“老鼠倉(cāng)”問題法律應(yīng)對(duì)探析

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關(guān)鍵詞：老鼠倉(cāng)/普通背信罪/內(nèi)幕交易罪

內(nèi)容提要。在狹義上界定“老鼠倉(cāng)”的范圍，將導(dǎo)致無(wú)法依據(jù)《證券法》第43條及第199條的規(guī)定對(duì)其予以處罰，證監(jiān)會(huì)對(duì)兩起“老鼠倉(cāng)”的處罰根據(jù)存在瑕疵?！缎谭ㄐ拚?/p>

（七）》將“老鼠倉(cāng)”類犯罪與內(nèi)幕交易罪加以區(qū)分是沒有根據(jù)的，“老鼠倉(cāng)”現(xiàn)象本來(lái)應(yīng)屬于內(nèi)幕交易罪的范疇，因此，當(dāng)下應(yīng)對(duì)“老鼠倉(cāng)”問題的最佳法律對(duì)策應(yīng)為增設(shè)普通背信罪，以規(guī)制“老鼠倉(cāng)”及類似違法現(xiàn)象。在條件允許后，通過擴(kuò)充《證券法》中內(nèi)幕信息的范圍，最終將“老鼠倉(cāng)”類犯罪納入內(nèi)幕交易罪中。

一、前提：“老鼠倉(cāng)”的范圍

隨著十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議對(duì)《刑法修正案

（七）草案》的審議通過，《刑法修正案

（七）》的最終內(nèi)容終于塵埃落定，而在這一審議進(jìn)程中，“老鼠倉(cāng)”這個(gè)為證券業(yè)的門外漢頗感陌生的字眼，也迅速竄入人們的視野，成為媒體炒作的一大熱門詞匯。然而，在學(xué)界中，對(duì)于何謂“老鼠倉(cāng)”，卻頗有“吾見之，則吾知之”（iknowitwheniseeit）的韻味。

對(duì)于“老鼠倉(cāng)”，廣義的看法認(rèn)為，其表現(xiàn)為以下三種形式：“一是身為受托資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員（下稱相關(guān)從業(yè)人員），知道相關(guān)大額資金的投資信息，卻違背受托人義務(wù)，私自買入相關(guān)的股票以追求私利的行為。二是相關(guān)從業(yè)人員違背受托人義務(wù)，自己先行買入股票，然后用所管理的基金把股票價(jià)格拉升，自己買入的股票通過股價(jià)差獲利。三是利益輸送，即相關(guān)從業(yè)人員違背受托人義務(wù)，故意選擇不公平的價(jià)格或者不適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)交易，讓公募基金為私募基金高位接盤，致使公募基金被套牢，私募基金卻解套獲利?！盵1]

狹義的看法，也即為社會(huì)廣泛接受的觀點(diǎn)，認(rèn)為?！袄鲜髠}(cāng)指莊家在用公有資金拉升坐莊個(gè)股股價(jià)前，先用自己個(gè)人（親友團(tuán)）的資金在低位建倉(cāng)，再用公有資金將股價(jià)拉升到高位，個(gè)人倉(cāng)位率先賣出獲利，最后套牢虧損的是機(jī)構(gòu)（公有）和散戶的資金”。[2]

實(shí)際上，不管“老鼠倉(cāng)”在實(shí)踐中如何變幻，其必定需要兩個(gè)步驟：其一，利用未公開的“有價(jià)值”信息；其二，進(jìn)行證券交易行為。這種“有價(jià)值”的信息，與證券交易行為是密切相接的，無(wú)論是購(gòu)買證券，還是賣出持有的證券，都是在此種“有價(jià)值”信息的利導(dǎo)下完成的，如果行為人的證券交易行為與其獲悉的“有價(jià)值”信息完全無(wú)關(guān)，則是與“老鼠倉(cāng)”無(wú)涉的行為。這樣來(lái)看，上述從廣義上定義“老鼠倉(cāng)”的第二、第三種方式都存在不妥之處。在第二種形式中，行為人購(gòu)買證券的行為，并未受到任何未公開的“有價(jià)值”信息的影響，與其說這是一種“老鼠倉(cāng)”的表現(xiàn)形式，倒不如說這是一種典型的“違法運(yùn)用資金”的行為，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第185條之一第2款規(guī)定，違法運(yùn)用資金罪只處罰單位，因此，個(gè)人違法運(yùn)用資金的行為，不構(gòu)成犯罪。第三種形式本質(zhì)上也與第二種形式一樣，表面上的差別僅在于：在第二種形式中，行為人違法運(yùn)用資金的首要獲利者是自己，而在第三種形式中，行為人違法運(yùn)用資金的首要獲利者是私募基金業(yè)者，當(dāng)然，行為人也將因其違法運(yùn)用資金的行為而從私募基金業(yè)者那里獲利。

從上述的分析可知，如果單就刑法“中空”地帶而言，廣義范圍內(nèi)的“老鼠倉(cāng)”的三種形式均值得研究，但是，鑒于“老鼠倉(cāng)”與未公開的“有價(jià)值”信息的密切關(guān)系以及《刑法修正案

（七）》的導(dǎo)向性界定（即將第二、第三種形式排除在其修正案之外），本文采納狹義“老鼠倉(cāng)”概念。

二、對(duì)證監(jiān)會(huì)處罰兩起“老鼠倉(cāng)”案件的評(píng)論

“老鼠倉(cāng)”能管嗎。隨著證監(jiān)會(huì)通過對(duì)“南方基金”與基金寶元的基金經(jīng)理王黎敏的2021年[15]號(hào)行政處罰決定書及2021年[6]號(hào)市場(chǎng)禁入決定書，對(duì)上投摩根研究員兼阿爾法基金經(jīng)理助理唐建的2021年[22]號(hào)行政處罰決定書及2021年[9]號(hào)市場(chǎng)禁入決定書，表明證監(jiān)會(huì)開始掀起了一場(chǎng)捕鼠行動(dòng)。

從證監(jiān)會(huì)對(duì)兩個(gè)“老鼠倉(cāng)”案件的行政處罰決定書及市場(chǎng)禁入書中①，可以清楚歸納出如下兩個(gè)結(jié)論：

1.“老鼠倉(cāng)”不是內(nèi)幕交易行為。證監(jiān)會(huì)在對(duì)該兩個(gè)案件的處理決定書中，非常謹(jǐn)慎地避免出現(xiàn)“內(nèi)幕信息”、“內(nèi)幕交易”的字眼，比如在對(duì)唐建的行政處罰決定書中，將上投摩根阿爾法基金投資“_______眾和”股票的信息貼上“非公開的基金投資信息”的名稱。

2.處罰“老鼠倉(cāng)”的關(guān)鍵理由有二。一是“老鼠倉(cāng)”行為人違背了法律、行政法規(guī)中禁止股票交易的規(guī)定，必須追究行為人相應(yīng)責(zé)任，法律根據(jù)為《證券法》第43條以及第199條。二是“老鼠倉(cāng)”行為人違背了信托關(guān)系中的忠實(shí)義務(wù)，從而損害了基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人的利益，法律根據(jù)為《證券投資基金法》第18條以及第97條。

1.《證券法》規(guī)定的禁止從事股票交易人員的范圍無(wú)法涵攝證券投資基金管理公司（下文簡(jiǎn)稱“基金公司”）的從業(yè)人員

證監(jiān)會(huì)在兩個(gè)行政處罰決定書中，均認(rèn)為行為人屬于《證券法》第43條規(guī)定的禁止參與股票交易的人員，然而，通過參看《證券法》第43條：“證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈(zèng)送的股票。任何人在成為前款所列人員時(shí)，其原已持有的股票，必須依法轉(zhuǎn)讓。”顯而易見，基金公司的從業(yè)人員至少不是《證券法》第43條明示的禁止參與股票交易的人員，但其是否屬于該條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員”呢。

《證券投資基金法》是管理基金公司及其從業(yè)人員活動(dòng)最直接的法律，該法是否對(duì)于基金公司的從業(yè)人員股票交易活動(dòng)予以禁止呢。通過觀察該法，可以得出否定結(jié)論。就筆者所查詢到的資料顯示，僅在證監(jiān)會(huì)于1998年8月21日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)證券投資基金監(jiān)管有關(guān)問題的通知》的第2條第1項(xiàng)中規(guī)定：“管理公司、基金托管部工作人員不得直接或間接買賣股票和基金，或替他人買賣股票和基金?！笨梢源_定的是，證監(jiān)會(huì)發(fā)布的該通知，在法律淵源上不可能屬于法律、行政法規(guī)，而對(duì)于是否屬于行政規(guī)章，則存在不同的意見，本文持贊同其是行政規(guī)章的觀點(diǎn)。

值得一提的是，為何證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于加強(qiáng)證券投資基金監(jiān)管有關(guān)問題的通知》中對(duì)基金公司從業(yè)人員禁止股票交易的規(guī)定沒有出現(xiàn)在之后的《證券投資基金法》中呢。在該法審議過程中，確實(shí)出現(xiàn)過要將基金公司的從業(yè)人員（特別是基金經(jīng)理）附加特殊的限制性條件的觀點(diǎn)。在《證券投資基金法》一審稿中，其第19條規(guī)定：“基金管理機(jī)構(gòu)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得在基金托管機(jī)構(gòu)和其他基金管理機(jī)構(gòu)中任職?！痹谠摲ǖ诙螌徸h稿的第16條中，進(jìn)一步規(guī)定：“基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得直接或間接持有、買賣股票?！比欢缥覀兯吹降?，在該法的第三次也是最后一次審議稿中，第二次審議稿的第16條又被刪去，原因何在。立法過程中的討論意見能夠給出最切實(shí)的回答：“在修改討論過程中，有的常委委員和有的專家提出，禁止基金從業(yè)人員持有、買賣股票，缺乏可操作性。為了防止基金從業(yè)人員利用職務(wù)的便利謀取私利而損害基金份額持有人利益的證券交易行為，可以對(duì)基金從業(yè)人員持有股票的種類、數(shù)量和交易情況等，作出必要的限制，并要求其披露有關(guān)信息。同時(shí)，考慮下一步修改證券法將對(duì)禁止的交易行為加以補(bǔ)充完善，本法可以規(guī)定得原則一些，具體操作可以統(tǒng)一適用證券法的規(guī)定?！盵3]正因如此，對(duì)基金公司從業(yè)人員作禁止股票交易的規(guī)定最終沒有出現(xiàn)在審議通過的《證券投資基金法》中。

總之，上文分析的結(jié)論是?；鸸緩臉I(yè)人員不屬于《證券法》第49條明示規(guī)定的禁止參與股票交易的人員，由于僅在證監(jiān)會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)證券投資基金監(jiān)管有關(guān)問題的通知》的行政規(guī)章中作了基金公司從業(yè)人員禁止參與股票交易的規(guī)定，除此之外，法律、行政法規(guī)并未直接規(guī)定或授權(quán)其下位階立法性文件規(guī)定禁止基金公司從業(yè)人員參與股票交易，因此，基金公司從業(yè)人員也不屬于《證券法》第43條的“法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員”之列，這樣看來(lái)，證監(jiān)會(huì)在其行政處罰決定書以及市場(chǎng)禁入決定書中認(rèn)為行為人違反《證券法》第43條的規(guī)定，依照《證券法》第11章“法律責(zé)任”中的第199條規(guī)定追究行為人行政責(zé)任的說法就于法無(wú)據(jù)了。

2.違背忠實(shí)義務(wù)與基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益受損之間存在必然的因果關(guān)系

“職業(yè)誠(chéng)信義務(wù)是基金業(yè)的基石。其理論基礎(chǔ)來(lái)自英國(guó)古老的信托理念?；菊\(chéng)信義務(wù)可以分為兩大方面，即忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)可匯總為以下四個(gè)基本規(guī)則，即無(wú)利益沖突、不利用誠(chéng)信義務(wù)關(guān)系為自己或第三方謀利、不可分割的忠實(shí)義務(wù)以及保密義務(wù)。反對(duì)和防止內(nèi)幕交易，是忠實(shí)義務(wù)的表現(xiàn)之一?！盵4]然而，正如論者所指出的，“無(wú)論是《證券投資基金法》，還是在證監(jiān)會(huì)制定的規(guī)章中，對(duì)有關(guān)關(guān)聯(lián)方之間的利益沖突交易的規(guī)定多少還僅停留在對(duì)《信托法》中受托人的忠實(shí)義務(wù)的重復(fù)表述上，而缺乏具體的可操作性的規(guī)定。”[5]而這種缺乏具體操作性的規(guī)定，其弊端在處理“老鼠倉(cāng)”案件的時(shí)候，就清晰地凸現(xiàn)出來(lái)。

仍以上述兩起“老鼠倉(cāng)”案為例。證監(jiān)會(huì)認(rèn)為行為人違背了基金經(jīng)理對(duì)基金份額持有人負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)。立足于“行為反價(jià)值”的立場(chǎng)，基金經(jīng)理利用職務(wù)便利而獲取的“非公開信息”為其本人或利益相關(guān)人買賣基金公司持有或即將持有的股票的行為可以被視作一種違背忠實(shí)義務(wù)的行為，但是，從《證券投資基金法》第18條“基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員不得擔(dān)任基金托管人或者其他基金管理人的任何職務(wù)，不得從事?lián)p害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動(dòng)”的規(guī)定可知，《證券投資基金法》對(duì)基金經(jīng)理所負(fù)擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)是基于一種“結(jié)果反價(jià)值”的立場(chǎng)，行為本身是否有違“忠實(shí)義務(wù)”，并非最關(guān)鍵的因素，更為重要的是，這種違背“忠實(shí)義務(wù)”的行為是否會(huì)“損害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益”。而這一點(diǎn)正好被該兩起“老鼠倉(cāng)”案件的當(dāng)事人抓住，成為一根”救命稻草”，比如，王黎敏在陳述、申辯中就曾提出，“雖然他的行為存在潛在的利益沖突可能，但自己沒有利用基金財(cái)產(chǎn)向‘王法林’賬戶輸送利益，也沒有損害基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人的利益”。唐建也曾辯稱，“其行為未給基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益造成損失，不應(yīng)適用《證券投資基金法》第18條予以認(rèn)定，也不應(yīng)適用該法第97條進(jìn)行處罰。”

違背“忠實(shí)義務(wù)”與損害“基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益”之間存在必然的因果關(guān)系嗎。證監(jiān)會(huì)在其作出的行政處罰決定書中給予了肯定的回答。首先，“這種先于有關(guān)基金買入同一公司股票的證券交易行為客觀上會(huì)對(duì)相關(guān)股票的市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生不利于有關(guān)基金的影響，使該基金投資該種股票的成本增加，從而損害了基金財(cái)產(chǎn)和基金份額持有人利益?！逼浯?，“這種背信行為還損害了有關(guān)基金及基金管理人的聲譽(yù)，損害了投資者對(duì)有關(guān)基金及基金管理人的信賴和信心進(jìn)而對(duì)有關(guān)基金的長(zhǎng)期運(yùn)作和基金份額持有人利益造成損害?！泵餮廴艘豢幢阒?，其第一個(gè)理由難謂“充分”，如果基金經(jīng)理將其事先所知的非公開的“經(jīng)營(yíng)信息”限于其本人或利害關(guān)系人知曉，不向社會(huì)大眾散布，僅憑基金經(jīng)理個(gè)人或其利害關(guān)系人所能夠動(dòng)用的區(qū)區(qū)幾百萬(wàn)元的投入（至少在該兩起案件中是如此的），要想影響到股票價(jià)格上漲，從而提高基金公司在之后投資該股票的成本，簡(jiǎn)直是天方夜譚，即使理論上可以提高該股票的價(jià)格，受基金經(jīng)理所投資的區(qū)區(qū)幾百萬(wàn)元的影響所提高的股價(jià)幅度，在動(dòng)輒上億的股票市場(chǎng)中，也是完全可以忽略不計(jì)的，因此，稱證監(jiān)會(huì)此理由是一種“黔驢技窮”之舉，并不過分。真正具有殺傷力的當(dāng)屬第二個(gè)理由。一旦基金份額持有人或潛在的投資者獲知某基金公司內(nèi)部管理竟如此混亂，以至于存在“碩鼠”后，隨即的后果即是對(duì)該基金公司的業(yè)績(jī)產(chǎn)生疑慮，基金份額持有人就將選擇完全拋出或大幅度減少其所持的該公司基金，潛在的投資者也將在決定是否購(gòu)買該公司基金時(shí)慎之又慎，最終將手頭的資金轉(zhuǎn)投他家，而這一系列反應(yīng)造成的結(jié)果就是，仍持有該公司基金的份額持有人手頭的基金將嚴(yán)重“縮水”，從而加入拋售該公司基金的行列，最終，基金公司的長(zhǎng)期發(fā)展將遭到慘重打擊。正因如此，盡管人們估計(jì)，在之前“牛市”下，實(shí)際中的“老鼠倉(cāng)”絕不止我們發(fā)現(xiàn)的這兩起；盡管人們指出，最容易發(fā)現(xiàn)“老鼠倉(cāng)”的，當(dāng)屬“碩鼠”們所任職的基金公司，然而，曝光在大眾視野中的“老鼠倉(cāng)”，確實(shí)就只是眼前兩起，而明知自己利益遭受到“老鼠倉(cāng)”吞噬的基金公司，也寧愿“打碎了牙往肚里吞”，甘愿捂著、藏著，私下里低調(diào)處理，也不愿將此等丑聞公之于眾。

三、“老鼠倉(cāng)”問題之刑事法律應(yīng)對(duì)

前文的論述，僅僅是為“老鼠倉(cāng)”的刑事對(duì)策作一個(gè)鋪墊，本部分將回到本文的重心——“老鼠倉(cāng)”的法律應(yīng)對(duì)策略上。在“老鼠倉(cāng)”是否犯罪化的問題上，學(xué)界與公眾已經(jīng)達(dá)成一致看法，即“老鼠倉(cāng)”本質(zhì)上是一種嚴(yán)重侵犯法益的“犯罪”行為，理應(yīng)作為犯罪加以對(duì)待。但是，在刑法手段如何介入“老鼠倉(cāng)”的問題上，雖然《刑法修正案

（七）》已經(jīng)給出了立法意見，但筆者對(duì)此持不同意見。

1.《刑法修正案

（七）》的立法思路

《刑法修正案

（七）》第2條第2款規(guī)定：“在該條中增加一款作為第四款：‘證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！备鶕?jù)該修正案，“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易是不同的兩種行為樣態(tài)，“老鼠倉(cāng)”所利用的信息不屬于內(nèi)幕交易罪所利用的信息之列，因此，在該修正案制訂者看來(lái)，決定“老鼠倉(cāng)”不同于內(nèi)幕交易之關(guān)鍵在于行為人所利用的“信息”在性質(zhì)上有所不同，在針對(duì)《刑法修正案

（七）》草案的研討會(huì)上，來(lái)自《檢察日?qǐng)?bào)》的曾獻(xiàn)文先生指出，內(nèi)幕交易指的是實(shí)體經(jīng)濟(jì)上面的設(shè)施，而“老鼠倉(cāng)”實(shí)際上對(duì)應(yīng)的是虛擬經(jīng)濟(jì)。也就是說內(nèi)幕信息，是指比如公司有重大的債務(wù)發(fā)生，或者董事會(huì)成員發(fā)生重大的人員變更等實(shí)體經(jīng)濟(jì)上的問題。而現(xiàn)在我們講“老鼠倉(cāng)”，它運(yùn)用的是投資信息，就是我知道某只基金現(xiàn)在花10個(gè)億去購(gòu)買某支股票，我就提前用很低的價(jià)格把這個(gè)股票買了，等炒作這支股票的時(shí)候，我再把這個(gè)股票賣掉，我就掙這個(gè)差價(jià)，這種投資行為就是虛擬經(jīng)濟(jì)。[5]與此相反，周光權(quán)教授認(rèn)為：“內(nèi)幕信息是實(shí)體性的?！鲜髠}(cāng)’的行為用的是非實(shí)體性的經(jīng)營(yíng)信息，這個(gè)還不太好說。‘老鼠倉(cāng)’所用的信息實(shí)際上成分比較復(fù)雜，有的可能是實(shí)體性的，這個(gè)成分還是挺復(fù)雜的”[7]。筆者雖然不認(rèn)同周教授“老鼠倉(cāng)”所用的信息“有的可能是實(shí)體性的”的觀點(diǎn)，但是，以所利用信息在內(nèi)容上的所謂實(shí)體與非實(shí)體（或虛擬）為標(biāo)準(zhǔn)，將在其他方面明顯相同的行為劃分為兩種犯罪，其合理性何在。從這兩類信息的本質(zhì)屬性上，不管是實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，還是非實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域（即所謂的“虛擬經(jīng)濟(jì)”領(lǐng)域）的信息，都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的經(jīng)營(yíng)信息，這些信息都平等的受到國(guó)家法律的保護(hù)，任何人也不得非法地利用這些信息為自己或他人牟利；從這兩類信息所涉及的法益上看，其涉及的都是經(jīng)濟(jì)利益，而非一者為經(jīng)濟(jì)利益，一者為人身利益、國(guó)家或社會(huì)安全利益，因此，也無(wú)區(qū)分保護(hù)的必要?？傊浴袄鲜髠}(cāng)”與內(nèi)幕交易所利用信息“實(shí)體與非實(shí)體”的差異作為將兩者區(qū)分成不同犯罪的觀點(diǎn)是站不住腳的。

2.“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易區(qū)分之關(guān)鍵

對(duì)于之所以要將內(nèi)幕交易與“老鼠倉(cāng)”行為區(qū)分成不同的犯罪，更為可靠的觀點(diǎn)在于：前者利用的是“內(nèi)幕信息”，后者利用的是非“內(nèi)幕信息”，即《刑法修正案

（七）》所謂的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，因?yàn)椤袄鲜髠}(cāng)”有不低于內(nèi)幕交易的社會(huì)危害性，但“老鼠倉(cāng)”所利用的信息又非“內(nèi)幕信息”，既然要將“老鼠倉(cāng)”入罪，就只能將其設(shè)定為不同于內(nèi)幕交易罪的犯罪，兩者之間呈并列關(guān)系，而非種屬關(guān)系。

“老鼠倉(cāng)”所利用的信息與內(nèi)幕信息不同的說法，是否有法律依據(jù)呢。根據(jù)《證券法》第75條第1款對(duì)內(nèi)幕信息的定義：“證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息?！薄袄鲜髠}(cāng)”所利用的內(nèi)部信息，當(dāng)然屬于涉及公司的經(jīng)營(yíng)信息，具體來(lái)說，是涉及基金公司的經(jīng)營(yíng)信息，這是否意味著，“老鼠倉(cāng)”所利用的內(nèi)部信息就屬于《證券法》第75條第1款所規(guī)定的“涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)”信息呢。因?yàn)橐坏┤绱?，該條第2款第8項(xiàng)又賦予了證監(jiān)會(huì)主動(dòng)將第2款未明確列舉的其他信息納入內(nèi)幕信息之內(nèi)的權(quán)力，證監(jiān)會(huì)就可憑借一紙公文，對(duì)“老鼠倉(cāng)”名正言順的以內(nèi)幕交易處理了。然而，通過分析該法條，結(jié)論并非如此。在該條第1款的“或者”二字之后，有“該公司證券”的規(guī)定，這就意味著，“或者”之前的“公司”必須滿足如此的限定條件，即這種“公司”必須能夠發(fā)行行為人利用內(nèi)幕信息而進(jìn)行交易的證券，而在“老鼠倉(cāng)”中，行為人利用了基金公司的經(jīng)營(yíng)信息，但是，該信息卻并非被利用來(lái)為行為人交易該基金公司的基金服務(wù)，而是利用該信息為交易其他上市公司的股票服務(wù)?？傊鶕?jù)我國(guó)目前《證券法》的規(guī)定，“老鼠倉(cāng)”所利用的信息與內(nèi)幕信息是不相同的。而區(qū)分“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易之關(guān)鍵，就在于“所利用的信息的主體”與“交易的對(duì)象的主體”之間的關(guān)系，具體來(lái)說，前者所利用的信息的主體與交易的對(duì)象的主體不同一，所利用的信息的主體是基金公司，所交易的對(duì)象的主體是發(fā)行股票的上市公司；后者所利用的信息的主體與交易的對(duì)象的主體同一，所利用的信息的主體是發(fā)行股票的上市公司，所交易的對(duì)象的主體也是發(fā)行股票的上市公司。

論述至此，似乎結(jié)論明確，但卻隱含著另一個(gè)轉(zhuǎn)向，即：從行為類型上看，“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易完全相同，這也是《刑法修正案

（七）》一方面將“老鼠倉(cāng)”作為一種獨(dú)立于內(nèi)幕交易罪的犯罪，另一方面卻又將其歸入規(guī)定內(nèi)幕交易罪的第180條中的緣由。既然兩者本是一體的，而造成兩者分離的因素那就如上所言，在于“主體”關(guān)系方面，造成分離的法律淵源在于《證券法》第75條第1款對(duì)“內(nèi)幕信息”的界定上。因此，我們?cè)谙挛闹芯筒坏貌环此純?nèi)幕信息范圍設(shè)定的科學(xué)性了。

3.縱覽他國(guó)（或地區(qū)）法例

其他國(guó)家（或地區(qū)）是如何設(shè)定內(nèi)幕信息的范圍的呢。以下將列出幾個(gè)主要法治發(fā)達(dá)國(guó)家（或地區(qū)）的相關(guān)立法例：

（1）歐盟?！啊稓W洲經(jīng)濟(jì)共同體法律準(zhǔn)則》給‘內(nèi)幕信息’下了一個(gè)比較完整和準(zhǔn)確的定義——指那些‘尚未公開披露的，與一個(gè)或幾個(gè)可轉(zhuǎn)讓證券的發(fā)行人，或與一種或幾種可轉(zhuǎn)讓證券的準(zhǔn)確情況有關(guān)的信息。如果該信息被公開披露的話，可能會(huì)對(duì)該證券的價(jià)格產(chǎn)生影響?！盵8]其后，在歐洲議會(huì)與歐盟理事會(huì)2021年1月28日第2021/6/ec號(hào)《反內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱（市場(chǎng)濫用）指令》中，其第1條規(guī)定：“‘內(nèi)幕信息’是指與一個(gè)或多個(gè)金融產(chǎn)品發(fā)行人或與一個(gè)或多個(gè)金融產(chǎn)品有直接或間接聯(lián)系的，非公開的準(zhǔn)確信息，且如果該信息一旦公開將對(duì)此類相關(guān)金融產(chǎn)品的價(jià)格和相關(guān)衍生性金融產(chǎn)品的價(jià)格產(chǎn)生重大影響?！?/p>

（2）美國(guó)。美國(guó)在內(nèi)幕交易問題上，缺乏實(shí)體法的規(guī)定，正如美國(guó)學(xué)者所指出的：“具有諷刺意味的是，對(duì)于可能依據(jù)證券法規(guī)規(guī)范利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的交易這樣重要的事項(xiàng)，并沒有法律的明文禁止。第16節(jié)（b）的禁止指定的法定內(nèi)幕人的短線交易利潤(rùn)的規(guī)定是交易法中明確規(guī)范內(nèi)幕交易的三個(gè)條款之一。其余兩條是救濟(jì)性條款而非實(shí)體規(guī)定?！盵9]因此，美國(guó)在內(nèi)幕交易問題上，主要依據(jù)其判例法所總結(jié)出來(lái)的先例與經(jīng)驗(yàn)，“在secv.macdonald案件中，法院認(rèn)為內(nèi)幕交易中的明知包括以下三方面內(nèi)容：（1）實(shí)際知道未公開的重要信息；（2）知道該信息還未公開；（3）知道該信息是主要的”[10]。而對(duì)于重要信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)最高法院則在另一個(gè)內(nèi)幕交易案中，認(rèn)為：“如果一個(gè)理智的投資者，在他作出投資決定時(shí)，可能認(rèn)為這個(gè)被忽略的事實(shí)是重要的，那么它就是重要的。換句話說，這個(gè)被忽略的事實(shí)被公開后，極有可能被理智的投資者看做是改變了自己所掌握的信息的性質(zhì)，那么這個(gè)信息就是重要的。”[11]這樣，在美國(guó)內(nèi)幕信息的構(gòu)成要件可以這樣概括：“消息持有人所知悉的尚未被市場(chǎng)上其他投資人獲悉的消息；且這項(xiàng)消息本身對(duì)投資人而言，必須相當(dāng)重要，即如果消息一旦公布，就會(huì)使相關(guān)公司股票的價(jià)格因受到該項(xiàng)消息之影響而產(chǎn)生較大波動(dòng)，”[12]從而，這也給延展內(nèi)幕信息的邊界提供了廣闊的空間。

（3）英國(guó)?！队?guó)1993年刑事審判法》第56條規(guī)定：“內(nèi)幕信息”是指具備下列條件的信息：（a）該信息與特定種類的證券，某一證券發(fā)行人或特定種類的證券發(fā)行人但非全部證券或證券發(fā)行人有關(guān)；（b）該信息是具體或確定的；（c）該信息是未公開的；（d）該信息的公開很可能會(huì)對(duì)有關(guān)證券的價(jià)格產(chǎn)生重大影響。本章所稱的“價(jià)格客觀存在受到內(nèi)幕信息影響”的證券及“極易對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生影響的內(nèi)幕信息”，是指（并且只要）如果將該內(nèi)幕信息公開很可能會(huì)對(duì)有關(guān)證券價(jià)格產(chǎn)生重大影響。

（4）德國(guó)。1993年11月3日，德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)通過了“內(nèi)幕交易守則草案”，該草案對(duì)內(nèi)幕信息是這樣規(guī)定的：“與一種或幾種發(fā)行的可轉(zhuǎn)讓證券有關(guān)的，如果公開將對(duì)該證券價(jià)格有重大影響的確鑿信息，謠言、小道消息、預(yù)測(cè)、主觀判斷、法律意見都不是內(nèi)幕信息?！?/p>

（5）意大利。關(guān)于什么是內(nèi)幕信息，意大利《內(nèi)幕交易法》規(guī)定必須滿足下列四個(gè)條件：具有特定內(nèi)容；與某一家或數(shù)家上市公司或某一種或數(shù)種證券有關(guān)；未公開；如果公開，將對(duì)證券價(jià)格帶來(lái)顯著影響。[13]

（6）臺(tái)灣。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《證券交易法》第157條1項(xiàng)規(guī)定：“涉及公司之財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)或該證券之市場(chǎng)供求，對(duì)其股票價(jià)格有重大影響，或?qū)ψC券投資人之投資決定有重要影響之信息?！?/p>

（7）香港。我國(guó)香港地區(qū)在內(nèi)幕交易的相關(guān)法律中，沒有直接用“內(nèi)幕消息”的術(shù)語(yǔ)表達(dá)，而改用“有關(guān)消息”。根據(jù)1991年9月1日《香港證券（內(nèi)幕交易）條例》第395章第8條：“在本條例中，關(guān)于一間機(jī)構(gòu)的‘有關(guān)消息’（relevantinformation）指關(guān)于該機(jī)構(gòu)的，而并非普遍為慣常（或相當(dāng)可能會(huì)）進(jìn)行該機(jī)構(gòu)的上市證券的交易的人所知道的明確消息，但如被上述人士知道，便相當(dāng)可能會(huì)令上述證券的價(jià)格有不是無(wú)關(guān)重要的變動(dòng)?！盵14]

（8）日本。日本《證券交易法》第166條第1款規(guī)定：“（1）下面各號(hào)所列者（本條以下部分稱‘公司關(guān)系人’）對(duì)有關(guān)上市公司等的業(yè)務(wù)的重要事實(shí)依下列各號(hào)規(guī)定而得知者，非在有關(guān)該義務(wù)的重要事實(shí)披露之后，不得進(jìn)行該上市公司等的特定有價(jià)證券等的買賣（對(duì)期權(quán)，則指付與或取得）或其他有償?shù)霓D(zhuǎn)讓或受讓。對(duì)有關(guān)該上市公司業(yè)務(wù)的重要事實(shí)依下列各號(hào)規(guī)定得知的公司關(guān)系人，不再是各號(hào)所列的公司關(guān)系人而未滿一年的，亦同樣……”，接著，在該條第2款中，運(yùn)用列舉式的規(guī)定，將日本《證券交易法》中的“業(yè)務(wù)的重要事實(shí)”（即內(nèi)幕信息）的范圍限定在以下四類信息：（1）決定事實(shí)（即第166條第2款第1項(xiàng)）；（2）發(fā)生事實(shí)（即第166條第2款第2項(xiàng)）；（3）決算信息（即第166條第2款第3項(xiàng)）；（4）其他所謂“口袋規(guī)定（即第166條第2款第4項(xiàng)）”。

從理論上歸納，內(nèi)幕信息可以分為以下四類?！耙皇亲C券發(fā)行公司的信息，如證券公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、財(cái)務(wù)狀況、發(fā)展規(guī)劃、前景預(yù)測(cè)、人事變動(dòng)、權(quán)利轉(zhuǎn)移、重大訴訟等信息；二是證券價(jià)格信息，即證券市場(chǎng)上特定公司股票價(jià)格漲跌的信息；三是證券市場(chǎng)監(jiān)管的信息，如監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)證券市場(chǎng)政策的調(diào)整、對(duì)某類或某些特定股份公司采取的監(jiān)管措施等信息；四是其他市場(chǎng)信息，如整個(gè)市場(chǎng)的變化和發(fā)展、同行業(yè)股份公司股票的價(jià)格等等。”[15]從傳統(tǒng)意義上看，內(nèi)幕信息專指上述的第一類信息，之后，隨著證券法律的成熟，第三類信息中的諸如有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)“特定股份公司采取的監(jiān)管措施等信息”，也被納入證券法律規(guī)定的內(nèi)幕信息之列，我國(guó)目前《證券法》規(guī)定的內(nèi)幕信息，也限定在該兩類信息之上。

與我國(guó)《證券法》界定的內(nèi)幕信息范圍不同的是，反觀上述列出的八個(gè)國(guó)家（或地區(qū)）的證券類法律，其中歐盟、美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、意大利、臺(tái)灣，都未將內(nèi)幕信息的范圍限縮在發(fā)行證券的機(jī)構(gòu)內(nèi)部，而認(rèn)為內(nèi)幕信息不僅包括與發(fā)行證券的機(jī)構(gòu)有關(guān)的信息，而且包括與證券本身有關(guān)的信息?？梢韵胍姡绻c發(fā)行證券的機(jī)構(gòu)相關(guān)的信息無(wú)法與該機(jī)構(gòu)發(fā)行的證券發(fā)生直接或間接的聯(lián)系，自然無(wú)法對(duì)該證券的價(jià)格產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)然也不會(huì)屬于內(nèi)幕信息之列，因此可以得出這樣的結(jié)論：在內(nèi)幕信息中，凡是發(fā)行證券的機(jī)構(gòu)內(nèi)部的信息，都是與該被發(fā)行的證券本身有關(guān)的信息，但是，此結(jié)論反過來(lái)卻不能成立，與證券本身相關(guān)的信息，如“老鼠倉(cāng)”行為人所利用的信息，卻非該證券（股票）發(fā)行機(jī)構(gòu)內(nèi)部的信息，根據(jù)我國(guó)《證券法》對(duì)內(nèi)幕信息的界定，是不能歸入內(nèi)幕信息范圍內(nèi)的，但這種實(shí)質(zhì)上能夠影響特定證券價(jià)格的信息，如果在上述6個(gè)國(guó)家（或地區(qū)），當(dāng)然是屬于內(nèi)幕信息，構(gòu)成犯罪的，直接按照內(nèi)幕交易罪定處即可。而在香港、日本，兩者事實(shí)上都將內(nèi)幕信息與證券發(fā)行機(jī)構(gòu)相關(guān)聯(lián)，則一旦發(fā)生“老鼠倉(cāng)”事件，內(nèi)幕交易的相關(guān)法條就無(wú)能為力了。②[16]

4.結(jié)論：“老鼠倉(cāng)”刑事法律應(yīng)對(duì)之我見

如果按照公布的《刑法修正案

（七）》，則對(duì)于“老鼠倉(cāng)”以及其他一系列的利用所謂的“非內(nèi)幕信息”實(shí)施的背信交易行為，就必須按照新增的第181條第4款進(jìn)行處理，由于該第4款用了“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”的詞語(yǔ)，因此，雖然同處一個(gè)法條中，但該款規(guī)定的肯定是不同于前三款內(nèi)幕交易罪的新罪名，我國(guó)青年刑法學(xué)者周光權(quán)教授傾向于認(rèn)定為“（金融從業(yè)人員）背信交易罪”[17]，筆者亦贊同周教授的罪名概括，因?yàn)閺谋举|(zhì)上，不管是《刑法》中已存在的內(nèi)幕交易罪，還是《刑法修正案

（六）》中新增的背信損害上市公司利益罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，以及《刑法修正案

（七）》中的第181條第4款規(guī)定的“（金融從業(yè)人員）背信交易罪”，都是普通背信罪在金融領(lǐng)域中的“具體化”，這樣的“具體化”法例在之前的刑法修正案中占據(jù)了較大比重，可以預(yù)見的是，盡管目前的“金融海嘯”摧毀了金融業(yè)以往的繁華，但勿需懷疑的是，在不遠(yuǎn)的將來(lái)，金融業(yè)必將重整旗鼓，恢復(fù)其往日的繁榮，而在利益趨導(dǎo)下，金融違法行為也將不斷翻新，一些特殊的背信行為也有可能隨之出現(xiàn)，也許在未來(lái)的刑法修正案中，又將新增一類特殊的背信犯罪，刑法分則的體系將不斷膨脹。與國(guó)外的情況不同的是，由于其他國(guó)家廣泛的存在著獨(dú)立于《刑法典》之外的附屬刑法，特別是對(duì)于金融領(lǐng)域的犯罪行為，《刑法典》基本不作規(guī)定，而留待專門的附屬刑法規(guī)定，從而，盡管金融違法行為復(fù)雜多變，《刑法典》巋然不動(dòng)，而由附屬刑法予以靈活應(yīng)變。反觀我國(guó)《刑法典》，在1997年刑法制定后10年多的時(shí)間內(nèi)，光修正案就達(dá)7次之多，而修正案中的許多法條，都發(fā)生在金融領(lǐng)域中，造成了《刑法典》分則部分“千瘡百孔”的局面。

有沒有一種既能達(dá)到使刑法有效應(yīng)對(duì)社會(huì)變化（特別是金融領(lǐng)域），又能保持刑法體系穩(wěn)定性的兩全之策呢。筆者認(rèn)為，在目前《刑法典》認(rèn)定犯罪“一家獨(dú)大”的現(xiàn)狀下，《刑法典》分則部分的規(guī)范不可避免會(huì)有小修小補(bǔ)，但是，不管是“修”還是“補(bǔ)”，如果我們?cè)诖诉^程中能夠充分認(rèn)識(shí)到已存在的規(guī)范在應(yīng)對(duì)新問題上的可延展性、新增加的規(guī)范在應(yīng)對(duì)目前問題以及應(yīng)對(duì)未來(lái)潛在問題上的多用性，加上其他法律、法規(guī)與《刑法典》的配套規(guī)制，兩全之策在一定程度上是可以達(dá)成的，具體應(yīng)用到應(yīng)對(duì)“老鼠倉(cāng)”問題上，筆者有如下兩個(gè)建議：

首先，應(yīng)增加普通背信罪的規(guī)定。背信罪是指“處理他人事務(wù)或管理、處分他人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財(cái)產(chǎn)利益的行為。”[18]普通背信罪普遍存在于其他國(guó)家（或地區(qū)）的刑法當(dāng)中，我國(guó)澳門地區(qū)《刑法典》第217條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第342條、《德國(guó)刑法典》第266條、《瑞士聯(lián)邦刑法典》第158條、《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第153條、《日本刑法典》第247條、《泰國(guó)刑法典》第353條、《加拿大刑事法典》第336條、《美國(guó)模范刑法典》第224.13條、《韓國(guó)刑法典》第355條、《法國(guó)刑法典》第314-1條、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第165條等等[19]，都對(duì)普通背信罪作了規(guī)定。我國(guó)刑法學(xué)家張明楷教授早在新刑法制定之時(shí)，就力主1997年《刑法典》中應(yīng)有普通背信罪的規(guī)定，并對(duì)增設(shè)普通背信罪的必要性展開了充分論證[20]。雖然1997年《刑法典》以及之后的若干《修正案》都以特別背信罪的形式將許多背信行為納入犯罪圈，但是，由于這種立法模式明顯與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的背信行為無(wú)法一一對(duì)應(yīng)，從而導(dǎo)致了刑法相對(duì)于社會(huì)變化的嚴(yán)重滯后性，張明楷教授在其文章中極有見地地指出：“立法者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抽象、概括，從而制定出具有普遍適用性質(zhì)的規(guī)范，這正是法律本身的性質(zhì)所決定的。增設(shè)背信罪將會(huì)涵蓋許多具體的犯罪行為?！盵21]可以想見，如果1997年《刑法典》在制定之時(shí)考慮了該建議，增加了普通背信罪的規(guī)定，對(duì)于法益侵害性明顯不亞于內(nèi)幕交易的“老鼠倉(cāng)”現(xiàn)象，就可以按照普通背信罪予以處罰了，這就不會(huì)造成盡管證監(jiān)會(huì)在“老鼠倉(cāng)”發(fā)案之初試圖移送司法處理，[22]但由于法無(wú)明文規(guī)定，造成了令人尷尬的刑罰處置的中空現(xiàn)象。

即便按照《刑法修正案

（七）》第181條第4款的規(guī)定，“老鼠倉(cāng)”問題無(wú)疑可以得到刑法的有效應(yīng)對(duì)，而其他的一些背信行為又將如何處理，譬如，前文中廣義“老鼠倉(cāng)”的第二種行為，即基金公司相關(guān)從業(yè)人員違背受托人義務(wù)，自己先行買入股票，然后用所管理的基金把股票價(jià)格拉升，自己買入的股票通過股價(jià)差獲利的行為。又譬如，基金公司的高級(jí)管理人員與基金公司存在矛盾，而惡意地進(jìn)行所謂的“虧損”投資的行為。他們都屬于背信，但根據(jù)目前的刑法，都無(wú)相應(yīng)罪名對(duì)照，一旦這樣的事件案發(fā)，刑法又將被置于“無(wú)能”的尷尬境地，然后在尷尬之后的某次《刑法修正案》中，又將陡然增添一筆新的犯罪。

其次，“老鼠倉(cāng)”與內(nèi)幕交易本屬一家，造成二者分離的因素?zé)o非在于《