董事勤義務(wù)的司法適用

董事勤義務(wù)的司法適用

《商標(biāo)法》2005年修訂后，增加了董事的勤勞義務(wù)?！豆痉ā返?47條第1款規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和章程,對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！贝送?《證券法》第152條和《破產(chǎn)法》第125條第1款規(guī)定也只是簡單規(guī)定董事、高級管理人員負(fù)有勤勉義務(wù)?？梢?我國法律只是對董事(出于簡便考慮,董事和高級管理人員一起被冠以“董事”稱謂)的勤勉義務(wù)規(guī)則作了一個簡單規(guī)定,并沒有給出相應(yīng)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。略顯粗糙的法律條文影響了該規(guī)則的司法實踐,以致問題叢生。其中最主要的問題就是董事勤勉義務(wù)界定不明確。何謂董事勤勉義務(wù),它的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么,《公司法》沒有給出一定的標(biāo)準(zhǔn),也不似忠實義務(wù)在《公司法》中進行詳細(xì)列舉。有鑒于此,筆者擬通過考察域外法,并剖析典型案例來研究司法實務(wù)中董事勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn),試圖發(fā)現(xiàn)并解決其中的問題,以期對我國《公司法》的理論和實踐活動有所裨益。1勤勉義務(wù)內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)的界定適用“勤勉義務(wù)”首先就需要判斷何為勤勉義務(wù)?！豆痉ā穼η诿懔x務(wù)的內(nèi)涵和界定標(biāo)準(zhǔn)都沒有確定?！扒诿懔x務(wù)”是個舶來品,就此需要考察域外法對此的規(guī)定和理解。1.1注重發(fā)揮董事的善意要求勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在英美法判例法關(guān)于勤勉義務(wù)的內(nèi)涵則通過幾個經(jīng)典案例確定。例如,在InreCaremarkInternational,Inc.DerivativeLitigation(Del.Ch.1996)案中,艾倫法官在對公司人事與經(jīng)營業(yè)務(wù)的監(jiān)管領(lǐng)域中提高了董事的善意標(biāo)準(zhǔn)。董事必須作出善意的努力來建立一整套程序,以使公司利益免受員工不正當(dāng)行為的侵害。在Francisv.UnitedJerseyBank(N.J.1981)案件中,法官認(rèn)為徹底不參與公司管理是嚴(yán)重違反注意義務(wù)的。此外,未對明顯的問題作出反映也可能使得公司遭受損失從而承擔(dān)個人責(zé)任。1.2大陸法律中的勤勉義務(wù)評估標(biāo)準(zhǔn)1.2.1行為主義的考量《德國股份法》第93條第1款和第2款規(guī)定,在董事履行其職責(zé)時,對公司負(fù)有一個正常的、有良知的經(jīng)理那樣的謹(jǐn)慎義務(wù)。董事違反這一義務(wù),必須賠償公司由此遭受到的損失;在此期間,董事必須證明已經(jīng)盡到了法律規(guī)定的謹(jǐn)慎義務(wù)。根據(jù)德國學(xué)者的解釋,履行職責(zé)過程中所有馬虎行為或者膚淺行為都違反這一義務(wù)。高管必須對其將要進行的決定進行必要的準(zhǔn)備,并利用一切可以利用的手段了解決定的相關(guān)前提條件。高管必須掌握履行其職責(zé)所需的知識,并且必須遵守通常的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn),減少經(jīng)營風(fēng)險。德國公司法規(guī)定了董事的過錯標(biāo)準(zhǔn)。公司法對董事責(zé)任的規(guī)定在結(jié)構(gòu)上與民法中的一般規(guī)定相同:相關(guān)的行為是不符合法律規(guī)定的;具備《股份法》第93條第2款過失推定的條件;對于過失推定還要求違反義務(wù)和損害之間存在內(nèi)在的聯(lián)系。德國公司法上對有限責(zé)任公司的經(jīng)理的要求大抵同股份有限公司的董事。1.2.2日本法上的董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)日本2005年公布的《公司法》第330條規(guī)定,股份公司與公司負(fù)責(zé)人及會計監(jiān)查人之間的關(guān)系,從有關(guān)委任的規(guī)定。這樣,民法關(guān)于委任的規(guī)定適用于董事與公司之間的關(guān)系。根據(jù)《日本民法典》第644條的規(guī)定,受托人負(fù)有按照委托的本意,以善良管理人的注意處理委托事務(wù)。因此,在日本法上,董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“善良管理人的注意“標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)日本學(xué)者的解釋,善良管理者的注意具體是指:(1)在執(zhí)行委托事務(wù)時,必須要盡到注意,就董事來說,必須有足夠的注意參與管理有關(guān)事務(wù);(2)作為受托人的董事與善良管理者同樣承擔(dān)注意義務(wù),這個注意不只是通常人的注意,而是董事要有高度的注意處理事務(wù);(3)善管注意義務(wù)是受托人處理事務(wù)時,應(yīng)該盡的義務(wù)。委托人是為了自己的利益或第三者的利益,委托自己的財產(chǎn)或事務(wù)的行為者。從保護委托人的角度,也必須賦予受托人注意義務(wù)。2學(xué)術(shù)構(gòu)想的本土化改造我國學(xué)界對勤勉義務(wù)的論述基本上都圍繞英美判例法中所確立的兩個標(biāo)準(zhǔn)而展開。對勤勉義務(wù)的內(nèi)涵和裁判標(biāo)準(zhǔn)也都是在借鑒英美判例法所確立的幾個標(biāo)準(zhǔn)傳統(tǒng)的論述上進行本土化改造。國內(nèi)學(xué)說大致可以分為如下三類:一是標(biāo)準(zhǔn)說暨多數(shù)說,學(xué)說借鑒英美判例法上有關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)的用語,使用“善良”、“合理”、“類似情況”、“類似地位”、“最佳利益”等關(guān)鍵詞描繪董事履行勤勉義務(wù)的情狀。例如,劉敬偉認(rèn)為,董事勤勉義務(wù),又稱注意義務(wù)或謹(jǐn)慎義務(wù),是指董事在處理公司事務(wù)時必須出于善意,并盡到普通謹(jǐn)慎之人在相似的地位和情況下所應(yīng)盡到的合理的謹(jǐn)慎、勤勉和注意。3普通法董事義務(wù)資料在“北大法寶數(shù)據(jù)庫”和“北大法意數(shù)據(jù)庫”中輸入關(guān)鍵詞“勤勉”之后,刪選之后總共有19個有效案例法官在制作上述判決時,參考了普通法董事義務(wù)的資料。在信息化和全球化迅速發(fā)展的當(dāng)代社會,法官據(jù)以裁判案件的知識資料完全有可能來自其他法律體系的傳統(tǒng)和經(jīng)驗。有關(guān)外國法律的信息(盡管未必是準(zhǔn)確無誤和最新的),為法官闡釋法律中的概括條款,通過法律解釋填補法律漏洞,行使自由裁量權(quán),提供了前所未有的開放性。4為確保董事會履行其職能，制定了關(guān)于制定完整法律體系的具體建議4.1董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計我國《公司法》對董事勤勉義務(wù)的規(guī)定過于粗疏,沒有任何解釋性或細(xì)化的規(guī)定,當(dāng)務(wù)之急是完善董事勤勉義務(wù)的法律制度。結(jié)合以上分析,筆者認(rèn)為可以采取適中的董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),即,董事應(yīng)當(dāng)善意地、合理地相信其行為符合公司的最大利益,其履行職責(zé)的注意程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到處于類似公司、類似職務(wù)上的普通謹(jǐn)慎之人在類似情況下所應(yīng)當(dāng)盡到的勤勉義務(wù),如果能證明董事的能力超過前述水平,則應(yīng)當(dāng)以實際擁有能力進行衡量。同時,在衡量董事履行勤勉義務(wù)的狀況時應(yīng)當(dāng)將董事在公司的地位和公司經(jīng)營的性質(zhì)、規(guī)模等相關(guān)因素納入考慮。4.2在特殊的職務(wù)上享有注意和謹(jǐn)慎、技能義務(wù)。在公司事務(wù)時,學(xué)生所“適中的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”即英美判例法上的客觀標(biāo)準(zhǔn),董事應(yīng)當(dāng)盡到處于相似位置上的普通謹(jǐn)慎的人在相同或類似情況下一樣的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。具體而言,包括:(1)必須善意為之。這主要從行為人對自己行為及其結(jié)果的認(rèn)知、理解、判斷和控制等情況來判斷,如果行為人對其行為及結(jié)果盡到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù),即可滿足善意的要求;如果行為人對其行為或者他人產(chǎn)生不利后果而故意放任或者疏忽沒有引起足夠的重視而使得后果發(fā)生,則不能滿足善意的要求。(2)在處理公司事務(wù)時負(fù)有類似公司、類似職務(wù)上的普通謹(jǐn)慎的一般人在處理自己事務(wù)時的注意和謹(jǐn)慎、技能義務(wù)。此一標(biāo)準(zhǔn)為普通的理性人所應(yīng)具備的標(biāo)準(zhǔn),如德沃金指出的:“我們每個人都有一種普遍的義務(wù),適中要把他人的利益與我們自身利益視為同等重要。”采取以上標(biāo)準(zhǔn)的理由是:(1)該標(biāo)準(zhǔn)得到司法裁判認(rèn)可。正如上文所提到的,部分法院對于標(biāo)準(zhǔn)說持贊成意見并在判決書里用這個標(biāo)準(zhǔn)對勤勉義務(wù)進行定義。即使部分法院對勤勉義務(wù)沒有作出釋義,但是判決的字里行間里體現(xiàn)了這個標(biāo)準(zhǔn)。所以立法的時候需要對法官的智慧和實踐予以認(rèn)可。(2)董事的首要任務(wù)是維護和實現(xiàn)企業(yè)利益,設(shè)法使企業(yè)能夠長期生存,成功地經(jīng)營企業(yè)。然而,最大限度地實現(xiàn)企業(yè)利潤既不是企業(yè)的最高目標(biāo),也不是企業(yè)最重要的任務(wù)。因為在市場經(jīng)濟中,企業(yè)的其他目標(biāo)也很重要,例如,給職工支付適當(dāng)?shù)膱蟪?、提供較好的社會福利和爭取企業(yè)得到社會的承認(rèn)。同時,在公司中,股東和職工的利益并不總是一致的,它們之間也很容易發(fā)生沖突。在董事會做決定時必須同時考慮并且盡量照顧到雙方地利益。(3)適中的董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為我國當(dāng)前偏低的公司董事經(jīng)營水平使然,我國目前尚未形成一個較高專業(yè)經(jīng)營能力和豐富知識、經(jīng)驗的企業(yè)家階層,司法判斷上確立適中的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)對于維持董事正常經(jīng)營、促進公司發(fā)展是利多弊少。4.3增加判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定性和可操作性董事注意義務(wù)的履行受到眾多相關(guān)因素的影響,抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)條款在適用上具有極大不確定性,部分法官可能面面俱到,部分法官則可能掛一漏萬。為了增加判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定性和可操作性,所以輔以本條規(guī)定。在具體裁判標(biāo)準(zhǔn)上,考慮到我國公司治理結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性,建議針對不同的董事設(shè)置不同的標(biāo)準(zhǔn)。4.3.1董事勤勉義務(wù)的違反相關(guān)規(guī)定的責(zé)任在分工精細(xì)的公司,有執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事、內(nèi)部董事和外部董事以及兼任公司其他高管職務(wù)如CEO、CFO的董事和不兼任職務(wù)的董事等區(qū)分。一般來說,前者(執(zhí)行董事、內(nèi)部董事、兼職董事等)的勤勉義務(wù)就要高于后者(非執(zhí)行董事、外部董事、非兼職董事),因為前者對于公司事務(wù)的接觸、熟悉程度和投入時間要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過后者,而且前者在公司的權(quán)力也大于后者。就董事的責(zé)任而言,責(zé)任的輕重根據(jù)相關(guān)事件是否屬于管轄范圍的不同而有所不同。對于其主管范圍的事件,主管董事的責(zé)任要比分管其他領(lǐng)域的董事的責(zé)任嚴(yán)重。4.3.2董事勤勉義務(wù)內(nèi)涵公司法在法律層面對所有類型公司的董事都一視同仁,但是,從實踐角度看,已有部門規(guī)章和行業(yè)規(guī)定對金融業(yè)(包括銀行、證券、保險、信托)、中央企業(yè)、國有獨資公司等公司董事提出了更高更詳細(xì)的勤勉義務(wù)要求。從以上的部門規(guī)章和行業(yè)規(guī)定來看,董事義務(wù)包括積極的作為義務(wù)和消極的不作為義務(wù)。積極的作為義務(wù)包括:出席董事會會議,并可能有次數(shù)要求;及時了解公司經(jīng)營管理狀況并及時報告問題;合理調(diào)查并謹(jǐn)慎地作出商業(yè)決策;獲得相應(yīng)的技能;提供信息真實、正確、完整;監(jiān)督的義務(wù);完善內(nèi)部制度建設(shè),其他積極作為的注意義務(wù);投入足夠的時間和精力履行職責(zé)的勤勉義務(wù),公平的對待所有股東等。消極的不作為義務(wù)則主要是指遵守法律法規(guī)的注意義務(wù)。4.3.3德豐公司董事判斷投資項目為“重大項目”通常認(rèn)為,公眾公司或者上市公司董事的注意程度高于封閉公司或非上市公司的董事。這不僅因為前者牽涉的股東眾多、財富頗豐而具有較大的社會影響力,還因為其股東多是炒賣股票的股民,對公司事務(wù)和董事的履職情況不甚關(guān)心;而封閉公司的股東則顯得相對積極,經(jīng)常關(guān)注董事的言行。案例4中,初審法院認(rèn)為三被告對涉及重大的投資項目(支付定金1916.2萬元),應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照公司法和公司章程的規(guī)定,交由股東會、董事會討論決定。三被告作為德豐公司董事和高級管理人員,在未召開股東會、董事會的情況下,擅自決定總投資達(dá)注冊資本近十倍的熱電等項目,對由此造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)定重大投資項目是和公司注冊資本掛鉤的。本案中三被告擅自決定達(dá)注冊資本近十倍的投資額而沒有經(jīng)過股東會、董事會的決議,顯然是違背了董事的勤勉義務(wù)。4.3.4案例5:第著力打造“清算組決議”案在公司不同的經(jīng)營狀況的情況下,董事的勤勉義務(wù)也不相同。例如,公司在能正常運營的時候和公司處于危機的時候,對董事勤勉義務(wù)的要求就會相距甚遠(yuǎn)。法院在處理相關(guān)的案件時,必須結(jié)合公司的實際經(jīng)營狀況來做判斷。案例6中原告公司“第一次清算組會議紀(jì)要”規(guī)定:涉及公司的房地產(chǎn)事宜,須中、外方股東共同議定。原告訴稱,被告違反上述紀(jì)要規(guī)定,擅自以超低價格,將公