淺談我國復(fù)合伙制度的建立

淺談我國復(fù)合伙制度的建立——兼談我國新《合伙企業(yè)法》的完善來源：考試吧（E）2010-8-2016:01:00【考試吧：中國教育培訓(xùn)第一門戶】\o"模擬考場(chǎng)"模擬考場(chǎng)北京首拓冶金設(shè)備制造有限公司專業(yè)生產(chǎn)銷售防水材夏海昌文化專業(yè)論文發(fā)表網(wǎng)代理在中文核心期刊發(fā)表,論文指導(dǎo)中國約稿,專業(yè)論文發(fā)表網(wǎng).010-80819..\o"百度推廣"百度推廣【論文關(guān)鍵詞】復(fù)合伙信義義務(wù)【論文摘要】新舍伙企業(yè)法并沒有規(guī)定復(fù)合伙制度。通過考察國內(nèi)外立法，分析復(fù)合伙的存在基礎(chǔ)，認(rèn)為我國應(yīng)建立復(fù)合伙制度。完善相應(yīng)配套制度并通過內(nèi)部的信義叉務(wù)和外部的無限責(zé)任，能夠共同構(gòu)筑復(fù)合伙的安全防線。2006年新修訂的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》將于2007年6月1日生效并實(shí)施。新修訂的合伙企業(yè)法吸收了許多先進(jìn)的制度，如“有限合伙”和“特殊的普通合伙等，但遺憾的是沒有采納復(fù)合伙制度。至于立法者為什么沒有采納復(fù)合伙制度，個(gè)中原因無從考證。但德國、俄羅斯、法國、美國等國家立法都承認(rèn)了復(fù)合伙制度。如在德國，不僅股份有限公司、有限責(zé)任公司。而且其他普通商事合伙，如無限公司以及兩合公司都可以成為普通商事合伙的合伙人…《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第66條規(guī)定：商合伙和商業(yè)公司可以成為其他商合伙和商業(yè)公司的發(fā)起人(參加人)。但本法典和其他法律規(guī)定的情形除外。既然復(fù)合伙制度在西方發(fā)達(dá)國家能有如此強(qiáng)大的生命力，必然有它存在的價(jià)值和理由。現(xiàn)階段，中國要不要建立復(fù)合伙制度，如何建立復(fù)合伙制度，仁者見仁，智者見智，本文也試圖就我國復(fù)合伙制度的建立，及我國新合伙法的完善談?wù)勛约旱目捶?。一、?fù)合伙制度的存在基礎(chǔ)所謂復(fù)合伙，是指一個(gè)合伙人同時(shí)參加兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙企業(yè)。其制度淵源實(shí)際上可追溯到古羅馬時(shí)期，如古羅馬偉大的法學(xué)家烏爾比安在其著作《論告示》第31編和《論薩賓》第3O編中分別寫道：“某人是我的合伙人，同時(shí)也是另外一個(gè)合伙的合伙人?！?、“我的合伙人可以與另外一個(gè)人組成一個(gè)合伙嗎?我們說，可以?！逼渲?，大陸法系中合伙的理論直接追溯到羅馬法，最初只是作為遺贈(zèng)人死后財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的制度安排，后來才用于商業(yè)目的，被認(rèn)為是“兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)某一共同的目的而相互合作的協(xié)議。”，而普通法上的合伙在18世紀(jì)以前仍然是商事組織的主要形態(tài)，往往被看作“是兩個(gè)或更多的人作為共有人為營利進(jìn)行營業(yè)的團(tuán)體”。因此，從內(nèi)部關(guān)系看合伙實(shí)際上是一種合伙合同，合伙人內(nèi)部基于信任而構(gòu)成一種信義關(guān)系；從外部關(guān)系上看合伙實(shí)際上是一種經(jīng)營實(shí)體或商事組織。但是，作為一種兼具資合和人合性的民、商事組織形態(tài)，人們?cè)谡務(wù)摵匣镏贫鹊奶卣鲿r(shí)往往只強(qiáng)調(diào)合伙組織的無限連帶責(zé)任，而忽視了合伙人內(nèi)部的信義關(guān)系。而信義關(guān)系的制度安排實(shí)際上在很大程度上繼承了代理法和信托法上的原則，其核心在于將合伙人視為受信人，賦予其與代理人或信托人一樣的地位，而互負(fù)信義義務(wù)，這一理論后來逐漸通過判例法得以確立。例如，在1928年美國Meinhardv．Salmon一案中．Salmon被判決違反對(duì)其他合伙人所擔(dān)負(fù)的信義義務(wù)，審理該案的美國著名的卡多佐大法官還進(jìn)一步確立了受信人的行為標(biāo)準(zhǔn)，要求受信人不僅要誠實(shí)。而且還應(yīng)該在最敏感的細(xì)節(jié)上恪守榮譽(yù)感。事實(shí)上，無論是一種契約還是一種團(tuán)體組織，維系合伙的生存和發(fā)展的紐帶并不是外部所表現(xiàn)的無限責(zé)任，而是合伙人之間的信義義務(wù)。合伙協(xié)議的成立、合伙組織的經(jīng)營管理以及合伙的財(cái)產(chǎn)責(zé)任無不都是圍繞著合伙人的信義義務(wù)來設(shè)計(jì)。只有違反了這種信義義務(wù)，合伙人才承擔(dān)無限連帶責(zé)任?，F(xiàn)在，合伙人的信義義務(wù)已經(jīng)成為一種文化。并為各國合伙法所確認(rèn)，如1994年修訂的美國《統(tǒng)一合伙法》規(guī)定．合伙人的信義義務(wù)是強(qiáng)制性義務(wù)，僅僅限制在有限的忠實(shí)義務(wù)。注意義務(wù)的范圍內(nèi)，不得以合伙協(xié)議予以解除或減少。問可以說，正是因?yàn)楹匣锝M織的無限責(zé)任和每一合伙人對(duì)合伙以及其他合伙人負(fù)有信義義務(wù)上的謹(jǐn)慎義務(wù)、誠信義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)．才為合伙制度構(gòu)筑了一道安全的屏障，保證了合伙組織的健康發(fā)展?？梢?，信義義務(wù)已經(jīng)成為合伙企業(yè)的理論基礎(chǔ)。然而，信義義務(wù)和無限責(zé)任并非完美無缺。因?yàn)楹匣锝M織中人合因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其資合因素。其中。商譽(yù)成為合伙得以存續(xù)發(fā)展的重要條件。就義義務(wù)來說，一旦復(fù)合伙人違反。則可能使本已不十分明確的合伙資信情況變得更加復(fù)雜。造成合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)分散，降低合伙企業(yè)的相對(duì)獨(dú)立性，最終導(dǎo)致合伙信譽(yù)度的降低，從而大大減少合伙企業(yè)與他人進(jìn)行交易的機(jī)會(huì)，甚至危及合伙企業(yè)的存續(xù)發(fā)展。而在復(fù)合伙中無限責(zé)任，可能使復(fù)合伙的合伙人對(duì)復(fù)合伙人或原合伙人要承擔(dān)雙重或多重的無限連帶責(zé)任，這客觀上可能導(dǎo)致無限連帶責(zé)任落空，既加重了合伙人債務(wù)負(fù)擔(dān)。也不利于債權(quán)人保護(hù)。筆者認(rèn)為，盡管信義義務(wù)和無限連帶責(zé)任并不能完全解決在復(fù)合伙的制度風(fēng)險(xiǎn)，但是可以通過完善信義義務(wù)和無限責(zé)任制度的外部環(huán)境，加強(qiáng)監(jiān)管來實(shí)現(xiàn)，這也是國外先進(jìn)發(fā)達(dá)國家相繼建立復(fù)合伙制度的原因所在。易言之，如果法律禁止復(fù)合伙。一定程度上反而可能會(huì)影響合伙人的投資積極性。使社會(huì)閑散資金得不到充分利用，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二、我國復(fù)合伙制度的現(xiàn)狀分析在現(xiàn)有的法律、法規(guī)中，《中華人民共和國民法通則》對(duì)復(fù)合伙的規(guī)定十分模糊，該法第五十二條關(guān)于合伙型聯(lián)營可以視作是對(duì)復(fù)合伙的規(guī)定，但它并不是嚴(yán)格意義上的復(fù)合伙，因?yàn)閰⒓勇?lián)營前的各方并不是合伙組織。盡管新修訂的《合伙企業(yè)法》對(duì)復(fù)合伙也沒有作出明確規(guī)定。但新的《合伙企業(yè)法》第2條、第3條、第14條“普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。本法對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。”“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人?！保霸O(shè)立合伙企業(yè)的條件之一是有2個(gè)以上合伙人”的規(guī)定表明。法律只是對(duì)特殊的法人成立合伙進(jìn)行了限制，但實(shí)際上允許負(fù)無限責(zé)任的自然人、合伙、獨(dú)資企業(yè)(主要是個(gè)體工商戶)和其他的法人企業(yè)成立合伙。也就是說，我國并不禁止一個(gè)自然人或盈利性非法人組織或非為國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司的法人參加一個(gè)或一個(gè)以上的合伙。而在地方性法規(guī)中，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合伙條例》第7條規(guī)定：“合伙不能成為其他普通合伙的合伙人或有限合伙的普通合伙人”，其明確禁止復(fù)合伙。正是因?yàn)榱⒎ㄉ系娜∠虿煌?。我國理論和?shí)務(wù)界仍然眾說紛紜。莫衷一是。概括起來，關(guān)于是否應(yīng)建立復(fù)合伙制度，目前有三種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：肯定說、否定說和折衷說。肯定說認(rèn)為。目前法國、德國、美國等西方先進(jìn)國家都承認(rèn)復(fù)合伙制度，盡管我國《民法通則》和《合伙企業(yè)法》對(duì)復(fù)合伙沒有作出明確規(guī)定，但并沒有明文禁止復(fù)合伙的存在。否定說認(rèn)為，如果允許一個(gè)合伙人再加入到其他合伙之中。那就會(huì)使該合伙人的非合伙投入財(cái)產(chǎn)呈現(xiàn)出兩個(gè)以上虛擬合伙財(cái)產(chǎn)的局面。這樣，該合伙人該說旨在強(qiáng)調(diào)在復(fù)合伙的制度中，合伙人的無限連帶責(zé)任，既加重合伙人個(gè)人的債務(wù)負(fù)擔(dān)，也不能保護(hù)債權(quán)人的利益，從而影響交易效率和交易安全。而折衷說則認(rèn)為盡管復(fù)合伙本身存在一定的制度缺陷，但復(fù)合伙對(duì)活躍市場(chǎng)、鼓勵(lì)投資、增加交易機(jī)會(huì)意義重大，因此不應(yīng)一味肯定或否定，而是應(yīng)該適當(dāng)限制復(fù)合伙的主體。本人贊同折衷說，主要是基于以下四點(diǎn)理由：一是許多國家的商法都加強(qiáng)了對(duì)合法商事主體的營利性保護(hù)和資本保護(hù)，其中，資本維持是商事組織賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)。盡管我國新公司法對(duì)公司的注冊(cè)資本有所放寬，但有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低不少于人民幣3萬元。股份有限公司注冊(cè)資本最低不少于人民幣500萬元。這對(duì)于一般投資者來說，仍然是可望而不可及。而合伙組織出資靈活。沒有資金限制．能鼓舞一般居民的投資熱情。而且允許復(fù)合伙存在，可使合伙人同時(shí)投資不同行業(yè)，既活躍市場(chǎng)，又降低投資風(fēng)險(xiǎn)。二是信義義務(wù)是合伙組織的核心和存在基礎(chǔ)，喪失信譽(yù)就喪失復(fù)合伙的組織安全。而基于合伙企業(yè)的人合性質(zhì)．國家正在加大誠信和信用環(huán)境建設(shè)，加強(qiáng)誠信和證信立法，因此，我國復(fù)合伙的外部監(jiān)管環(huán)境相對(duì)成熟，能夠預(yù)防復(fù)合伙的組織安全。三是盡管復(fù)合伙可能使各合伙人的非合伙財(cái)產(chǎn)成為一種虛擬財(cái)產(chǎn)．導(dǎo)致合伙人的無限連帶責(zé)任落空。但是法人是承擔(dān)有限責(zé)任的，只要對(duì)法人參見復(fù)合伙組織進(jìn)行適當(dāng)限制，同時(shí)監(jiān)管到位．仍然可以控制風(fēng)險(xiǎn)。四是盡管法律對(duì)復(fù)合伙的規(guī)定并不明確和具體，但從現(xiàn)有的法律、法規(guī)和實(shí)踐看，我國社會(huì)實(shí)踐中復(fù)合伙問題大量出現(xiàn)。特別是在合伙型聯(lián)營中一個(gè)企業(yè)同時(shí)參加兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙進(jìn)行聯(lián)營的現(xiàn)象十分普遍。如果不承認(rèn)復(fù)合伙制度，既不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。也不利于法官審判，最終損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。三、我國復(fù)合伙制度的建立與新合伙企業(yè)法的完善(一)我國復(fù)合伙制度的建立從價(jià)值目標(biāo)講，復(fù)合伙在增加交易機(jī)會(huì)，拓寬經(jīng)營范圍和融資渠道等方面有著積極的意義。從法理上說，我國憲法和法律充分保障每個(gè)公民合法的的經(jīng)營權(quán)，既然法律沒有禁止，那么實(shí)踐中人們選擇復(fù)合伙投資方式，從而發(fā)生一人同時(shí)承擔(dān)兩個(gè)以上無限債務(wù)的問題，完全有可能存在。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中大量復(fù)合伙案件由于無法可依，審判人員只能自由裁量，結(jié)果導(dǎo)致同一性質(zhì)的復(fù)合伙糾紛出現(xiàn)不同的判決結(jié)果，這極有可能損害合伙人的合法權(quán)益。因此，我們認(rèn)為，承認(rèn)復(fù)合伙制度是一種必然的選擇。而且現(xiàn)在隨著投資環(huán)境的改善、信用制度的建立，出資條件的放松，建立復(fù)合伙制度的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。一是投資環(huán)境改善。黨的十六大以來，充分發(fā)揮個(gè)體、私營等非公有制經(jīng)濟(jì)在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、擴(kuò)大就業(yè)和活躍市場(chǎng)等方面的重要作用成為當(dāng)前黨的經(jīng)濟(jì)工作的重心。2004年憲法修正案第21條明確規(guī)定了國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。這無疑更進(jìn)一步為非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了法律保障。此外。剛修訂的對(duì)合伙成立的條件更加放松，新合伙法不僅對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有彈性規(guī)定，而且參加合伙的主體更加廣泛，只對(duì)國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體成為普通合伙人作了適當(dāng)限制，可以說。政策與法律的導(dǎo)向?qū)⒋呱嗟膹?fù)合伙。二是信用制度建立。黨中央高度重視信用、信任和道德建設(shè)。從政府信用、企業(yè)信用到個(gè)人信用。整個(gè)社會(huì)正在營造一個(gè)信譽(yù)、信任和信用的社會(huì)環(huán)境和法律環(huán)境。同時(shí)。中國人民銀行正在牽頭研究企業(yè)和個(gè)人證信建設(shè)，即將出臺(tái)信用體系建設(shè)的相關(guān)法律。推動(dòng)建立全國性的企業(yè)和個(gè)人信用系統(tǒng)。專門經(jīng)營公司“評(píng)級(jí)”、“征信”等業(yè)務(wù)的公司也相繼成立。這些政策、法律和措施無疑成為復(fù)制信譽(yù)機(jī)制的有效手段，為復(fù)合伙制度創(chuàng)造了一個(gè)良好的信義監(jiān)管環(huán)境。三是出資監(jiān)管放松。新《合伙企業(yè)法》第十六條規(guī)定“合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資”和新公司法第15條“公司可以向其他企業(yè)轉(zhuǎn)投資，但除法律另有