安師院法學(xué)院商法-商事主體課件

第二章商事主體

第一節(jié)商主體概述

一、商人的概念、特征

二、各國(guó)商人的概念、立法原則及標(biāo)準(zhǔn)

三、商主體與一般民事主體的比較

四、商主體的構(gòu)成要素

五、商事能力

六、商主體的分類

七、商主體的主要形態(tài)

第二節(jié)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

第三節(jié)商事合伙第一節(jié)商主體概述一、商人的概念、特征（一）概念1、商人是專門從事商品再售賣活動(dòng)的自然人。2、商人是做生意的買賣人。以上均不夠全面準(zhǔn)確?！吧倘恕痹诓煌那闆r下有不同的理解：在現(xiàn)實(shí)生活中，商人主要指從事特定職業(yè)的人；在經(jīng)濟(jì)生活中，商人指從事貨物交易的人；在法律上，商人主要指從事是商業(yè)經(jīng)營(yíng)或?yàn)樯淌路煞尚袨榈闹黧w；一般說(shuō)來(lái)，“商人”中的“商”是指它的職業(yè)屬性；“人”是指從事商事活動(dòng)的權(quán)利的主體。這里的“人”不僅指生物意義上的自然人，還包括合伙企業(yè)和商法人。商事主體，又稱為商人，即依商法規(guī)定，參加商事活動(dòng)，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。是商法上的權(quán)利的歸屬者、義務(wù)的承擔(dān)者。（二）特征1、商主體的職業(yè)性：專以從事某種活動(dòng)作為謀生手段；2、商主體的營(yíng)業(yè)性：以謀取利益為目的，公開和反復(fù)不斷地從事同一性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)；3、商主體的技能性：從事某種活動(dòng)所具有的知識(shí)、信息、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)和能力等；4、商主體的公開性：面向公眾提供商品和服務(wù)；5、商主體的獨(dú)立名義：商人系為自己的利益并以自己的名義從事營(yíng)業(yè)。思考：以下是主體否為商主體？為什么？1、甲單位在更新辦公設(shè)備時(shí)，賣掉淘汰的舊式電腦；（非職業(yè)性、非營(yíng)業(yè)性）2、農(nóng)民為了自己消費(fèi)種植蔬菜，后將多余的蔬菜在集市上的賣出；（非職業(yè)性、非營(yíng)業(yè)性）3、某商場(chǎng)為了周年店慶，讓利50%銷售，并提供免費(fèi)送貨、檢修服務(wù)(免費(fèi)不意味著免責(zé))4、公司的雇員、公司管理者或者法定代表人是否為商主體？（非獨(dú)立名義）5、電影《夜店》中何三水的彩票損失應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？為什么？（超市？老板娘？店員？還是他自己？）二、各國(guó)商人的概念、立法原則及標(biāo)準(zhǔn)（一）各國(guó)商人的概念1、《法國(guó)商法典》第1條：凡從事商活動(dòng)，并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者為商人2、《德國(guó)商法典》第1條：本法典所稱商人是指經(jīng)營(yíng)、營(yíng)業(yè)的人。營(yíng)業(yè)指任何營(yíng)利事業(yè)，除非該企業(yè)在種類和規(guī)模上，不需要以商人方式為業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)。3、《日本商法典》第4條：本法所稱商人，指以自己名義，以從事商行為為職業(yè)的人?！?、《韓國(guó)商法典》商人是以自己的名義從事商行為的人。5、《意大利商法典》第2082條：凡以生產(chǎn)或交換商品、服務(wù)為目的的，以組織經(jīng)?；顒?dòng)為職業(yè)的人，視為商人。6、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2-104條：商人是指從事某類實(shí)物貨物買賣的人，或在其他方面因職業(yè)關(guān)系而對(duì)交易實(shí)踐或所涉及的貨物具有專門知識(shí)或技能的人，或者指雇傭代理人、經(jīng)紀(jì)人或其他中介人（這些人因其職業(yè)關(guān)系而其有此種專門知識(shí)或技能）的人。（二）各國(guó)確定商人概念時(shí)遵循的立法原則1、客觀主義原則（實(shí)質(zhì)主義原則），是以商行為作為確定商人含義的立法基礎(chǔ)。此種商法著重于商行為自身的商事屬性，并將商事行為的主體確定為商人。（法）2、主觀主義原則（形式主義原則），是以商人概念作為立法基礎(chǔ)。此種立法模式首先關(guān)注于商人的定義，然后導(dǎo)出商行為的概念?！吧倘藦氖碌男袨闉樯绦袨椤薄Ｖ匾暽倘说母拍詈头诸?。（德）3、折中主義原則，兼顧商人和商行為兩個(gè)概念，并將二者共同作為商法的構(gòu)造基礎(chǔ)。在規(guī)定商主體時(shí)，既注意商行為的客觀性質(zhì)，又著眼于商行為的形式。（日、韓）（三）各國(guó)商人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)1、行為標(biāo)準(zhǔn)：商人必須實(shí)施商行為的人——實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)，也即靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)（各國(guó)共同標(biāo)準(zhǔn)）2、職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)：動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也即時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，是前一標(biāo)準(zhǔn)在時(shí)間上的延伸3、名義標(biāo)準(zhǔn)：要求要以自己的名義實(shí)施商行為，即商人必須自己就是該商事法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)承擔(dān)者，即商事法律關(guān)系中的主體。4、知識(shí)標(biāo)準(zhǔn)：專門知識(shí)和技能，就是對(duì)交易對(duì)象和交易規(guī)則有較豐富的知識(shí)，即使在事實(shí)上沒(méi)有，在法律上也應(yīng)推定有豐富的知識(shí)。代表國(guó)家行為標(biāo)準(zhǔn)職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)名義標(biāo)準(zhǔn)知識(shí)標(biāo)準(zhǔn)法、德、意、韓日本美國(guó)德卡特合作協(xié)會(huì)訴厄本案：

商人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一——專門的知識(shí)或者技能原告是糧食買賣商，被告是種谷物的農(nóng)場(chǎng)主。原告和被告通過(guò)電話協(xié)商決定被告以每蒲式耳2.86克美元的價(jià)格向原告出售1萬(wàn)蒲式耳小麥。根據(jù)原告的商業(yè)習(xí)慣，原告在電話里告訴被告，他將寫一個(gè)備忘錄給被告，以確認(rèn)此買賣。原告隨后便將備忘錄交給了被告。事隔不久，小麥價(jià)格暴漲，被告以沒(méi)有書面合同為由否認(rèn)此買賣。原告認(rèn)為買賣協(xié)議已達(dá)成，被告是毀約，應(yīng)當(dāng)賠償損失。根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一商法典，標(biāo)的物的價(jià)金在500美元以上的須有書面合同，這項(xiàng)買賣的標(biāo)的顯然超過(guò)了500美元，應(yīng)當(dāng)以書面協(xié)議為準(zhǔn)。但該法典又規(guī)定，在商人之間的書面合同只要有類似備忘錄的文件即可成立，且不必當(dāng)事人簽字，除非收件人在10天內(nèi)對(duì)來(lái)函內(nèi)容提出異議。該案的核心問(wèn)題是，該農(nóng)場(chǎng)主是不是商人？如是，這個(gè)電話協(xié)議加備忘錄即構(gòu)成了買賣合同，農(nóng)場(chǎng)主的行為是毀約。如農(nóng)場(chǎng)主不是商人，該買賣合同的形式要件則不具備，合同未成立，農(nóng)場(chǎng)主就不存在毀約的問(wèn)題?？八_斯最高法院認(rèn)為，被告農(nóng)場(chǎng)主不是以買賣小麥為業(yè)的買賣商，以職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而論，他的職業(yè)不是買賣糧食而是種植糧食。以專門知識(shí)和技能而論，他對(duì)種小麥當(dāng)然有專門知識(shí)和技能，但他每年僅買一次麥種，賣一次他收獲的小麥，除此之外他并不參與小麥的買賣，不能說(shuō)他對(duì)買賣小麥有專門知識(shí)和技能，因此不能算小麥買賣商。因此，買賣合同的形式要件不具備，合同未成立，被告勝訴。由此可見，在商事交易中，商人與非商人的法律責(zé)任是不一樣的。本案合同不能成立的主要原因是什么？塞夫威商店訴施賴伯黃油制造公司案

——不以買賣為業(yè)，但是對(duì)他所買賣的標(biāo)的物可能具有豐富的專門知識(shí)，也熟悉這種商品買賣的專門規(guī)則，也視為商人。被告是一家黃油制造公司，從職業(yè)上劃分，是制造商而不是以買賣為業(yè)，顯然不是買賣商（商人）。他把自己制造的黃油賣給了原告。原告是一家出售黃油的商店，因被告的黃油不具有商銷性（適銷性）品質(zhì)，原告要求賠償。根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一商法典，如被告是商人，則應(yīng)保證其所賣商品具有商銷性品質(zhì)；如不是商人則無(wú)此項(xiàng)要求。審理結(jié)果，原告勝訴。法院認(rèn)為，雖然被告從職業(yè)上說(shuō)不是商人，但就買賣黃油一事而言，它是商人。因?yàn)樗傈S油的性能、效用及其買賣規(guī)則，對(duì)黃油的買賣應(yīng)當(dāng)具有專門的知識(shí)和技能，其出售的黃油應(yīng)具有商銷品質(zhì)。三、商事主體與一般民事主體的比較一般民事主體商事主體所屬法律范疇民法商法內(nèi)涵較大，沒(méi)有特殊標(biāo)準(zhǔn)，出生即可取得權(quán)利能力營(yíng)業(yè)性特征；權(quán)利能力的取得需要登記注冊(cè)外延公民、法人、其他組織較窄，商自然人和商事組織。商人是從民事主體中分化出來(lái)的（第三次社會(huì)大分工）

所有的商主體都是民事主體，二者沒(méi)有絕對(duì)區(qū)別，要視他們所從事的行為或參加的法律關(guān)系而定。人類社會(huì)的三次社會(huì)大分工第一次社會(huì)大分工是畜牧業(yè)從農(nóng)業(yè)中分離出來(lái)。第二次社會(huì)大分工是指手工業(yè)和農(nóng)業(yè)之間的分離。第三次社會(huì)大分工是指原始社會(huì)晚期商人階層的產(chǎn)生。我國(guó)商人、商業(yè)的起源眾所周知,商業(yè)的起源是一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程,而商人則是伴隨著社會(huì)的分工而出現(xiàn)的。從原始社會(huì)末期開始,商人階層就開始活躍在歷史的舞臺(tái)之上,成為推進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一支不可或缺的力量。中國(guó)最早的商人產(chǎn)生在夏朝,相傳商朝王族的祖先王亥,在夏朝時(shí)就曾駕著牛車,載著帛,到遠(yuǎn)方的部落去從事貿(mào)易。有人認(rèn)為商朝之所以被稱為商朝,就是因?yàn)樗麄兊淖嫦壬朴诮?jīng)商。《竹書紀(jì)年》、《山海經(jīng)》等文獻(xiàn)就有王亥“賓于有易”的記載,這說(shuō)明早在夏王朝時(shí)期就有了商貿(mào)活動(dòng),而王亥應(yīng)當(dāng)是中國(guó)最早的商人。我國(guó)商人、商業(yè)的起源在當(dāng)時(shí)還沒(méi)有“商人”這一稱呼,直到西周時(shí),才出現(xiàn)了“士、農(nóng)、工、商”四民的說(shuō)法。至此,商人獨(dú)特的社會(huì)功能得到了官方的認(rèn)可,商人作為四民之一,被認(rèn)為是社會(huì)有機(jī)體中不可或缺的一部分。這時(shí)候的商人,雖然排在“四民”之末,但在當(dāng)時(shí)并不具有被以后的封建社會(huì)歧視的涵義。中國(guó)古代商人典范春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期,是中國(guó)古代商業(yè)發(fā)展的一個(gè)短暫的黃金時(shí)期,這段時(shí)間是中國(guó)歷史上一個(gè)偉大的變革時(shí)代。這種變革表現(xiàn)在文化上是“百家爭(zhēng)鳴”,表現(xiàn)在政治上則是“大國(guó)紛爭(zhēng)”,而反映在經(jīng)濟(jì)上,商人作為一個(gè)新興的社會(huì)階層,在這場(chǎng)大變革中所起的歷史作用,絲毫不遜于政治家、軍事家和思想家。比如,齊國(guó)的管仲、鮑叔牙曾經(jīng)合伙經(jīng)商,后來(lái)都成了齊國(guó)的上卿。范蠡輔佐越王勾踐打敗吳王夫差,功成名就后做了商人,“十九年中三致千金”,人稱“陶朱公”,成為后人頂禮膜拜的財(cái)神爺?？鬃拥拇蟮茏樱ǘ四举n）子貢,學(xué)成之后改做商人,發(fā)了大財(cái),經(jīng)商所至,各國(guó)國(guó)君都盛情以待,系孔門弟子中的首富。據(jù)說(shuō)孔子之所以名揚(yáng)天下,其中不乏子貢的資助。大商人呂不韋出巨資幫助落魄的秦國(guó)公子子楚,后來(lái)成為秦國(guó)之相,商人和國(guó)相的雙重身份,使其在秦國(guó)統(tǒng)一六國(guó)的歷史進(jìn)程中發(fā)揮了巨大的作用。專家考證：中國(guó)商業(yè)起源于河南商丘

新華網(wǎng)（2004-05-2009:18:47）

新華網(wǎng)鄭州５月１９日電(記者訾紅旗)記者１９日從河南省社科院在商丘市舉辦的“中國(guó)·商丘與商業(yè)起源研討會(huì)”獲悉，來(lái)自國(guó)內(nèi)的８０多位研究歷史、考古、經(jīng)濟(jì)、倫理的國(guó)內(nèi)知名專家和學(xué)者，圍繞商丘與商業(yè)、商文化起源、中國(guó)商業(yè)起源等進(jìn)行熱烈研討之后，一致認(rèn)為地處豫東的商丘市不但是商族的重要發(fā)祥地，也是中國(guó)商業(yè)的起源地。

來(lái)自中國(guó)人民大學(xué)、北京師范大學(xué)、中科院經(jīng)濟(jì)所、中國(guó)國(guó)家博物館、同濟(jì)大學(xué)、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)以及鄭州大學(xué)、河南大學(xué)、河南省社科院、河南博物院、河南省文物考古研究所等２０多家學(xué)術(shù)單位的８０多位專家學(xué)者，依據(jù)翔實(shí)的歷史資料和個(gè)人研究成果，從多個(gè)角度對(duì)中國(guó)商業(yè)發(fā)源于商丘進(jìn)行了廣泛論證。中科院考古研究所研究員張長(zhǎng)壽指出，商丘是商文化的古都，這是傳統(tǒng)的共識(shí)，《左傳》《史記》等歷史文獻(xiàn)以及一些出土文物都是有力的佐證；中國(guó)人民大學(xué)博士生導(dǎo)師陳瑛認(rèn)為，商族之倫理道德是從契開始，作為職業(yè)之商人的道德，應(yīng)從王亥以后算起；中國(guó)國(guó)家博物館研究員李先登，展示了出土于商丘的夏代時(shí)期商人制作的三足青銅酒爵照片，力證商丘就是商人的老家；河南大學(xué)歷史系教授朱紹侯強(qiáng)調(diào)，商業(yè)起源盡管是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，但從《竹書紀(jì)年》《山海經(jīng)》等文獻(xiàn)來(lái)看，商人王亥“賓于有易”是歷史記載較早的商貿(mào)行為，商業(yè)源于相當(dāng)于夏王朝在商丘地區(qū)活動(dòng)的商族先公時(shí)期，而王亥則是中國(guó)最早的商人。

專家們認(rèn)為，研究商業(yè)起源和發(fā)展，不僅能恢復(fù)歷史本來(lái)面目，更重要的是從歷史積淀中尋找、挖掘和培育當(dāng)代中國(guó)商家的文化和精神，構(gòu)筑中國(guó)商家的精神文化體系，為中華復(fù)興提供強(qiáng)大的精神動(dòng)力。（完）古代中國(guó)最早的職業(yè)商人出現(xiàn)于（）A.原始社會(huì)末期

B.商朝

C.西周

D.春秋戰(zhàn)國(guó)我國(guó)古代商人的社會(huì)地位1、在秦漢之前,無(wú)論是統(tǒng)治者還是老百姓,對(duì)于商人這個(gè)階層,絲毫沒(méi)有半點(diǎn)排斥和蔑視。司馬遷在《史記·貨殖列傳》中,還為他們樹碑立傳,不但記載了幾十名商人的事跡,而且對(duì)他們進(jìn)行了熱情的歌頌。何為貨殖？“貨殖”是指謀求“滋生資貨財(cái)利”以致富，即利用貨物的生產(chǎn)與交換，進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，從中生財(cái)求利。司馬遷所指的貨殖，還包括各種手工業(yè)，以及農(nóng)、牧、漁、礦山、冶煉等行業(yè)的經(jīng)營(yíng)。2、秦始皇統(tǒng)一中國(guó)之后,遷天下富豪12萬(wàn)戶于首都咸陽(yáng)以便于控制,并征集逃犯、贅婿和商人去攻打南方三郡。西漢建立后,為鞏固自己的封建統(tǒng)治,著力推行儒學(xué)。這種以“禮治主義”來(lái)管理經(jīng)濟(jì),必然導(dǎo)致政府對(duì)逐利行為的打擊,除了在經(jīng)濟(jì)上排斥和打擊商人外,還要從社會(huì)地位和人格上貶低和侮辱商人。商鞅變法：重農(nóng)抑商，獎(jiǎng)勵(lì)耕織，特別獎(jiǎng)勵(lì)墾荒；規(guī)定，生產(chǎn)糧食和布帛多的，可免除本人勞役和賦稅，以農(nóng)業(yè)為“本業(yè)”，以商業(yè)為“末業(yè)”，并且限制商人經(jīng)營(yíng)的范圍，重征商稅。我國(guó)古代商人的社會(huì)地位我國(guó)古代商人的社會(huì)地位3、漢高祖劉邦在天下太平后,下令商人不得“衣絲乘車”,禁止商人及其子孫做官，并規(guī)定商人要交納加倍的人口稅，從政治上經(jīng)濟(jì)上給商人以打擊。從此,經(jīng)商活動(dòng)被納入了一個(gè)全新的道德評(píng)價(jià)體系。至此之后,無(wú)論換了多少個(gè)朝代,兩千多年來(lái),打擊商人的政策一直從未間斷過(guò),抑商輕商的傳統(tǒng),竟成了中國(guó)封建社會(huì)一脈相承的理念。我國(guó)古代商人的社會(huì)地位文帝、景帝時(shí)，一些政治家如賈誼、晁錯(cuò)等，都提出過(guò)壓抑商人的主張；而在統(tǒng)治者的一些詔令中，也貫串著重農(nóng)抑商的精神。但是，這種抑商政策，并沒(méi)有壓抑住商人勢(shì)力的發(fā)展。我國(guó)古代商人的社會(huì)地位漢武帝歷經(jīng)戰(zhàn)事，國(guó)家財(cái)政壓力劇增。為了解決財(cái)政危機(jī)，鞏固封建統(tǒng)治，加強(qiáng)對(duì)匈奴的防御和反攻力量，他開始重用“興利之臣”，并決定首先向商人開刀。這就是元狩四年，武帝根據(jù)御史大夫張湯和侍中桑弘羊的建議，頒布了打擊富商大賈的算緡令和告緡令。（緡，音同“民”，古為穿銅錢的繩子，亦指成串的銅錢,每串一千文

）據(jù)《史記·平準(zhǔn)書》的記載，這兩項(xiàng)法令包括了四個(gè)方面的內(nèi)容：（一）凡屬工商業(yè)主、高利貸者、囤積商等，不論有無(wú)市籍（漢代商人另立戶口冊(cè)，叫做市籍），都要據(jù)實(shí)向政府呈報(bào)自己的財(cái)產(chǎn)數(shù)字，并規(guī)定凡二緡（一緡為一千錢）抽取一算，即一百二十文（一說(shuō)二百文）。而一般小手工業(yè)者，則每四緡抽取一算。這叫做“算緡”。我國(guó)古代商人的社會(huì)地位（二）除官吏、三老（鄉(xiāng)官，掌教化）和北邊騎士外，凡有軺車（即小馬車）的，一乘抽取一算；販運(yùn)商的軺車，一乘抽取二算；船五丈以上的抽取一算。（三）隱瞞不報(bào)，或呈報(bào)不實(shí)的人，罰戌邊一年，并沒(méi)收他們的財(cái)產(chǎn)。有敢于告發(fā)的人，政府賞給他沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的一半，這叫做“告緡”。（四）禁止有市籍的商人及其家屬占有土地和奴婢，敢于違抗法令的，即沒(méi)收其全部財(cái)產(chǎn)。四、商主體的構(gòu)成要素：成員、資產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)責(zé)任制度和法律人格

（一）成員成員乃商主體的核心要素。沒(méi)有成員，商主體無(wú)從誕生。商主體可以沒(méi)有雇員，絕對(duì)不能沒(méi)有成員。成員可為1人，也可為數(shù)人。（二）資產(chǎn)資產(chǎn)之于商主體，猶如血液之于人體。商主體是物的要素和人的要素的結(jié)合，缺一不可?！捌ぐ尽薄ⅰ叭裏o(wú)公司”等危害性。（三）財(cái)產(chǎn)責(zé)任制度

有限責(zé)任、無(wú)限責(zé)任、特殊形式的無(wú)限連帶責(zé)任，每個(gè)商主體必居其一。（四）法律人格只有具備了法律人格，才有權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。1、完全獨(dú)立人格：有限責(zé)任公司、股份有限公司以及其他法人企業(yè)2、只是具有獨(dú)立法律身份，沒(méi)有獨(dú)立法律人格：個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)五、商事能力（一）商事能力的概念商主體獨(dú)立從事營(yíng)業(yè)，依法承受商事權(quán)利和義務(wù)的資格和能力，包括商事權(quán)利能力和行為能力。（二）商事能力的要素1、具有民事行為能力2、具有一定的營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)，可以是有形財(cái)產(chǎn)，也可以是無(wú)形財(cái)產(chǎn)（商業(yè)信譽(yù)、商業(yè)秘密、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、土地使用權(quán)等）（三）商事能力的限制1、關(guān)于限制行為能力人是否具有商事能力，各國(guó)法律規(guī)定不完全相同具體規(guī)定

代表國(guó)家

肯定主義

(1)日本未成年人從事營(yíng)業(yè)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，監(jiān)護(hù)人可以為未成年人經(jīng)營(yíng)該營(yíng)業(yè)，但也應(yīng)辦理登記；對(duì)監(jiān)護(hù)人代理權(quán)所加限制，不得對(duì)抗善意第三人。(2)日本公司發(fā)起人的資格沒(méi)有限制，無(wú)行為能力人也可充任發(fā)起人日、韓、德否定主義

未成年人沒(méi)有商事行為能力比、葡、法

折中主義

未成年人的商事能力的范圍要由法官?zèng)Q定和宣告荷蘭我國(guó)：否定主義？（1）《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第十六條法律、行政法規(guī)禁止從事營(yíng)利性活動(dòng)的人，不得作為投資人申請(qǐng)?jiān)O(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。（2）《合伙企業(yè)法》第十四條設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)有二個(gè)以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；（3）無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人能否取得股東資格？現(xiàn)行《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》均未對(duì)自然人股東資格作出明確規(guī)定，造成公司登記管理機(jī)關(guān)在進(jìn)行公司注冊(cè)登記，司法部門在審理行政許可、股權(quán)糾紛案件時(shí)較難操作。無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人（以下簡(jiǎn)稱“兩種人”）能否作為股東而成為投資設(shè)立公司的主體？實(shí)踐中爭(zhēng)議頗多，亟待厘定。

“兩種人”能否成為公司的原始股東？

《民法通則》規(guī)定：限制民事行為能力人可以進(jìn)行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人同意。無(wú)民事行為能力人由其法定代表人代理民事活動(dòng)。由此可見，進(jìn)行民事法律行為的行為人必須具有相應(yīng)的民事行為能力，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人均不得獨(dú)立實(shí)施民事行為?！豆痉ā芬?guī)定：股東是有限責(zé)任公司的出資人或股份有限公司的股份持有人；33-2記載于股東名冊(cè)的股東可以依據(jù)股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利；有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成，股東會(huì)議上由股東按照出資比例行使表決權(quán)；本法所稱一人有限責(zé)任公司是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司；99：股份有限公司股東大會(huì)由全體股東組成；107：股東可以委托代理人出席股東大會(huì)，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)；147-1：無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。從上述規(guī)定可以看出，“兩種人”從事民事、商事行為受到諸多限制。股東作為一種特定的身份，其權(quán)利的行使和責(zé)任的承擔(dān)也有嚴(yán)格的限制?！皟煞N人”之所以不能成為公司的原始股東，主要基于以下六點(diǎn)理由：第一，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司必然涉及重大資產(chǎn)處置行為，而該行為是“兩種人”不得從事的。第二，股東權(quán)是股東身份派生出來(lái)的一種特有權(quán)利，具有不可分割性，他人不得代為行使。雖然《公司法》第一百零七條規(guī)定股東可以委托代理人出席股東大會(huì)，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)，但該條款并不符合《民法通則》規(guī)定適用的情形。并且，對(duì)于由股東身份派生的諸如參加股東會(huì)、資產(chǎn)收益、參與重大決策、選擇管理者等權(quán)利，法律也未設(shè)定代理制度。第三，公司是企業(yè)法人，主要目的是營(yíng)利，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性，往往難以預(yù)見和控制，而“兩種人”并不具備承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力。第四，《公司法》規(guī)定“兩種人”不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，而公司的重要經(jīng)營(yíng)決策、人事調(diào)整、分配決策大多由董事會(huì)、經(jīng)理、監(jiān)事會(huì)決定，這就難以保證其合法權(quán)益不受侵害。但是，在經(jīng)濟(jì)責(zé)任承擔(dān)上，均以股東出資額或所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，造成事實(shí)上的不平等，這又有違法律的公平、公正原則。（有代理股東，卻沒(méi)有代理董事、高管，不公平）第五，“兩種人”受主觀能力和法律規(guī)定的限制，其股東權(quán)利難以行使，遭侵權(quán)后也難以通過(guò)法律程序?qū)で缶葷?jì)，不利于交易秩序的維護(hù)。第六，依據(jù)《公司法》關(guān)于一人公司的規(guī)定，“兩種人”顯然不能成為一人公司的股東。兩種人作為繼任股東亦需要進(jìn)一步規(guī)范《公司法》第七十六條規(guī)定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，公司章程另有規(guī)定的除外。思考：此時(shí)公司章程可以做哪些例外規(guī)定？作為繼受股東，同樣面臨前文所談到的問(wèn)題，仍然難以解決“兩種人”股東權(quán)利的行使、保護(hù)和責(zé)任的公平分擔(dān)問(wèn)題。即使試圖交由公司自行解決，實(shí)踐中也難以落實(shí)。2、對(duì)公務(wù)人員商事能力的限制各國(guó)公務(wù)員法幾乎都規(guī)定，禁止公務(wù)人員直接或間接經(jīng)營(yíng)商業(yè)或其他投機(jī)事業(yè)。（1）美國(guó)《公務(wù)人員服務(wù)規(guī)程》：無(wú)論直接或間接，均不得發(fā)生商業(yè)上的關(guān)系，致影響公職上的忠誠(chéng)。（2）日本《國(guó)家公務(wù)員法》：禁止公務(wù)人員參加私營(yíng)企業(yè)的營(yíng)利活動(dòng)。（3）英國(guó)公務(wù)員一律不準(zhǔn)經(jīng)商或從事與本部業(yè)務(wù)有關(guān)的營(yíng)利事業(yè)。退休后兩年內(nèi)，接受工商企業(yè)的職位者，也須經(jīng)財(cái)政部批準(zhǔn)，否則構(gòu)成貪污罪。（4）法國(guó)公務(wù)員法也明確禁止公務(wù)員兼任其他有報(bào)酬的公職或私人職務(wù)；公務(wù)員的配偶從事營(yíng)利性活動(dòng)也要申報(bào)。我國(guó)：《公務(wù)員法》本法自2006年1月1日起施行。明確禁止公務(wù)員經(jīng)商，但是處罰力度較輕，屢禁不止。第四十二條公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報(bào)酬。第五十三條公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為：（十四）從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)；第五十五條公務(wù)員因違法違紀(jì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任的，依照本法給予處分；違紀(jì)行為情節(jié)輕微，經(jīng)批評(píng)教育后改正的，可以免予處分。

第五十六條處分分為：警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、開除。第一百零二條公務(wù)員辭去公職或者退休的，原系領(lǐng)導(dǎo)成員的公務(wù)員在離職三年內(nèi)，其他公務(wù)員在離職兩年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務(wù)直接相關(guān)的營(yíng)利性活動(dòng)。公務(wù)員辭去公職或者退休后有違反前款規(guī)定行為的，由其原所在機(jī)關(guān)的同級(jí)公務(wù)員主管部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，由縣級(jí)以上工商行政管理部門沒(méi)收該人員從業(yè)期間的違法所得，責(zé)令接收單位將該人員予以清退，并根據(jù)情節(jié)輕重，對(duì)接收單位處以被處罰人員違法所得一倍以上五倍以下的罰款。3、對(duì)外國(guó)人商事能力的特別限制外國(guó)人（外國(guó)公