就是先定個罪，再找罪名去。罪行法定，有一個著名的格言，法無明文規(guī)定不為罪孽。沒有明文規(guī)定，就不是犯罪。你看，這一條你容易掌握嗎？罪刑法性犯罪構(gòu)成要件你背的滾瓜爛熟，一到個案，一個貴為刑法學(xué)的教授，法官，法律博士，可能都不一定能堅(jiān)守罪行法定的基本理念。時間關(guān)系啊，這個問題我就不再多說了。剛才給各位講的是法律人在今天面對的一些挑戰(zhàn)。好，下面我給各位總結(jié)幾條：一開始剛接觸法律的時候，我們一定要記住，有幾條非常重要。這幾條不是死的法律知識，是一種思維方式。第一條，學(xué)習(xí)法律，在今后的學(xué)習(xí)生活中，一定要注意區(qū)分法律和政治，再說一遍，要區(qū)分法律和政治。法律和政治是兩個世界的產(chǎn)物。它是兩個世界，要有相對的區(qū)分。學(xué)習(xí)法律，成為法律人就要對政治保持一定的距離。給各位舉兩個例子。兩名辯護(hù)律師，發(fā)生的故事。一個辯護(hù)律師，在一個法庭出庭的時候說了這樣一段話。他首先問，在座的法官檢察官們，請問那你們是不是共產(chǎn)黨員。結(jié)果發(fā)現(xiàn)所有出庭的法官檢察官都是共產(chǎn)黨員。他說，我請你們回避。法官問他為什么，他說，本案不宜由共產(chǎn)黨員審判。那么，作為共產(chǎn)黨員，審判這個案件，公訴這個案件，沒辦法做到公正，因此請你們回避。法官就問他，共產(chǎn)黨員不能使和審判，哪一條法律有這樣的規(guī)定？他說，沒有法律，這是政治。這是個政治案件。他反對的是共產(chǎn)黨。你們作為共產(chǎn)黨員，不能審判。這個時候，被告人和他旁聽的家屬，大聲阻止了他：某某律師，你是來辯護(hù)來了，還是來攪局來了？因?yàn)檫@個法院，幾乎都是共產(chǎn)黨員。如果你說共產(chǎn)黨員不是和審判，那么你說中國各地還有沒有能審判他的法庭了呢？他說我不管，我要宣讀我的政治綱領(lǐng)。我不愿意在共產(chǎn)黨員擔(dān)任法官的法庭上接受審判。最后法官說，請被告人選擇，他還是否適合擔(dān)任你的辯護(hù)律師？結(jié)果這個案件，被告人解除了和他的委托關(guān)系使他不再成為辯護(hù)律師。還有一個案件，在中國的南方，審判一個案件。以為辯護(hù)律師發(fā)表了言論，說南國的上空，被人治的陰霾遮住了，說了被遮住的各種表現(xiàn)，最后幾乎要讓南國的上空回歸法治的陽光。發(fā)表了一通這種政治般的言論。這兩個案例像我們表明，很多人做辯護(hù)律師，做法律人，在法庭上，就一條，是作為法律人，論證本案的法律問題，還是宣讀自己的政治綱領(lǐng)。如果是宣讀政治家綱領(lǐng)，從事的是政治活動，如果是作為辯護(hù)人，為自己的委托人充分的進(jìn)行法律辯護(hù)，實(shí)在從事法律人的活動。所以，法律和政治本來是糾纏在一起，有千絲萬縷的聯(lián)系，但是我今天給同學(xué)們一個忠告：學(xué)會區(qū)分政治和法律。好，下面有幾點(diǎn)和大家共勉：怎么區(qū)分法律和政治？第一點(diǎn)，法律跟政治有著密切的聯(lián)系，我們之所以區(qū)分他，就是因?yàn)閰^(qū)分非常困。法律的產(chǎn)生本身離不開政治的影響，有人甚至形容，法律無非是政治的晚禮服。他是政治的一個包裝，可見他跟政治的關(guān)系多么密切，法律是統(tǒng)治者利用人民的意志，全體民眾的意志，給他制定的法律規(guī)范，一個總稱。所以從立法的角度來看，立法本身就是一個政治活動。我們?nèi)珖舜蠹捌涑Ｎ瘯鳛閲业淖罡邫?quán)力機(jī)關(guān)，又是立法機(jī)關(guān)，他們代表人民的意志制定了各種法律，這本身就是政治活動。所以法律離不開政治，跟政治有千絲萬縷的聯(lián)系。第二點(diǎn)，罰率跟政治要保持一定的隔離。說的是，政治更多的強(qiáng)調(diào)，如何治理這個社會。如何體現(xiàn)某種意志，政治強(qiáng)調(diào)的是誰來行使國家權(quán)力，國家權(quán)力如何分配，等等，法律想解決什么？法律向指定一種游戲規(guī)則。法律就是一套規(guī)則體系。規(guī)則體系如何跟政治去份呢？很簡單。政治一旦催生了法律，就不能再干預(yù)法律。法律規(guī)則就具有獨(dú)立的生命力。比如說你就走出北大東門，在東門遇到了交通擁堵，當(dāng)時在制定交通規(guī)則交通法的時候，這是一個政治活動，但是一旦這個交通規(guī)則交通發(fā)出來以后，就是一個規(guī)則，就要無條件的遵守它。沒有立法的修改，他就是生效的規(guī)則，為規(guī)則而規(guī)則，這就是法律人的思維方式。有人說你這豈不是有點(diǎn)過分僵化教條了嗎？大家記住，法律的教條，就是法治的實(shí)現(xiàn)。生效的法律只要在生效中，無條件的執(zhí)行，每個人都成為執(zhí)行法律的楷模這里發(fā)至實(shí)現(xiàn)就不遠(yuǎn)了。從官方國家工作人員到民間到普通人，大家如果都有遵守法制，遵守法律規(guī)則，法制就實(shí)現(xiàn)了。所以有人形象的形容，不要關(guān)法律為了什么，而要問規(guī)則是否得到遵守。這是法律人的自知。第三點(diǎn)：法律與政治關(guān)系的區(qū)分還表現(xiàn)在，法律在絕大多數(shù)場合下，是一種調(diào)整社會的規(guī)則體系，但其本質(zhì)上是保護(hù)公民權(quán)利的一種工具和手段。大家有機(jī)會可以看看德國著名法學(xué)家耶林的一本演講錄《為權(quán)利而斗爭》，其中心思想是任何公民的權(quán)利只有在斗爭中才能實(shí)現(xiàn)，權(quán)利不會自動地實(shí)現(xiàn)。所謂斗爭，就是要勇敢地拿起法律武器，起訴到法院進(jìn)行訴訟、抗?fàn)?，那些死的條文才能變成活的維護(hù)權(quán)利的武器。耶林教授還有一句名言，所謂法律，客觀的法律無非就是法律條文、法律規(guī)范，主觀的法律就是權(quán)利。不管是公法還是私法，不管是民事法，刑事法還是憲法，它的終極目標(biāo)是保護(hù)公民的權(quán)利。有些權(quán)利是個人侵犯個人，有些權(quán)利是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)侵犯個人。按照這種侵權(quán)資源，分為公法和私法。如果是個人對個人權(quán)利侵犯調(diào)整它的就是私法，調(diào)整私人間的法律關(guān)系。如果是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)侵犯個人權(quán)利調(diào)整它的就是公法，如行政法，訴訟法，刑法。這些調(diào)整國家公權(quán)力和個人私權(quán)利的法律就叫公法。所以，法律的生命就在于保障個人的權(quán)利，使個人權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，這點(diǎn)跟政治不同。第四點(diǎn)：政治家的思維更強(qiáng)調(diào)協(xié)調(diào)關(guān)系，維護(hù)部門、政黨的利益，維護(hù)秩序。政治的最高準(zhǔn)則更多的是一種實(shí)用的現(xiàn)實(shí)主義，如維護(hù)眼前利益，平息眾怒、社會事件。相反，法律的最高準(zhǔn)則是公平和正義。為了實(shí)現(xiàn)公平和正義，必須有法庭給它公正的審判。所以我們?yōu)槭裁葱枰膶徟?，為什么需要救?jì)，為什么需要把權(quán)利加以保障。司法程序就充當(dāng)了社會穩(wěn)壓器。任何人為了自己的權(quán)利告到法院，這時就不在乎他的身份。哪怕你是國家領(lǐng)導(dǎo)人，國家干部，公務(wù)人員，普通老百姓，教授，學(xué)生，不管什么人，在法律程序中都一視同仁，只有訴訟角色的區(qū)分，沒有社會地位的高低貴賤的區(qū)分。區(qū)分無非就是你是原告他是被告，用的政治規(guī)則是一樣的，用的法律準(zhǔn)則是一樣的，用同樣的法律語言進(jìn)行推理，用證據(jù)來證明事實(shí)，用法律來論證你訴訟主張的正當(dāng)性。用法庭、司法程序這樣一種制度設(shè)計(jì)把政治擋在了法庭之外。今天，我們有一個最大的悲劇就在于我國的法庭，司法程序沒有辦法吸納不滿，那么多上訪者躍出法庭，到北京來進(jìn)行上訪，把一個法律事件變成了政治事件。這是法律人的不幸。法治國家的標(biāo)志是把政治事件、社會矛盾、宗教信仰轉(zhuǎn)化成法庭上爭議的焦點(diǎn)，這就是法治狀態(tài)，遵循的是法律人的思維方式。如果走出法庭，把它變成一個社會事件，群體事件，上訪事件，變成一種官方和民間的矛盾，對立甚至武力沖突，就成了政治事件。當(dāng)年，法國的著名作家托克維爾到美國游歷了幾個月，回國后寫成了一部世界名著《論美國的民主》。他在書中指出，美國的法律制度有一個值得吸取的經(jīng)驗(yàn)，那就是：政治問題法律化，社會問題法治化，宗教問題轉(zhuǎn)化成法庭上爭論的焦點(diǎn)。北大有一位著名的刑法教授楊敦先教授，他曾經(jīng)給許多政治犯做過辯護(hù)早在林彪反革命集團(tuán)事件中，就給一位重量級人物做過辯護(hù)。后來，有幾十件政治性的案件讓他辯護(hù)。他有一句名言，我在法庭上堅(jiān)持法治主義，我談犯罪構(gòu)成要件，談證據(jù)是否充分，談非法證據(jù)排除，談程序是否違法，談要不要宣告無罪，我堅(jiān)持的是法律人的信仰。我只說現(xiàn)有的證據(jù)是不是證明他有罪，我不說他的信仰是不是正當(dāng)?shù)模歉覠o關(guān)，我只解決現(xiàn)有的法律是否足以給他定罪。當(dāng)然也有相反的例子，有人在給政治犯做辯護(hù)的時候，無形當(dāng)中自己也陷入政治犯的處境當(dāng)中，自己本身就變成了政治犯。所以把政治和法律區(qū)分開來是法律人最需要學(xué)習(xí)的技巧，智慧。我們的將來不管做律師，做法官，做檢察官，做法學(xué)教授，只要從事的是法律職業(yè)，就要學(xué)會把政治問題法律化，社會問題法治化，宗教信仰問題規(guī)則化。我們要信仰一種觀點(diǎn)一一與其讓老百姓在社會上發(fā)生爭斗、矛盾，不如把他們喚回到法庭上，用證據(jù)、事實(shí)和法律規(guī)則進(jìn)行辯論?，F(xiàn)有的法律決定了他是否有理，他的利益是否該受到保護(hù)，他的行為是否構(gòu)成犯罪。所以，從這個角度來說，法律人從來都不是激進(jìn)的，一個在政治過于激進(jìn)的人當(dāng)不好法律人。今天我們可以看到，很多律師走了一條危險(xiǎn)的道路，他們有自己的信仰、政治綱領(lǐng)甚至政治改革的計(jì)劃，但是他們卻打著辯護(hù)人的旗號，為自己的委托人提供辯護(hù)的時候宣讀自己的政治見解，我們認(rèn)為非常可惜。一個律師最應(yīng)該做的就是遵從客戶的利益讓客戶的利益最大化，損失最小化。這是一個律師最高的追求。而你一旦變成政治綱領(lǐng)、政治主張的宣講者，你從事的就不再是法律活動而是政治活動。從你學(xué)法律，進(jìn)入法律之門這一天起就決定了你很難成為政治家，如果你非要成為政治家，你就得離開法律人這支隊(duì)伍。有的人在歐美，當(dāng)了多年律師，突然想從政了，競選國會議員甚至總統(tǒng)，沒關(guān)系，任何人都可以從政，但他非常清楚地告訴我們，他不再是個法律人，他是個政治家。我不是說不希望大家成為政治家，我們期待在座的各位成為政治家，成為總統(tǒng)，成為國家領(lǐng)導(dǎo)人，出國會議員，都可以。但是。只要你從事法律職業(yè)，要堅(jiān)持法律人的思維方式，要保持跟政治的距離，這是一個非常重要的命題。我們可以看到，近期發(fā)生了一系列案件，我們法律人是不是該保持點(diǎn)對政治的清醒呢。剛才舉了楊佳的案子，有人說這是刀客怒殺惡警，這種觀點(diǎn)把案件政治化了，把人民和警察的矛盾政治化了。楊佳殺警察首先是一個公民殺了六個公民，用非法的手段剝奪了六條人命。請問，這不是法律人的思維方式嗎？如果非要把它政治化，就是所謂一個被贊揚(yáng)了的刀客楊佳殺了六個惡警。請問，那六個警察在當(dāng)時有什么過錯，楊佳殺人有什么正當(dāng)性。再看看鄧玉嬌案件，被稱作俠女殺淫官，這是政治語言。數(shù)以百萬計(jì)的民眾認(rèn)為，鄧玉嬌這個案件無論如何不能定罪。不管她出于什么動機(jī)，作為法律人，我們只考慮，她是正當(dāng)防衛(wèi)嗎，她殺人有無正當(dāng)性，她有無主觀故意，她要不要承擔(dān)刑事責(zé)任，她的行為算不算正當(dāng)防衛(wèi)，法院的審批公正嗎，她的辯護(hù)權(quán)得到保障了嗎？這是法律人的思維方式。至于什么烈女殺淫官，這是政治。就像水滸傳里一樣鼓吹暴力，大家記住，法律拒絕的永遠(yuǎn)是暴力，法律追求的是和平主義，追求的是一種秩序。這種秩序不一定都公正，但絕對符合全體民眾的長遠(yuǎn)利益，維護(hù)的是社會的長治久安。比如說幾年前，海淀區(qū)的海龍大廈門口，一個叫崔英杰的退伍軍人在那兒賣烤肉，結(jié)果他的三輪車被一個城管沒收了，他就掏出刀子把這個海淀城管李某殺了。有人說他是用暴力結(jié)束了一個城管的生命。由于城管形象不佳，采用暴力來執(zhí)法，很多人對城管懷有憤恨，對城管制度有看法。城管制度該不該廢除，這是一個政治問題。但是崔英杰首先是一個殺人犯，作為法律人，我們只關(guān)心他屬于正當(dāng)防衛(wèi)嗎，他符合犯罪構(gòu)成要件嗎，他是故意殺人還是故意傷害致死，他是直接故意還是間接故意，現(xiàn)有的證據(jù)能證明他有殺人動機(jī)嗎，他該不該判死刑，他有沒有從輕量刑的情節(jié)。這是法律人的思維方式。五六年前還有一個案子，叫王斌余案。到了年關(guān)，彳艮多農(nóng)民工找老板要被拖欠的工資。王斌余就是一個討要被欠工資的民工的代表，結(jié)果當(dāng)時在工頭叫來很多保安對他進(jìn)行毆打的時候，他掏出刀子把工頭殺死了。有這樣一種聲音，說王斌余是采用暴力把一個拖欠農(nóng)民工工錢的人殺了，可以對全國那些欠款的人形成一種警告，這種人應(yīng)該無罪。這就又成了一個政治問題了。我們要討論的是，王斌余殺人有可以從輕量刑的理由嗎，該不該判死刑，是否構(gòu)成故意殺人等等。不要以為學(xué)了法律之后這些都是經(jīng)驗(yàn)常識，其實(shí)很多學(xué)了法律的人忍不住一種沖動，也進(jìn)入到政治家的思維方式里面去了，只不過這種思維方式是基于一種同情弱者以及對官方的不信任，鼓吹所謂的暴力抗法。今天法律人的困難就在于越來越多的民眾不信任司法，司法的公信力空前的低。在這種情況下，一種水滸傳里面那樣暴力抗法合法化的觀念在中國社會勃然興起。伴隨著這種興起，甚至出現(xiàn)了一種民粹主義運(yùn)動，出現(xiàn)了一種過去曾經(jīng)出現(xiàn)過的歇斯底里的審判，民眾的審批，公判大會。我感到恐懼的是又有可能回到文革時代。眾人皆呼一種觀點(diǎn)就要按這種觀點(diǎn)來審判嗎？按照民意來審判可能嗎？托克維爾在《論美國的民主》中說過一段最重要的話，語重心長，那就是“法律人既是抵抗暴政的重要群體，也是抵抗民粹的重要群體。”法律人是維護(hù)社會穩(wěn)定的最重要的制度設(shè)計(jì)。用法律人的眼光看待社會事件，用法律人的思維分析群體事件，這樣的分析，這樣的邏輯，這樣的推理，有種穩(wěn)定社會，保持理性、冷靜，避免激進(jìn)、動蕩的功能和作用。所以有人說法律人如果發(fā)揮得好，是社會穩(wěn)定的穩(wěn)壓器，減壓閥。把很多政治問題法律化，把矛盾從社會上吸引到法庭上，有百利而無一害。所以，我給大家的第一個告誡是：在今后的學(xué)習(xí)中，要逐漸學(xué)會區(qū)分法律和政治。區(qū)分是很困難的，兩者間有千絲萬縷的聯(lián)系。但在推理方式上，要學(xué)會區(qū)分法律問題和政治問題法律化。第二個想給同學(xué)們講的問題，算是個人的一些感悟吧，在掌握各種各樣的法律條文的同時，要逐漸培育自己的良知系統(tǒng)，良知體系。用一句通俗的話說，做一個有良心的法律人而不是法律條文的奴隸。這一點(diǎn)和剛才好像有矛盾，剛才說法律條文都要不折不扣地執(zhí)行，怎么現(xiàn)在又說不要做法律條文的奴隸了呢。法律條文當(dāng)然要堅(jiān)持，不管是個人權(quán)利還是國家公權(quán)力都要遵守規(guī)則，但是，大家要注意，有幾種情況，會出現(xiàn)兩難選擇，這也是法律人經(jīng)常遇到的。第一種情況，兩個規(guī)則發(fā)生矛盾怎么辦。你會看到，浩如煙海的法律條文經(jīng)常會發(fā)生矛盾，一個往左指，一個讓你往右走，請問你怎么辦。這里面就有一個選擇，當(dāng)兩個法律條文發(fā)生矛盾時，要找上一個位階上一個層次的理念一一良知系統(tǒng)，來解決這個問題。舉一個例子，有人用欺詐的手段騙取對方的信任，簽訂了一個合同，本應(yīng)無效，因?yàn)槠跫s里強(qiáng)調(diào)簽訂合同要以誠信為前提。但有這樣的情況，一個人他確實(shí)虛構(gòu)了情況，但卻是為了不得已而為之的利益，他不這樣做就可能把自己或別人陷入困境。比如，他為了救人急需一筆款，但他又不能說出這個動機(jī)，如果說出就可能導(dǎo)致被救的那個人生命存在危險(xiǎn)，或是為了其他更大的利益。所以，民法中有一條叫情事變更原則。在所有的原則之外，都有例外。這種情事變更原則決定了，在有些情況下沒有太大的危害，簡單的一種欺詐或是為了更大的利益進(jìn)行的欺詐，合同照樣可以有效。再比如說，法律規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭，但同時又規(guī)定，有些情況下證人可以不出庭，法官面臨兩難選擇，在某種情況下證人該不該出庭呢？請問這時候是規(guī)則嗎，不是，這是良知系統(tǒng)，一套價(jià)值理念。再舉個例子，法律規(guī)定，一個案件事實(shí)不清證據(jù)不足應(yīng)該判無罪。但是一個案件認(rèn)定被告人有罪，事實(shí)清楚，但在量刑上證據(jù)不足，怎么辦？該判死刑嗎？證據(jù)不足，但定罪事清楚。不是說百分之百的真實(shí)表現(xiàn)在你面前了，它發(fā)生了一種兩種規(guī)則產(chǎn)生的矛盾。第二種情況，兩種可能性都有，做兩種選擇都是合法的，怎么辦？這一點(diǎn)在我們司法實(shí)踐中，在法律生活中，大量地存在。這時就需要用良知系統(tǒng)來解決。比如說，一個人可能有罪，現(xiàn)有的證據(jù)也基本上達(dá)到了定罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是還存有疑問，你怎么辦？再舉一個最簡單的民法上的例子，一個人在走過一棟二十多層的宿舍樓時，被突然墜落的花盆砸到腦袋，造成傷害。這個單元有二十四層，每層兩戶人家。除了第一層都有可能掉下來。假定據(jù)他觀察，花盆是從四層以上掉下來的，四層到二十四層一共有二十一層，也就意味著四十二家都有可能。在這個意外事故中，高空中一個花盆掉下來砸到一個人造成傷殘，根據(jù)民法通則，即使你沒有過錯，也要承擔(dān)無過錯責(zé)任。但是現(xiàn)在原告，也就是受害者沒有任何證據(jù)證明是哪一家的花盆砸了下來，誰都不承認(rèn)，法官也無法用證據(jù)證明是哪一家。請問法官怎么辦？有人說，法官有三種選擇，第一種，判任何一家都不承擔(dān)責(zé)任；第二種，判哪家掉下來的哪家承擔(dān)責(zé)任，但這沒法證明；第三種，判所有的四十二家都承擔(dān)責(zé)任。你看，三種判決你選哪種，當(dāng)然法律可能選擇最后一種。但是也有例外，比如有人可以證明我一年都沒回過那個樓，有證據(jù)證明我從來不養(yǎng)花或那個花瓶根本不是我的，我家花盆不是那樣的，那我要不要受到豁免。你會看到，在法律應(yīng)用中，會有大量的一般情況和例外，多種可能性都用。在刑法里常有這樣的例子，三五個人一起打死一個人，最后誰也無法證明究竟是誰的一刀最后捅死了那個人,是這幾個人都判死刑還是都不判死刑呢？究竟追究誰的生命呢，判最重的刑罰呢？所以我們就需要一個良知系統(tǒng)，所謂良知系統(tǒng)，概括起來有這么幾個特點(diǎn)：第一，要有一套價(jià)值目標(biāo)、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。也就是什么是善，什么是惡，追求什么樣的目標(biāo)。各個部門法都有大量的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，比如說，刑法中的罪行法定，罪行均衡；程序法中要求天平倒向弱者，一個人告一個醫(yī)療器械公司，說它的產(chǎn)品質(zhì)量不合格導(dǎo)致醫(yī)療事故，那么這時候證明責(zé)任要轉(zhuǎn)移。你買了一輛汽車，結(jié)果發(fā)生了交通事故給你造成傷害，你說它的氣囊沒有打開。這個時候天平就要倒向弱者，讓強(qiáng)者承擔(dān)證明責(zé)任，這就是良知系統(tǒng)。證據(jù)法中有這樣的價(jià)值準(zhǔn)則，當(dāng)一件事存有疑問時，做有利于被告人的選擇。從羅馬法一直堅(jiān)持這個原則，后來發(fā)展成疑罪從無。如果是事實(shí)問題疑罪從無，如果是實(shí)體法問題疑罪從輕。在民法中也有這樣的條款，原告告被告違約侵權(quán)，如果是否侵權(quán)兩種可能性都存在，沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，那就做有利于被告的解釋。一套體現(xiàn)法律人思維方式的價(jià)值理念，往往表現(xiàn)在這部法律的準(zhǔn)則之中，原則之中，理念之中。它是很空洞的，但當(dāng)多種規(guī)則發(fā)生矛盾時就發(fā)揮作用了。第二，要站在社會角度，考慮法律對社會的引導(dǎo)作用，當(dāng)一個疑難案件發(fā)生以后，我們要考慮社會一般的價(jià)值準(zhǔn)則，考慮這種判決對這個社會價(jià)值觀，正義觀，道德觀的引導(dǎo)作用，而不要做一些反人類反社會的判決，應(yīng)該順應(yīng)社會普遍的公共道德，維護(hù)它，使社會健康發(fā)展。最近發(fā)生的彭宇案就是一個經(jīng)典的教訓(xùn)。它被列為2007年中國十大奇案之首，和許霆案是同時發(fā)生的。這個案件很簡單，彭宇看見一個老太太被車撞了，倒在血泊中，把老太太救了，送到醫(yī)院，并且墊付了醫(yī)療費(fèi)，在手術(shù)室外等候。過了不久，這個老太太的兒子來了，和彭宇一起等待老太太的蘇醒。當(dāng)這個老太太被救活后，看見彭宇坐在自己的旁邊，她看了看自己的兒子，指著彭宇對說，“是他撞的我”。到底誰應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這是一個很簡單的民事侵權(quán)案件。擺在法官面前的有兩種說法，第一套說法是老太太的說法，“他撞了我又救了我”。第二套是彭宇的說法，我沒撞她，我是看見她被撞了但沒人救她，我出于善良和樂于助人的心理把她送到了醫(yī)院，醫(yī)院讓我必須交押金否則不能做手術(shù)，于是我就交了押金，交了押金我就更不能走了，走了以后押金就要不回來了。我就等著她蘇醒，等著她家屬的到來。結(jié)果她醒了就告她的家屬說是我撞的她，我受到了誣陷。這樣一個戲劇性的案件法官怎么判呢？南京某基層法院的民事法官，作出了一份引起舉世關(guān)注的判決書。他這樣寫道，這個案件是個疑難案件，兩種可能性都有。第一種可能性，彭宇撞人又救人；第二種可能性，彭宇沒撞人而樂于助人。根據(jù)中國社會基本的經(jīng)驗(yàn)如果不是彭宇撞人，他不可能又救人，又送到醫(yī)院，又交醫(yī)療費(fèi)，還等待她的蘇醒。結(jié)論是：彭宇應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分責(zé)任。最后判決如下：醫(yī)療費(fèi)老太太承擔(dān)60%，彭宇承擔(dān)40%。這個判決出來以后，引起了輿論的嘩然。為什么被列為奇案之首，原因在于這個判決出來以后給社會的引導(dǎo)作用出現(xiàn)了降低，發(fā)生了負(fù)面影響。在南京后來又發(fā)生了一個事件，一個八十歲的老頭從公交車上下來，摔倒在地，起不來了，所有的民眾都躲著走，不愿做彭宇二世，因?yàn)榕碛罹褪且驗(yàn)榫热?，被訛了一下，?dǎo)致承擔(dān)了40%的責(zé)任。這個老頭喊了一句：“是我自己摔倒的，你們都沒責(zé)任，請你們救我?！比稳粵]有人救他。有人分析說，這就是彭宇案件給社會的引導(dǎo)作用發(fā)生了問題。兩種可能性都有，即可能是彭宇撞人，也可能是彭宇沒有撞人，而是救人，請問在這兩種可能性都存在的情況下怎么判，這是考驗(yàn)法官的智慧。從民事訴訟法的角度來看，我們也可以考慮他有沒有達(dá)到民事訴訟證明的標(biāo)準(zhǔn)，以后你們學(xué)民訴法老師要講，也就是證明被告人侵權(quán)有沒有達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)。另外有人提出了這樣一個問題，大家可以討論，這個問題不是定論，是可以討論的。兩種可能性都有的情況下，法官怎么判，如果你判彭宇承擔(dān)責(zé)任，我們認(rèn)為彭宇在這個案件中畢竟做了好事，救了老太太，付了醫(yī)療費(fèi)，救了人一命。如果你判彭宇承擔(dān)責(zé)任，前提是他既可能有責(zé)任，也可能沒責(zé)任，他有沒有責(zé)任還不清楚。請問將來真正撞人的人，會承擔(dān)責(zé)任嗎，還會敢于救人嗎，還會樂于助人嗎？另外一個問題，那這些沒有撞人的旁觀者，敢救人嗎，大家都嚇回去了，你這個判決對社會的引導(dǎo)作用鼓勵大家都趕緊放棄救人，避免麻煩，引火燒身。這種價(jià)值判斷，這使社會的良知系統(tǒng)，它的社會引導(dǎo)作用，帶來什么樣的后果？所以給同學(xué)們講了這么一個觀點(diǎn)，就是學(xué)習(xí)法律一定要注意，當(dāng)規(guī)則有矛盾，當(dāng)多種可能性都存在，當(dāng)這樣判那樣判都可以的時候，這時候要有一個法律人的良知系統(tǒng)。這個良知系統(tǒng)靠什么來培養(yǎng)？靠長時間的法律實(shí)踐、閱讀，靠一種悲天憫人的情懷來掌握一套價(jià)值體系，價(jià)值觀。這套體系有時候很難論證，但是我們認(rèn)為，它的效果、正面作用要優(yōu)于帶來的負(fù)面效果。由于這是體現(xiàn)了社會的某種道德，某種價(jià)值觀，某種正義觀，所以我們稱它為良知系統(tǒng)。在我們的法律科學(xué)中經(jīng)常會有這樣的話：法官判案怎么判，經(jīng)驗(yàn)、理性和良心。你看，什么是經(jīng)驗(yàn)？靠人的閱歷，社會生活的經(jīng)驗(yàn);理性靠的是教育，靠的是邏輯推理。在經(jīng)驗(yàn)理性之外要加一個良心，就是我說的良知系統(tǒng)，價(jià)值理念，一種特有的價(jià)值判斷，這個在學(xué)習(xí)各個法律的時候都會遇到。民法里面的公平等價(jià)，有誠實(shí)信用；刑法里面的罪刑法定，罪刑均衡；程序法中的無罪推定，國家追訴；證據(jù)法中的證據(jù)裁判主義，疑罪從無 他們都表達(dá)了這種理念。幾乎每個法律部門都有大量的這一套良知系統(tǒng)，需要認(rèn)真的掌握。好，下面總結(jié)第三條，我們學(xué)習(xí)法律一定要注意，在學(xué)習(xí)法律的過程中，一定要注意一句格言：法律的生命不在于頒布，而在于實(shí)施。法律的生命不在于頒布它，頒布法律不是它的生命，它的生命在于得到實(shí)施。什么意思？法律頒布再多，制定再多，如果得不到實(shí)施，就是一紙空文，沒有任何意義。一個國家的法律頒布而得不到實(shí)施，那就和政策沒什么區(qū)別?？赡茉谧母魑唤佑|少了，在你們小的時候，可能在一些縣城，在一些農(nóng)村，在那些墻上會有很多標(biāo)語：堅(jiān)決擁護(hù)什么政策，堅(jiān)持什么政策，還加個感嘆號。請問，那些寫在墻上的政策跟法律有什么區(qū)別？一個最大的區(qū)別在于它是口號，是宣言。法律是要得到實(shí)施和貫徹的。什么叫法律得到實(shí)施？它標(biāo)志有三個：第一，一個人違反法律，必須有司法機(jī)關(guān)宣告他違法，你違反法律我要宣告你違法；第二，有人違反法律要受到法律的制裁，要有法律的后果受到制裁，遭受懲罰；第三，一個人違反法律，要有人向司法機(jī)關(guān)起訴他，這一條我們稱他為可訴性，訴訟的訴，告訴的訴。什么意思？你違反了刑法，要有國家檢察機(jī)關(guān)代表國家提起公訴要有人告你，控告你；你違反了民法，要有人向法院起訴，原告起訴被告，啟動一個司法程序。如果行政機(jī)關(guān)行政違法，也要有一個原告，相對人向法院起訴，控告一個行政機(jī)關(guān)違法。你會發(fā)現(xiàn)，法律的關(guān)鍵不在于它沒有違法的時候，沒有人違法，法律可以視其為不存在。如果人人都是天使，每個人都是遵守法律的楷模，法律可以不要了，法院這個體系可以不要了，司法體系也可以不要了，我們討論法律就沒意義了。法律的存在就是為違法者準(zhǔn)備的，有違法才有法律存在的必要性，所以有人說法律是給違法者準(zhǔn)備的。正如我們說道德的時候我們說規(guī)則不是防君子，而是防小人。道德不是防君子，而是防小人說的是同樣的意思。法律是為違法者而制定的。我們可以假設(shè)三種情況：第一，一個人違法，沒有一個國家機(jī)關(guān)宣告他違法，他豈不就可以作惡多端嗎？豈不就可以繼續(xù)違法嗎？這樣的法律不就是鼓勵違法嗎；第二，一個人違法后不受制裁，違了法竟然可以不受制裁，不受懲罰，那違法的成本很低，他會慫恿很多人繼續(xù)違法；第三，如果一個人違法以后竟然沒有一個人可以告,沒有一個合適的主體告到法院，啟動法律程序，那么這時候我們稱它為這個法律不具有可訴性，沒辦法司法化，這樣的條文就變成不可實(shí)施的法律條文。說這個觀點(diǎn)大家好像覺得，難道還有法律得不到實(shí)施嗎？比比皆是，舉幾個例子。同學(xué)們，我們今天由于法制，實(shí)行依法治國的時間太短，再加上種種原因，整個社會處于轉(zhuǎn)型期，法制建設(shè)比較落后，我們法制這個目標(biāo)在實(shí)踐中面臨困難，結(jié)果后果是有些法律在出來后沒辦法實(shí)施，一紙空文。比如說物權(quán)法，你們都知道物權(quán)法是近幾年制定的一部重要的法律，在彳艮多的國家又被稱為財(cái)產(chǎn)法。你想想人生活在世間要有尊嚴(yán)的話，要有幾條：第一得有生命，生命最重要，沒有命什么都沒了，生命權(quán)是第一人權(quán)；其次要有財(cái)產(chǎn)，你說我有生命，但我的任意財(cái)產(chǎn)都可以被剝奪，那我有沒有尊嚴(yán)？財(cái)產(chǎn)權(quán)幾乎是僅次于生命權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利，沒有財(cái)產(chǎn)，我們一天都活不下去，沒有最基本的財(cái)產(chǎn)，沒辦法維持最基本的生存。我想請問，你作為一個城市居民，你的房屋將面臨被拆遷的命運(yùn)，你能跟政府討價(jià)還價(jià)嗎？政府要拆遷你，建一個小區(qū)，作為商業(yè)開發(fā)，你比如在北京西單，王府井這種地方，寸土寸金，你只住了50個平米，他一平米賠你兩塊錢，把你打發(fā)走，你干不干。你說我不干，我盡管只有五十平米，但我其中二十平米開了一家小店，我一個月就能掙十萬，而政府不考慮這個，你可能的收入不是他賠償?shù)膶ο?，他只賠你一平米兩塊錢。你不干，按道理說這是一個民法問題，我不干要協(xié)商，他不跟你協(xié)商。他晚上派人，把你家人從床上抬到車上，拉到了二十里路以外的郊外的一塊地里，然后你回來一看，房屋全都鏟平了。你可以控告嗎？可以控告，法院不受理。各級政府因?yàn)榘讣婕暗剿恼?，涉及到各級政府的GDP，所以他下令法院不得受理此類案件。告到法院也沒用，即使受理了也難以給予公正的處理。再舉個例子，你是一個農(nóng)民，承包了20畝土地。非常不幸的是，鄉(xiāng)政府正好要用你這塊地蓋一個工廠，全都給你占了，你從此就再沒有土地了，你是農(nóng)村戶口，沒有土地，失去了賴以生存的根本，但他一畝地賠你一萬，買斷了賠了你二十萬，從此你的家庭沒有了生活來源。你告到法院，法院不受理。物權(quán)法這么重要的法律，保護(hù)公民的兩個最重要的財(cái)產(chǎn)，一個是人的房屋，不動產(chǎn)；一個是人的土地，承包權(quán)，不受保護(hù)呢？它標(biāo)志的什么問題？我們不研究政治問題，我們不說是公有制好還是私有制好，這都是政治問題。作為法律人，我們只關(guān)心既然制定了物權(quán)法，那作為公民最重要的物權(quán)的土地，房屋，為什么得不到保護(hù)？侵權(quán)者為什么得不到制裁？違法者為什么得不到制裁？為什么不可訴？為什么不能告到法院？為什么不能轉(zhuǎn)化為一個法律事件？為什么逼我上訪，把它變成政治事件？你看，這就是一個不可訴的法律，這樣的法律比比皆是。今天我舉了兩個例子，其實(shí)在實(shí)踐中還有大量的發(fā)生。最可憐的是憲法，你看中國憲法第二章，有興趣的同學(xué)可以查一查一下中國的憲法第二章，中國公民的基本權(quán)利和義務(wù)，你隨便找一個西方國家的憲法，尤其是德國基本法的第一章。德國基本法第一章是公民的基本權(quán)利，有二十個條文，你對比德國的基本法第一章和中國的憲法第二章，你會發(fā)現(xiàn)對權(quán)力的列舉驚人的相似。公民的憲法權(quán)利無非就是公民權(quán)利，政治權(quán)利，經(jīng)濟(jì)權(quán)利，社會權(quán)利，文化權(quán)利，它可以分為兩大類一類是公民權(quán)利，政治權(quán)利；一類是社會經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利。表述方式都大體相似，甚至一些德國基本法沒有表述的都表述了，我們的條文比他多得多。但我想問一下，你的憲法權(quán)利遭到侵犯，你可以要求什么樣的機(jī)構(gòu)糾正違法嗎？不能。你能告到哪個法院嗎？你說他違反了憲法，不受理。有人把憲法稱為可愛，可敬，可親但不管用的老祖宗。把它供在那兒，又被稱為“死火山”違反了憲法沒有法律后果，不能啟動法律程序。在將來你們學(xué)習(xí)憲法會學(xué)到一個東西叫憲法不可訴，憲法沒辦法司法化。不再舉更多的例子，是想告訴各位，法律人的使命，是要尋求一個方案，所有的法律一旦頒布，一旦實(shí)施，就應(yīng)該得到有效的實(shí)施，一旦有人違法，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹撇?。違法者得到制裁，被侵權(quán)者得到救濟(jì)，這才是真正的法制狀態(tài)。下面看第四條，第四條是什么？跟剛才第三條有關(guān)系，從不同的角度來說，也是一句格言：沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利。利益的利。一項(xiàng)沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利，這是一句著名的法律格言，表達(dá)了一種法律人的思維方式，也是我們學(xué)習(xí)法律的時候要注意的。什么叫權(quán)利？什么叫救濟(jì)？為什么說沒有救濟(jì)的權(quán)利根本就不算權(quán)利？這里給各位做三個解釋。第一個，什么叫權(quán)利，權(quán)利無非就是一種資格和利益，我們簡稱為某種資格以及有資格獲得的利益，在民法里面，你有很多權(quán)利，比如說你的肖像權(quán)，這是你的權(quán)利。我的肖像權(quán)不受侵犯，沒有我的授權(quán)，任何人，任何單位不能使用我的肖像。如果到一個照相館去洗相片，結(jié)果照相館以我的肖像做一個廣告，招攬生意，這就侵犯了我的肖像權(quán)。在訴訟法里面，我有辯護(hù)權(quán)，我的辯護(hù)權(quán)就是一種資格。在行政法里面，一個行政法中的相對人，有權(quán)控告違法行政的行政機(jī)關(guān)，這叫起訴權(quán)。你可以看到不管是實(shí)體法還是程序法，不管是刑法民法行政法，它是由無數(shù)種權(quán)利表現(xiàn)出來的。權(quán)力是一種資格，實(shí)現(xiàn)某種利益的資格，意味著權(quán)力不會自動實(shí)現(xiàn)。你說我有生命權(quán)，但是你生命捏在人家手里，你實(shí)現(xiàn)不了，這只是你的資格，某種利益的資格。憲法規(guī)定我有受教育權(quán)，但是政府的不作為使你小學(xué)就失學(xué)了，你的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)。你說我有勞動的權(quán)利，大學(xué)畢業(yè)找不到工作，沒人管你，政府的不作為使你沒辦法完成就業(yè)，你的利益得不到實(shí)現(xiàn)。所以大家記住，權(quán)利如果沒有救濟(jì)的話，就是一堆死的法律承諾，就是一個宣言和口號而已。我承諾給你這個利益，但是沒辦法實(shí)現(xiàn)。所以權(quán)利的承諾和權(quán)力的實(shí)現(xiàn)是兩個概念。再給各位解釋一下什么叫救濟(jì)。什么叫救濟(jì)？就是領(lǐng)救濟(jì)糧那個救濟(jì)，但你千萬不要把它理解成只有領(lǐng)救濟(jì)糧救濟(jì)款才叫救濟(jì)。我們發(fā)生地震，災(zāi)民領(lǐng)取救濟(jì)糧救濟(jì)款救濟(jì)帳篷，這是救濟(jì)。發(fā)生了洪水，旱澇災(zāi)害，我領(lǐng)取的那些也叫救濟(jì)。而我們這里說的救濟(jì)是法律概念，英語就叫remedyo這個救濟(jì)是指一個人的權(quán)利一旦遭受侵犯獲得的法律上的補(bǔ)救就叫救濟(jì)。救濟(jì)就要法律的補(bǔ)救，一個人的權(quán)利被侵犯以后，他所能獲得的法律上的補(bǔ)救就叫救濟(jì)。救濟(jì)有兩個功能，第一個功能，撫慰功能，撫慰我受到的創(chuàng)傷。我的權(quán)利被侵犯了，通過這種救濟(jì)讓我得到撫慰，心理上得到安慰，使我迅速回到權(quán)力被侵犯前的狀態(tài)，恢復(fù)原狀，撫慰我的精神。第二，它有補(bǔ)償?shù)淖饔?。我的?quán)利被侵犯了，要補(bǔ)償我受到的侵害，使我也回到權(quán)利被侵犯前的狀態(tài)。比如說你的肖像權(quán)被侵犯了，你告到法院，法院一般怎么判呢？第一，要賠償你；第二，要向你賠禮道歉。前者是補(bǔ)償，后者是撫慰。有時候還要給你精神損害賠償，帶有撫慰性質(zhì)。這是給各位講了什么叫救濟(jì)。那么救濟(jì)簡單說來分兩種，第一種，我們稱為結(jié)果上的救濟(jì)，從結(jié)果上加以救濟(jì)，它可以包括兩個層面，一個是對違法者進(jìn)行懲罰。你侵犯了我的權(quán)利，遭受了懲罰，多多少少是我精神上感到欣慰：對我侵權(quán)的人遭受懲罰了。這個發(fā)展到極端，到一定階段就是復(fù)仇。一個受到