我國物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)則的法理評述(下)

我國物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)則的法理評述（下）

內(nèi)容提要:將物權(quán)變動的規(guī)則納入物權(quán)法總則并設(shè)立系統(tǒng)的制度，是我國物權(quán)法立法體系的一項(xiàng)創(chuàng)造。我國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動規(guī)則的創(chuàng)制，反映了市場經(jīng)濟(jì)的需要，貫徹了民法社會意思自治的原則，體現(xiàn)了法律行為理論的要求，糾正了先前我國民法立法和學(xué)界關(guān)于債權(quán)合同與物權(quán)變動同時(shí)生效或者不生效的規(guī)則和法理。物權(quán)變動主要的規(guī)則是公示原則、區(qū)分原則等，而支持這些原則的，是物權(quán)行為理論，而不是行政授權(quán)、行政確權(quán)或者事實(shí)行為。

三、區(qū)分原則

90年代，我國民事立法在物權(quán)變動這個(gè)物權(quán)法的核心制度領(lǐng)域，否定了1986年民法通則承認(rèn)的物權(quán)變動與債權(quán)合同的效力相區(qū)分的原則，出現(xiàn)了強(qiáng)制性地依據(jù)債權(quán)意義的合同確定物權(quán)變動的結(jié)果的規(guī)則，或者說強(qiáng)制性地依據(jù)合同確定物權(quán)變動的效果、反過來又依據(jù)物權(quán)變動的效果來確定債權(quán)合同效力的法律規(guī)則。1995年我國擔(dān)保法、房地產(chǎn)法，最高法院關(guān)于審理不動產(chǎn)交易問題的司法解釋，都出現(xiàn)了“不動產(chǎn)的合同不登記不生效”的規(guī)則。這種把交易的結(jié)果當(dāng)作交易原因生效要件的做法，違背了原因行為與結(jié)果行為之間的邏輯關(guān)系。而支持這些做法的所謂法理，就是上述否定物權(quán)行為理論的學(xué)者所揭示的，將物權(quán)變動的結(jié)果和債權(quán)意義的合同相互結(jié)合的“折中主義”。其理論核心是：交易中只存在債權(quán)意義的合同，從意思自治的角度看，物權(quán)變動的法律根據(jù)也應(yīng)該是這種合同；要達(dá)到物權(quán)排他性效果，這種合同則應(yīng)該和不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)交付相結(jié)合。但是，債權(quán)的意思怎樣發(fā)生物權(quán)變動的效果？物權(quán)變動是否只是行政行為或者司法行為的結(jié)果，而不是意思自治的結(jié)果？

采納這一理論的另一部法律，就是1999年的合同法。該法第51條規(guī)定，依據(jù)債權(quán)意義的合同可以發(fā)生物權(quán)處分的效果；不過這種處分行為如果是無權(quán)處分時(shí)，需要等待真正權(quán)利人的追認(rèn)；如果權(quán)利人不追認(rèn)，則物權(quán)變動和債權(quán)合同一并無法生效。這種把請求權(quán)規(guī)定為處分權(quán)，并且把請求權(quán)的法律根據(jù)規(guī)定為處分權(quán)的法律根據(jù)的做法，與折中主義的法理一致，就是把物權(quán)變動的依據(jù)理解為債權(quán)的法律根據(jù)。

對此，筆者提出了“區(qū)分原則”，也就是不但在法律性質(zhì)上區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，而且在法律根據(jù)方面使物權(quán)變動和債權(quán)變動之間相互區(qū)分的原則。該原則的基本內(nèi)涵，就是債權(quán)合同依據(jù)債的生效要件；而物權(quán)變動即處分行為的生效依據(jù)物權(quán)公示原則。

物權(quán)法第9條和第15條的條文，清楚表達(dá)了“區(qū)分原則”的立法思想。第9條的含義就是強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)登記對于物權(quán)變動發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用的原則。從物權(quán)法第15條的內(nèi)容看，屬于當(dāng)事人之間訂立的以物權(quán)變動為目的、但是其本身事實(shí)上屬于債權(quán)意義上的合同法的條文，或者說是關(guān)于作為物權(quán)變動的原因行為的條文。

物權(quán)法建立的“區(qū)分原則”，否定了1995年擔(dān)保法、城市房地產(chǎn)法以及當(dāng)時(shí)最高人民法院所做的司法解釋中關(guān)于物權(quán)設(shè)立以及移轉(zhuǎn)的規(guī)定，甚至也糾正了合同法中關(guān)于原因行為效果的不當(dāng)規(guī)則。應(yīng)該特別指出的是，擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定在物權(quán)法制定過程中有了本質(zhì)改進(jìn)。比如擔(dān)保法對于抵押權(quán)設(shè)立，規(guī)定的是不登記合同不生效；對于質(zhì)權(quán)的規(guī)定是不交付占有合同不生效。這些都按照區(qū)分原則予以糾正了。

當(dāng)然，從立法技術(shù)和邏輯上看，目前第9條和第15條的規(guī)定當(dāng)然還是不足夠的，但是在我國獨(dú)特的法學(xué)發(fā)展歷史背景下，這些條文的立法意義是顯著的。事實(shí)上，在物權(quán)法頒布之前，我國司法系統(tǒng)就已經(jīng)采納了“區(qū)分原則”，并按照這一原則裁判案件了。

四、公示原則的法理解讀

如何認(rèn)識物權(quán)公示原則的法理，在大陸法系以及我國民法學(xué)說上存在著極大爭議。這些爭議從法律行為的角度看，可以歸納為“物權(quán)法律行為外在形式說”和“法律行為無關(guān)說”兩種截然不同的觀點(diǎn)。

所謂物權(quán)法律行為外在形式說，指物權(quán)的公示方式其實(shí)是當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止的意思表示的展示方式。王澤鑒教授對此有十分清晰的表述，他認(rèn)為，物權(quán)合意是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，所以必須有一個(gè)具有公示性的行為來表達(dá)或者說記載這一“物的合意”。這一觀念的來源，當(dāng)然是薩維尼關(guān)于“交付是一個(gè)獨(dú)立的契約”的學(xué)說。薩維尼認(rèn)為，交付包含著“雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實(shí)際占有取得作為其外在的行為”。薩維尼的這一論述，揭示的是物權(quán)行為的一個(gè)特性，即作為一種法律行為必須借助于外在形式予以展示的原則，即“形式主義原則”。依據(jù)這一原則，不動產(chǎn)登記就是不動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示的外在形式，而動產(chǎn)交付是動產(chǎn)物權(quán)變動的意思表示的外在形式。

同樣，依據(jù)形式主義原則，物權(quán)合意必須借助于外在形式才能予以表達(dá)，而表達(dá)出來的物權(quán)合意才有生效的可能。所以，不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，動產(chǎn)的交付成為動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。民法的理論至此在民法最基本的意思自治原則的基礎(chǔ)上形成了和諧統(tǒng)一。

那么，物權(quán)合意在不動產(chǎn)登記之外還有無其他外在的表達(dá)方式？法律是否許可當(dāng)事人關(guān)于不動產(chǎn)的物權(quán)行為在登記之外得以表達(dá)并許可它們發(fā)生物權(quán)的效果？德國民法對此是予以認(rèn)可的，德國民法典第873條第2款規(guī)定的各種意思表示，就是登記之外的物權(quán)意思表示。依據(jù)德國權(quán)威的法律解釋，這些具有一定公示方式的物權(quán)行為，是可以發(fā)生一定的物權(quán)效果的。

在法學(xué)界尤其是我國法學(xué)界，歷來存在關(guān)于物權(quán)公示行為的另一種法理探討，其基本特征是否定物權(quán)變動中包含有當(dāng)事人的意思表示或者法律行為，這種觀點(diǎn)，我們稱之為“物權(quán)變動與法律行為無關(guān)說”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，不動產(chǎn)物權(quán)變動是債權(quán)的意思表示和行政法上的不動產(chǎn)登記的結(jié)果，或者“行政公信力”的結(jié)果；動產(chǎn)物權(quán)變動是一種事實(shí)行為，物權(quán)變動與物權(quán)法律行為無關(guān)。

物權(quán)法頒布后，有關(guān)該法對于物權(quán)行為理論采納與否的爭論事實(shí)上還在繼續(xù)。多數(shù)人認(rèn)為我國物權(quán)法沒有采納這一理論。但是這一解讀不符合物權(quán)法立法的本意。對此我們可以物權(quán)法第142條規(guī)定的但書為例來進(jìn)行解讀。

物權(quán)法第142條首先規(guī)定地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)歸屬于土地物權(quán)權(quán)利人，但是這一條文又規(guī)定了一個(gè)特別有意義的“但書”，即如果建筑物、構(gòu)筑物的占有人等有相反證據(jù)證明自己的權(quán)利時(shí)，這些建筑物、構(gòu)筑物可以不歸屬于土地物權(quán)人。

這一規(guī)定具有重要的理論價(jià)值，因此在物權(quán)法制定過程中以至于頒布的前夕，幾位核心專家在討論物權(quán)法最后定稿時(shí)，就這一條文仍然有比較激烈的爭論。爭論的緣故在于：在物權(quán)法第6條以及第二章第一節(jié)規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)依據(jù)不動產(chǎn)登記簿來予以確定的前提下，第142條所指的土地物權(quán)人的物權(quán)，當(dāng)然是已經(jīng)納入到不動產(chǎn)登記簿之中的，因此這一權(quán)利可以擴(kuò)展到地上建筑物以及構(gòu)筑物的物權(quán)歸屬；但是該條文中的但書在登記之外確立了物權(quán)變動的根據(jù)，這就打破了“登記統(tǒng)一公信力”的原則。如果在不動產(chǎn)登記之外承認(rèn)其他物權(quán)根據(jù)，勢必導(dǎo)致對于“登記公信力”理論的破壞，而轉(zhuǎn)向承認(rèn)以物權(quán)的獨(dú)立意思為核心、以多種物權(quán)公示作為客觀要件來確認(rèn)物權(quán)變動的物權(quán)行為理論。

在登記公信力理論中，不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力來源于不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)的公共信服力，物權(quán)交易中沒有當(dāng)事人的獨(dú)立意思表示，或者該意思表示不發(fā)揮作用。而物權(quán)行為理論認(rèn)為，不動產(chǎn)物權(quán)變動的本源是當(dāng)事人在交易中的意思自治，即當(dāng)事人對于物權(quán)交易的推動，而登記只是物權(quán)獨(dú)立意思的客觀表征方式和生效要件，或者說，不動產(chǎn)登記以及權(quán)利登記，都只是法律承認(rèn)和保護(hù)民眾交易的方法。物權(quán)變動的“權(quán)源”是民眾自己的權(quán)利，而不是政府或者法院的公共權(quán)力。

從民事活動的基本特征看，物權(quán)變動和債權(quán)變動，應(yīng)該都是當(dāng)事人效果意思追求的結(jié)果，在民法理論和實(shí)踐上必須徹底地堅(jiān)持意思自治原則。因此應(yīng)把不動產(chǎn)登記理解為當(dāng)事人不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動的意思表示推動的結(jié)果，或者理解為物權(quán)變動的生效要件，而不能把不動產(chǎn)物權(quán)變動解釋為行政權(quán)力的物權(quán)授權(quán)，這才是符合民法基本精神的。而法學(xué)爭議的關(guān)鍵，應(yīng)該是理論對于實(shí)踐的解釋力，也就是理論能夠更好地實(shí)現(xiàn)法律公平正義的價(jià)值，能夠?yàn)樯鐣蠖鄶?shù)民眾利益保護(hù)發(fā)揮作用。

物權(quán)法第142條的但書條款的內(nèi)容是，一般條件下房屋的所有權(quán)和土地權(quán)利都依據(jù)不動產(chǎn)登記簿來確認(rèn)和保護(hù)，但是如果房屋的占有人另有相反證據(jù)的除外。這里的“相反證據(jù)”，指的就是房屋購買人已經(jīng)占有住房、而沒有辦理房屋所有權(quán)登記的情形；這個(gè)但書要解決的現(xiàn)實(shí)問題是，民眾買房子都是先發(fā)生房屋的占有交付，過一段時(shí)間才發(fā)生所有權(quán)取得登記。在我國實(shí)踐中，所有權(quán)取得登記常常不能按時(shí)進(jìn)行，購買人居住多年未辦理登記的現(xiàn)象非常普遍。建設(shè)部曾經(jīng)做過一個(gè)調(diào)查，到2004年年底在武漢居住三年以上沒有辦理登記的住戶有20萬戶，而三年以下沒有辦理登記數(shù)字更大。依此推算，全國已經(jīng)居住多年而沒有辦理登記的老百姓的住房，大約有上千萬戶，涉及到的利益主體近億人。對如此巨大的物權(quán)變動的現(xiàn)實(shí)問題，如果只是采取“登記統(tǒng)一公信力學(xué)說”，以登記作為物權(quán)確認(rèn)的唯一手段，在裁判上就只能得出一個(gè)遺憾的結(jié)論：因?yàn)檫@些房屋還沒有登記到購買人的名義下，這些房屋的所有權(quán)就只能認(rèn)定還保留在開發(fā)商的手里。在這種情況下，在我國將會有近一億居民的住房權(quán)益受到威脅甚至損害。

問題在于：購買人取得房屋占有的時(shí)候，也就是開發(fā)商或者房主交付占有的時(shí)候，他們之間就真的沒有什么轉(zhuǎn)讓占有以及移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示嗎？為什么不承認(rèn)這個(gè)意思表示并加以保護(hù)呢？筆者一直認(rèn)為，物權(quán)獨(dú)立意思在符合公示原則的前提下，也應(yīng)該許可其發(fā)生物權(quán)確認(rèn)的效果。比如，不動產(chǎn)購買人已經(jīng)獲得標(biāo)的物的實(shí)際占有，這就符合了公示原則。而開發(fā)商或者出賣人向購買人交付占有，肯定是其交付房屋所有權(quán)的意思表示推動的結(jié)果，購買人接受這一交付同樣是取得所有權(quán)的意思表示推動的結(jié)果。交付房屋的客觀要件完全可以證明物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示，交付也有公開性的效果，所以應(yīng)該獲得法律的認(rèn)可。

上述現(xiàn)實(shí)可以看出，只承認(rèn)不動產(chǎn)登記的“公信力”，而不承認(rèn)物權(quán)變動中的意思表示的觀點(diǎn)，在現(xiàn)實(shí)中消極的作用是很大的。聯(lián)系到該項(xiàng)“但書”的立法背景，我們可以清楚地看出，承認(rèn)物權(quán)行為理論與否并不僅僅具有理論價(jià)值。物權(quán)行為理論對于市場經(jīng)濟(jì)條件下建立物權(quán)變動的公平規(guī)則、對于解釋這些規(guī)則，都是十分重要的。不論立法者如何理解和接受物權(quán)行為理論，但是頒布的法律文本顯示，立法最終采納了關(guān)于支持物權(quán)行為理論的論證。

五、物權(quán)行為理論應(yīng)用的實(shí)例——第106條解讀

在物權(quán)法制度設(shè)計(jì)時(shí)有意識地沒有采納“傳來取得”理論，目的就在于按照物權(quán)法原理建立保護(hù)第三人的制度。這體現(xiàn)在物權(quán)法第106條的規(guī)定。

第106條首先規(guī)定“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回……”，但是接著又規(guī)定“除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)”。它的前半句話是強(qiáng)調(diào)原所有權(quán)人返還請求權(quán)可以直接向第三人行使，這一點(diǎn)正是羅馬法的傳來取得理論的體現(xiàn)，我國合同法第58條也貫徹了這一思想。以此觀念，當(dāng)事人之間的債權(quán)行為被撤銷或者被宣告無效的時(shí)候，第三人的物權(quán)取得在原則上也會被宣告無效，第三人保護(hù)的思想就無從說起。但是，從該條后半句的用語看，前半句規(guī)定的情形反而是法律上的例外。物權(quán)法本條的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的是對于第三人的保護(hù)，它把所有權(quán)人的返還請求權(quán)處理成為立法中的例外，而將第三人的保護(hù)規(guī)則確定為常規(guī)。可見，物權(quán)法的立法思想和合同法時(shí)代堅(jiān)持的“傳來取得”思想是有區(qū)別的。

這一規(guī)定在我國目前的法學(xué)界被稱為“善意取得”制度。但這條規(guī)定和傳統(tǒng)民法中的“善意取得”有本質(zhì)的區(qū)別。傳統(tǒng)民法所說的“善意取得”，就是依據(jù)第三人對于前手交易的瑕疵是否知情或者應(yīng)否知情為標(biāo)準(zhǔn)，來確定第三人已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利取得應(yīng)否得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。目前我國立法機(jī)關(guān)關(guān)于“善意取得”的解釋，也是這樣的。這種條件下確立的“善意”，其實(shí)可以稱為“主觀善意”，即以第三人的主觀心態(tài)來確定的善意。這種“善意”和物權(quán)法已經(jīng)確立的公示原則沒有直接的聯(lián)系，在理論上和實(shí)踐上具有巨大的漏洞。德國民法依據(jù)物權(quán)公示原則，確立了“客觀善意”的標(biāo)準(zhǔn)，解決了羅馬法中“主觀善意”標(biāo)準(zhǔn)的不足。從物權(quán)法第106條看，應(yīng)該說采納了德國民法的“客觀善意”標(biāo)準(zhǔn)。該條規(guī)定的不許原所有權(quán)人行使追回權(quán)的第一個(gè)條件，是“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時(shí)是善意的”；第二個(gè)條件是“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”；第三個(gè)條件是“轉(zhuǎn)讓的．不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)該登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。這三個(gè)條件中，第一個(gè)條件雖然承認(rèn)了“善意取得”，但是應(yīng)該特別注意的是后面的兩個(gè)條件，它們更加強(qiáng)調(diào)的是交易的客觀公正性，尤其是物權(quán)公示原則的作用。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，一般的交易都能夠做到后面的兩個(gè)條件。如果滿足了后面兩個(gè)條件，即做到了客觀善意，那么第一個(gè)條件所要求的主觀善意，就沒有法律上的意義了。而強(qiáng)調(diào)交易的客觀標(biāo)準(zhǔn)尤其是用物權(quán)公示原則來切斷前手交易的瑕疵，這其實(shí)就是德國民法中“從無權(quán)利人處取得”或者物權(quán)行為理論中的“抽象性原則”的體現(xiàn)。

有學(xué)者認(rèn)為第106條總體的規(guī)定都是“善意取得”，如果這樣堅(jiān)持，那么我們也不可以將該條文按照羅馬法的標(biāo)準(zhǔn)來解釋，而應(yīng)該依據(jù)公示原則的標(biāo)準(zhǔn)來解釋。如果僅僅把“善意”理解為權(quán)利取得人對于其前手交易瑕疵的不知情或者不應(yīng)該知情，而不考慮物權(quán)公示原則的因素，那么，實(shí)踐中仍然可能造成裁判不公正的情形。原因很簡單，如果違背物權(quán)公示原則來確定權(quán)利取得人的善意，那么這樣的“善意”也許在債權(quán)意義上具有一定的意義，但是卻沒有物權(quán)法的意義，因?yàn)橹饔^善意無法確定物權(quán)的歸屬，以其作為標(biāo)準(zhǔn)違背了物權(quán)法第16條所確定的原則。

對物權(quán)法第106條進(jìn)行解讀時(shí)應(yīng)該注意，不能將該條文僅僅限制在那些借用、租賃等所謂“委托占有”而無權(quán)處分的情形。這樣的理解將會把因各種交易產(chǎn)生的物權(quán)變動排斥于這一條文的適用范圍之外，這不僅僅極大地限制了立法的本意，而且也不符合立法的本意。該條文強(qiáng)調(diào)，依據(jù)不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有來推定正確權(quán)利人，以及確定其處分權(quán)，這完全不是“委托占有”而“無權(quán)處分”的情形。該條文的主要應(yīng)用價(jià)值，其實(shí)是交易中的物權(quán)變動，即依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，也就是在物權(quán)已經(jīng)依據(jù)法律行為轉(zhuǎn)移給第三人之后，交易的債權(quán)行為撤銷，導(dǎo)致向第三人出讓物權(quán)的出讓人形成“無權(quán)處分”的情形。

注釋:

例如擔(dān)保法第41條、第61條等，1995年12月27日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》。

見拙作《論物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，《法學(xué)研究》1999年第5期。

王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第138頁。

[德]K?茨威格特、H?克茨：《“抽象物權(quán)契約”理論--德意志法系的特征》，孫憲忠譯，載前引⑴，《論物權(quán)法》，第652頁。

Prof．FriedrichQuack，MunchenerKommtarzumBurgerlichenGesetzbuch，VerlagC．H．Bec