企業(yè)間資金往來合不合法

企業(yè)間資金往來合不合法在下發(fā)的《貸款通則》征求意見稿中，我們再也找不到“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”的類似條款了。而這，曾經(jīng)是原《通則》第六十一條的規(guī)定，是判定企業(yè)間非法借貸關(guān)系的主要依據(jù)，是證監(jiān)會近期下發(fā)《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》的政策依據(jù)之一。央行為什么要刪除“第六十一條”？企業(yè)之間究竟還能不能借貸融資？這也許與普通人關(guān)系不大，但對金融改革及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響卻是重要而深遠(yuǎn)的。一、是誰確定合法與非法？“我們無法區(qū)分企業(yè)借出的是信貸資金還是自有資金。”銀行業(yè)內(nèi)人士的話，簡單明了地點出了禁止企業(yè)間借貸的初衷。也就是說，過去強(qiáng)調(diào)對企業(yè)間借貸加強(qiáng)管理，主要是由于當(dāng)時國有企業(yè)的負(fù)債率普遍很高，當(dāng)時國有企業(yè)總體負(fù)債率超過90%，企業(yè)借貸出去的資金實際是銀行貸款?，F(xiàn)在由于資本來源的多元化，企業(yè)特別是民營企業(yè)、上市公司的負(fù)債率已經(jīng)很低，其資金主要為自有資金。“在這種情況下再繼續(xù)嚴(yán)格禁止企業(yè)間借貸，實際是侵犯了企業(yè)應(yīng)有的合法權(quán)益?！毖胄腥耸勘硎?。眾所周知，資金是生產(chǎn)要素之一，資金交易是要素市場的一部分。在短缺經(jīng)濟(jì)時期，要素市場上主要表現(xiàn)短缺的，不是勞動、不是土地，而是資金。在這種情況下，國家需要控制資金總量與流向，所有借貸關(guān)系都要通過金融機(jī)構(gòu)辦理，企業(yè)間只有貿(mào)易往來。央行相關(guān)人士解釋，這樣做的主要考慮是：第一，資金短缺，各種基金會、標(biāo)會、高利貸市場等地下經(jīng)濟(jì)盛行，非法借貸關(guān)系擾亂金融市場，最終還要國家出面處理；第二，在企業(yè)高負(fù)債、生產(chǎn)資金主要靠向銀行借款，而貸款利率管制的情況下，管制利率低于市場利率，受信貸配額限制，能夠從金融機(jī)構(gòu)獲得貸款的，在利益動機(jī)驅(qū)使下，必然會借機(jī)轉(zhuǎn)貸牟利；第三，較長時期里，企業(yè)間“三角債”侵蝕了信用基礎(chǔ)，困擾著經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。而許多三角債就是因資金借貸形成的。需要提醒的是，這些禁止企業(yè)間借貸的理由還在不同程度上依然存在。法律法規(guī)沒有明確規(guī)定借貸行為是一種合同行為，借貸關(guān)系即為合同關(guān)系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。這里并沒有禁止企業(yè)作為貸款人。在法規(guī)層次上，企業(yè)間借貸是否被禁止呢？1998年，國務(wù)院頒布《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)“非法發(fā)放貸款”即是非法金融業(yè)務(wù)活動。但是，此“貸款”非彼“貸款”。據(jù)了解，正在修改的《貸款通則》中已明確規(guī)定，“本通則所稱貸款，系指經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)，以社會公眾為服務(wù)對象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權(quán)的經(jīng)營行為?！备爬▉碚f，金融機(jī)構(gòu)所謂的“貸款”一般具有三個特征：第一；第二，是經(jīng)營性，以發(fā)放貸款為營業(yè)目的，并獲取利潤；第三，是特許性，需要批準(zhǔn)。而這些，都是企業(yè)間借貸所不具備的。唯一明確的禁止性規(guī)定記者了解到，在法律規(guī)制的三個層次——法律、法規(guī)、部門規(guī)章中，只有在部門規(guī)章，即《貸款通則》中，企業(yè)間借貸被明令禁止。1996年下發(fā)的《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。從這條規(guī)定可以看出，企業(yè)之間不僅不得辦理借貸，而且連“變相”借貸融資都不被允許。央行專業(yè)人士告訴記者，在許多國家，企業(yè)間借貸屬于私法范疇，法律未禁止，即應(yīng)為合法；但是，我國把它作為金融管制的一部分，由金融監(jiān)管當(dāng)局作出規(guī)定，并由金融監(jiān)管當(dāng)局予以取締。而屬于金融管制范疇的內(nèi)容，必須要在法律上明確合法或非法，否則就是非法?？梢韵胂?，一旦《貸款通則》第六十一條被刪除，企業(yè)間借貸就有可能陷入政策模糊的兩難境地：既沒有明確禁止，又沒有明確放開。因為在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，刪除“第六十一條”之后，企業(yè)間借貸還屬不屬于金融管制范疇呢？如果屬于，意味著企業(yè)間借貸仍為非法；如果不屬于，那么在《合同法》與《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》都沒有明確規(guī)定的情況下，企業(yè)間借貸將為合法。二、為什么屢禁不止“有法必依，違法必究”。這一個法制社會的常識。既然有了具體的規(guī)定禁止，那企業(yè)間的借貸是不是銷聲匿跡了呢？作為一名資深的注冊會計師，中瑞華恒信會計師事務(wù)所的張連啟一談起這個話題就很激動，“禁止企業(yè)間借貸是一種無效的制度安排。很多上市公司是以代墊款項、資金占用、資金往來等未提及用途的'模糊說法’來進(jìn)行信息披露”。既然企業(yè)間借貸一直屬于違法行為，借貸合同被視為無效合同，為什么仍然普遍存在？為什么有些上市公司還將此信息屢屢予以披露？懲罰的力度根據(jù)最高人民法院司法解釋及相關(guān)法規(guī)解答，法院在認(rèn)定企業(yè)之間借貸合同為無效合同時，判決的結(jié)果是讓借款人返還本金，并支付銀行同期貸款利息；對出借方已經(jīng)取得或者約定取得的利息予以收繳，并由“中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款”。也就是說，這種判決雖然從法律意義上否定了企業(yè)之間借貸行為，但其法律后果，對借款人來說，與向銀行貸款無實質(zhì)差別；對出借方來說，受到的僅僅是并不太重的經(jīng)濟(jì)處罰。但是，如果算作“轉(zhuǎn)貸牟利”，將另當(dāng)別論?！缎谭ā返谝话倨呤鍡l規(guī)定，“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金?！钡牵趯嵺`中，許多“轉(zhuǎn)貸牟利”是很難界定的。懲罰重要的不是懲罰本身，而是一種警示作用，要使得違法者“望而卻步”。如果違法行為難以認(rèn)定或懲罰成本極低，那么這種制度安排是不是一種無效制度呢？民間借貸已經(jīng)放開其實，2001年11月，高法專門就此問題征求過有關(guān)部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。高法的理由主要有三個：第一，企業(yè)間借貸普遍存在；第二，《合同法》并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經(jīng)放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)“不公平”。民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關(guān)系。1991年即得到法律認(rèn)可。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達(dá)20%左右，由此可見，在利率管制的金融市場中，一些發(fā)達(dá)地區(qū)的民間借貸非常發(fā)達(dá)是可以理解的了。根據(jù)人民銀行溫州市中心支行的監(jiān)測，今年8月份，溫州地區(qū)民間借貸規(guī)模擴(kuò)大、利率上升，金額達(dá)到5893億元，比上月增加679億元，加權(quán)平均月利率為8.813‰，比上月上升1.92個千分點。高法方面指出，在民間借貸中，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實，即可認(rèn)定為有效。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實，就不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對待。不過，在沒有實行利率市場化的前提下，如果民間借貸的資金規(guī)模太大，會直接沖擊正規(guī)金融市場?？紤]到這一點，高法于1999年明確規(guī)定，民間借貸不得以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款，在“量”上做了限制。而一旦放開企業(yè)間借貸，其數(shù)量之大不可估量。所以，這是目前有關(guān)部門最為擔(dān)心的問題。況且，利率該如何規(guī)定，規(guī)定了又如何監(jiān)管？托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”?？梢姡磐械暮x中已經(jīng)包含了企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。但是，信托貸款與委托貸款不同。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，而委托貸款的貸款對象則是委托人確定的。所以從這個意義上說，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。私募基金私募基金是一種特殊的企業(yè)間借貸，這種借貸關(guān)系因其投資于證券領(lǐng)域而具有特殊的性質(zhì)。去年5月，當(dāng)時的央行非銀司司長夏斌發(fā)表了一份題為“中國私募基金報告”的文章。報告以2001年京、滬、深三地冠以“投資咨詢”、“投資顧問”、“投資管理”、“財務(wù)管理”和“財務(wù)顧問”字樣的五類企業(yè)為樣本進(jìn)行調(diào)查，估計國內(nèi)已經(jīng)存在約