我國海外投資保險法律制度立法研究

我國海外投資保險制度的立法研究發(fā)布時間：2007-8-30我國海外投資保險制度的立法研究

上海市錦天城律師事務(wù)所杭州分所

盧方舟吳丹陽

[內(nèi)容提要]隨著中國經(jīng)濟逐步與世界經(jīng)濟相接軌，越來越成為世界經(jīng)濟的重要組成部分，特別是中國加入WTO之后，將會有更多的企業(yè)到國外進行投資，為把投資的風(fēng)險降到最低，盡最大可能性地保護我國海外投資者的合法權(quán)益，就必須建立和完善我國的海外投資保險法律制度。本文在分析國外發(fā)達資本輸出國的有關(guān)立法和《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》的有關(guān)規(guī)定的情況下，結(jié)合我國海外投資的具體實踐，從保險制度形式、承保機構(gòu)、被保險人、保險對象、承保范圍等方面對我國海外投資保險法律制度的構(gòu)建提出了自己的構(gòu)想。[關(guān)鍵詞]海外投資保險

立法

風(fēng)險

承保

政治風(fēng)險

隨著我國經(jīng)濟實力和綜合國力的提高，特別是在我國加入WTO后，中國經(jīng)濟正在逐步成為世界經(jīng)濟的重要組成部分，這為更多的外國資本進入中國提供了機會，同時國內(nèi)企業(yè)也面臨了日益嚴峻的生存和發(fā)展的挑戰(zhàn)，很多企業(yè)開始走出國門，進行海外投資，以尋求自身的更大的發(fā)展空間。但在對外開放的實踐中，由于我國一直以引進外資為主，因此我國投資法中涉外的部分以調(diào)整外商來華投資為主，外資立法嚴重失衡，我國海外投資保險法律制度幾乎是一片空白，這就無法為我國的海外投資者的合法權(quán)益提供相應(yīng)的法律保障。因此，我國海外投資保險法律制度亟待建立并完善。

一、海外投資保險制度概述

海外投資保險制度（OverseasInvestmentInsurancescheme）指資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險，提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構(gòu)申請保險后，若承保的政治風(fēng)險發(fā)生，致投資者遭受損失，則由國內(nèi)保險機構(gòu)補償其損失的制度。\o""[1]從表面看，海外投資保險制度具有一般商事保險制度所具有的射幸性、事后補償性及代位性等基本特點；然而，如果對各國建立海外投資保險制度的動機及該保險制度固有內(nèi)涵作深層次的考察，不難發(fā)現(xiàn)其具有濃厚的國際政治性質(zhì)和官方性質(zhì)。總的來說，海外投資保險制度不是一種民間保險或私人保險，而是一種政府保證或國家保證，其保險人即海外投資保險機構(gòu)不僅具有國家特設(shè)機構(gòu)的性質(zhì)，而且其保險往往與政府間投資保險協(xié)議有密切聯(lián)系。

海外投資保險制度的這種性質(zhì)決定了它不同于私人保險的特征：（1）保險對象的特殊性。海外投資保險制度的對象僅限于私人直接投資，即投資者以支配和直接參與海外企業(yè)的經(jīng)營管理為目的所進行的投資，不包括在海外證券時常上進行的股票或證券買賣即證券投資；（2）承保風(fēng)險范圍的特殊性。海外投資保險制度的風(fēng)險不是一般的商業(yè)風(fēng)險，也不是自然風(fēng)險，而是特殊的政治風(fēng)險。所謂政治風(fēng)險是指東道國政治、經(jīng)濟、社會、法律等因素有其投資者無法抵御和控制的風(fēng)險投資，主要包括貨幣匯兌險（或稱禁兌風(fēng)險）、征用險和戰(zhàn)亂風(fēng)險；\o""[2]（3）保險作用的特殊性。海外投資保險制度的作用不僅僅在于當(dāng)投資者由于政治風(fēng)險而遭受財產(chǎn)損失時予以事后的經(jīng)濟補償，更重要的是它借助于兩國間的投資保險協(xié)定，在一定程度上防患于未然，盡可能使風(fēng)險事故不致發(fā)生；（4）保險動機的特殊性。海外投資保險實質(zhì)上是一種國家保險或政府保險，它不以營利為目的，而是以保護海外投資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展為目的。

二、海外投資保險制度的主要模式海外投資始于二戰(zhàn)后的美國，后來日本、德國、丹麥、澳大利亞、荷蘭、加拿大等國家先后仿效美國實行這一制度，這些國家的具體規(guī)定大同小異，在某些方面由一定的差異，一般可分為美國模式的雙邊保證制度和日本、德國模式的單邊保證制度。（一）美國模式。美國現(xiàn)行的海外投資保險制度是由1969年《對外援助法》規(guī)定的，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，現(xiàn)已形成了一個以海外投資保險制度為核心，以東道國合格和代位權(quán)行使為連接的，國際法與國內(nèi)法相結(jié)合、實體法與程序法相配套的完整法律體系。它強調(diào)了國內(nèi)立法的域外效力，又注重了國際立法的域內(nèi)照應(yīng)，使本國海外投資從資本匯出到利潤匯回整個過程中的各個環(huán)節(jié)都得到公平合理的待遇，即使一旦發(fā)生政治風(fēng)險，也可以迅速地依雙邊投資保護協(xié)定規(guī)定的代位求償方式向東道國索賠?？梢哉f，確立美國海外投資保險制度的法律體系是一種立法上的獨創(chuàng)，它避開了對海外美資實行國際法律保護的重重障礙和困難。（二）日本、德國模式。雖然日本、德國主要仿效美國的海外投資保險制度，但仍有著一些自己的特色和值得借鑒的地方。與美國模式的最大區(qū)別就是它不要求本國政府同東道國政府訂立雙邊投資保證協(xié)定，而是僅依國內(nèi)法的規(guī)定進行海外投資的承保。簡而言之，只要是本國國民海外投資符合國內(nèi)法的規(guī)定，就可以參加保險。對以上兩種模式的分析比較，筆者認為美國式的雙邊保證制度是比較合理和值得借鑒的模式。海外投資保險制度與雙邊投資協(xié)定結(jié)合起來運作，可以依據(jù)協(xié)定中規(guī)定的代位權(quán)條款，海外投資保險機構(gòu)在理賠后便可依法向東道國索賠。這種制度巧妙地將投資者與東道國的關(guān)系轉(zhuǎn)化為母國與東道國之間的國家關(guān)系，并將其提升到國際法保護的高度，也使代位權(quán)的行使有了國際法的依據(jù)，解決了保險機構(gòu)作為企業(yè)法人追訴主權(quán)國家而存在的國際法主體資格問題。相對來說，單邊保證制度以外交保護權(quán)為行使依據(jù)，容易引起爭端，并且在實踐中實施起來也比較困難，尤其是何為“用盡”當(dāng)?shù)鼐葷?，?biāo)準(zhǔn)難以確定。

三、我國建立海外投資保險制度的必要性和可行性（一）必要性1．建立海外投資保險制度是我國不斷擴大的海外投資規(guī)模的必然要求。改革開放以來，隨著對外經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，我國的海外投資有擴大之勢，我國已成為發(fā)展中國家最大的投資國之一。但我國海外投資的質(zhì)量卻不容樂觀，投資主體在進行海外投資過程中面臨了許多投資風(fēng)險，主要表現(xiàn)為：（1）東道國常常制定一系列的法規(guī)條例或政策措施來控制、限制外來企業(yè)的行為，以個人身份從事經(jīng)營的企業(yè)面對東道國有關(guān)稅收、市場等政策變動所帶來的風(fēng)險缺乏抵御能力；（2）投資的區(qū)域結(jié)構(gòu)不合理，約80%的投資分布在發(fā)展中國家。發(fā)展中國家有資源豐富、市場廣闊、措施優(yōu)惠等有利條件，但相對來說政局不夠穩(wěn)定、政策也較為多變，與之相隨的政治風(fēng)險也使我國海外投資的安全性大打折扣；（3）我國企業(yè)對外幣種結(jié)構(gòu)中，絕大部分是美元，而隨著美國經(jīng)濟實力的下降和英鎊、歐元、日元地位的提高，美元匯率風(fēng)險日益加大；（4）同我國簽訂雙邊協(xié)議的國家較少，且多為發(fā)達國家，相對投資風(fēng)險較大的發(fā)展中國家與我國簽訂雙邊協(xié)議較少。2．建立海外投資保險制度也是完善我國相對滯后的海外投資保險制度相關(guān)法律法規(guī)的需要。從國內(nèi)法角度來看，目前我國尚未有調(diào)整海外投資保險關(guān)系的法律法規(guī)。國務(wù)院1985年頒布的《保險企業(yè)管理暫行規(guī)定》雖然授權(quán)中國人民保險公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè)、外資企業(yè)、中外合資企業(yè)的各種保險業(yè)務(wù)，中國人民保險公司也據(jù)此頒布了《外國投資保險（政治風(fēng)險）條例》，對外商在華投資的政治風(fēng)險提供了法律上和經(jīng)濟上的保障，但對中國法人和自然人在海外投資的同類風(fēng)險則缺乏明確的規(guī)定。此外，我國已于1988年加入了《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》，是該公約的創(chuàng)始會員國，并且認股達3.138%，在第二類會員國中居第一位，在所有會員國中居第五位，但我國卻缺乏相應(yīng)的國內(nèi)法規(guī)與之配套，從而造成我國只承擔(dān)條約義務(wù)，卻無法享受條約賦予我國海外投資者權(quán)利的局面。（二）可行性1．國外的海外投資保險制度建立及其實踐為我國建立這一制度提供了寶貴的經(jīng)驗。由前文可知，國外的海外投資保險制度從產(chǎn)生到現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)歷了幾十年，已逐步走向成熟，這就為我國海外投資保險制度的建立提供了現(xiàn)成的模式，也為海外投資保險制度的具體實施提供了寶貴的經(jīng)驗教訓(xùn)。2．我國加入WTO為海外投資保險制度的實施提供更有利的國際條件。在我國加入WTO后，中國經(jīng)濟的各個領(lǐng)域都會進一步與國際接軌，海外投資保險制度的建立，將在更加協(xié)調(diào)的國際環(huán)境中實施，必然會發(fā)揮出更大的作用。3．我國法律法規(guī)日益完善，為海外投資保險制度的建立和實施提供了良好的內(nèi)部條件。隨著法制建設(shè)的逐步走上規(guī)范化的軌道，各個經(jīng)濟領(lǐng)域的立法也紛紛出臺，規(guī)范了市場經(jīng)濟運行的大環(huán)境。在規(guī)范化的環(huán)境中建立和實施海外投資保險制度，必定會起到事半功倍的作用。4．我國的保險經(jīng)營機制逐步完善，為海外投資保險的進入準(zhǔn)備了條件。《中華人民共和國保險法》的頒布，使我國的保險事業(yè)進入了一個依法經(jīng)營、依法發(fā)展的新的軌道。保險制度的逐步完善，保險市場的功能也日漸增強，為海外投資進入這一新的險種準(zhǔn)備了條件。

四、我國海外投資保險法律制度的具體設(shè)想（一）

保險制度的形式現(xiàn)存的保險制度模式有兩種，即前文已詳細介紹過的以美國為典型的雙邊保證制度和以日本、德國為典型的單邊保證制度。我國應(yīng)采取何種保險制度的主張，總結(jié)各個學(xué)者的主張，不外有三：第一種主張是我國應(yīng)實行單邊保證制度。其理由是我國與外國訂立的雙邊投資保證協(xié)定的數(shù)量較少，若實行雙邊保證制度，勢必將許多理應(yīng)受到保護的海外投資者拒之門外，使同是從事境外經(jīng)營活動的投資者享受不平等的待遇，也妨礙我國海外私人投資保險制度充分、廣泛地發(fā)揮作用。\o""[3]第二種主張認為，我國應(yīng)實行雙邊保證制度，因為這已成為一個國際趨勢，近年來各國在實踐種都傾向于實行雙邊保證制度。\o""[4]第三種主張持折中態(tài)度，主要采用以雙邊保證為主，單邊保證為輔的制度。其理由是我國已與多個國家簽訂了雙邊投資保證協(xié)定，以協(xié)定為前提實施保險已具有相當(dāng)基礎(chǔ)；而且雙邊保證制度比較安全。同時不要求以這種雙邊協(xié)定為法定條件，以擴大投資保險的范圍，使更多海外投資者有法律保障，利于企業(yè)大膽地向外投資，闖出新路。\o""[5]根據(jù)對這三種主張的比較分析及前文中對現(xiàn)存的兩種保險制度模式的對照研究，筆者比較贊同第二種主張，即在我國應(yīng)采取雙邊投資保證制度，其理由如下：第一，雖然采用單邊投資保證制度能在更大的范圍內(nèi)保護海外投資者，但卻不一定有利于我國海外投資的整體發(fā)展。海外投資保險制度作為經(jīng)濟政策的一種體現(xiàn)，首先應(yīng)考慮的是國家整體利益。我國的海外私人投資的發(fā)展仍處于不成熟階段，需要國家給予一定的調(diào)控和引導(dǎo)，實施雙邊投資保證制度將使海外投資者在進行海外投資時，對于該東道國是否已與我國簽訂了雙邊保護條約，該投資能否受到保險下降慎重考慮，從而能在相當(dāng)程度上引導(dǎo)投資者的投資方向。這顯然是單邊投資保證制度所不能做到的。第二，我國還沒有建立海外投資保險制度的經(jīng)驗，作為一個新建立的制度，不宜將承保范圍設(shè)得過寬。特別是從我國的實踐來看，我國政府對于行使外交保護權(quán)是相當(dāng)謹慎的，因此不適宜采用單邊投資保證制度。第三，海外投資保險制度對政治風(fēng)險予以擔(dān)保的法律功能就是防患于未然和補救于已然并舉。而這兩個功能一般是結(jié)合兩國間投資保證協(xié)議來完成的。以訂有雙邊投資保護協(xié)定為承保前提，更有利于實現(xiàn)其防患于未然的功能，有助于防止和減少一國動輒實施國有化、征收等行為，從而有利于減少海外投資的政治風(fēng)險，促進海外投資的發(fā)展。（二）承保機構(gòu)海外投資保險制度作為一種國家保證或政府保證，決定了海外投資保險機構(gòu)不僅具有國家特設(shè)機構(gòu)的性質(zhì)，而且其保證往往與政府間投資保證協(xié)定有著密切關(guān)系。在國際立法實踐中主要有三種類型：一是政府公司或稱官辦公司，如美國的海外私人投資公司（OPIC）。該機構(gòu)按公司體制組建，是獨立經(jīng)營，自負盈虧的企業(yè)法人，但從其人事任免、領(lǐng)導(dǎo)體制上看完全是一個美國的準(zhǔn)國家行政機構(gòu)。二是政府機構(gòu)設(shè)置，如日本通商產(chǎn)業(yè)省出口保險部（EID/MITT），無論是形式還是實質(zhì)，該部門的各個方面都屬于政府機構(gòu)，完全受政府領(lǐng)導(dǎo)。三是由政府與國營公司共同實施保險業(yè)務(wù)，如德國的投資保險業(yè)務(wù)由信托與監(jiān)察公司（TreuatbeitA.G.）與黑姆斯信用保險公司（HermsKeditversicherungsA.G.）作為法定保險人聯(lián)邦政府的代理執(zhí)行人，而主管和審批則由經(jīng)濟部、財政部和外交部的代表組成的有決定權(quán)的部際委員會（IntermninsteriellonAusschu）執(zhí)行。\o""[6]我國應(yīng)設(shè)立何種承保機構(gòu)呢？目前我國學(xué)者主要有兩種主張：一是以中國人民保險公司（以下簡稱“人保”）為承保機構(gòu)。該主張認為，在我國目前的保險市場上，“人保”作為主要保險機構(gòu)，屬于國有企業(yè)，而且早已開展外國投資在華境內(nèi)政治風(fēng)險的保險業(yè)務(wù)。現(xiàn)在，只是隨著形勢的發(fā)展，增加了海外直接投資政治風(fēng)險的保險而已。\o""[7]二是主張建立統(tǒng)一、權(quán)威的專門性機構(gòu)——海外直接投資管理委員會，主管我國海外直接投資事務(wù)，其重要職責(zé)之一就是承擔(dān)海外直接投資的保險業(yè)務(wù)，該機構(gòu)應(yīng)直屬于國務(wù)院，在性質(zhì)上兼有政府機構(gòu)和公司法人的雙重身份，不僅是海外投資保險的承保機構(gòu)，還是綜合全面地實現(xiàn)我國海外直接投資政策的有效職能工具，其宗旨、法律地位、主要職能及機構(gòu)設(shè)置均可以美國海外私人投資公司為藍本。\o""[8]然而筆者認為這兩種主張在一定的合理性的基礎(chǔ)上，都存在著一些不夠完善的地方。首先，海外投資保險作為“政府保證”的特殊性質(zhì)要求承保機構(gòu)必須以國家或政府的身份提供保險?！叭吮！彪m然是國有企業(yè)，但畢竟只是普通的民間保險公司，不能體現(xiàn)國家或政府所獨有的權(quán)威性。此外，“人保”的承保范圍集中于一般的財產(chǎn)、人身等非政治風(fēng)險，而海外投資保險制度主要是針對政治風(fēng)險特別設(shè)立的，具有很強的政策性。如果由“人?！弊鳛槌斜C構(gòu)，不僅不利于兩種不同性質(zhì)的保險業(yè)務(wù)的共同發(fā)展，還會使“人保”具有特殊的法律地位，與國內(nèi)其他民間保險機構(gòu)同是作為市場自由競爭主體的地位不協(xié)調(diào)。因此，“人?！笔遣贿m合作為我國海外投資保險的承保機構(gòu)的。其次，結(jié)合我國海外投資的管理體制和國際上許多國家的一般做法，主張建立統(tǒng)一、權(quán)威的專門性機構(gòu)作為我國海外投資保險的承保機構(gòu)的觀點的可行性也值得慎重考慮。我國海外投資企業(yè)的設(shè)立采取分級審批制，該體制與我國對外國在華設(shè)立直接投資企業(yè)的審批體制是一致的，具有其自身的合理性。但如果建立一個融海外投資的管理、審批、鼓勵和保險等職能于一體的海外投資管理委員會，并賦予其政府機構(gòu)和公司法人的雙重性質(zhì)，既得執(zhí)行國家對外經(jīng)濟政策，又得依照健全的保險商業(yè)規(guī)則進行經(jīng)營，實際上是一個具有高度政策性的國有企業(yè)，聯(lián)系我國多年來國有企業(yè)的經(jīng)營管理及現(xiàn)實困境，對上述海外投資管理委員會這樣的國有企業(yè)如何進行經(jīng)營管理，使其雙重性質(zhì)不發(fā)生沖突，顯然不是件容易的事。綜合考察各方面的現(xiàn)實情況，我國可以借鑒德國、法國等國家所采取的海外投資的管理、審批與保險相對分立的體制模式。根據(jù)這一思路，可以在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下增設(shè)一個政府機構(gòu)，專門用來管理、審批海外投資，可由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家計劃委員會、國家外匯管理局以及外交部、財政部的代表組成。而另設(shè)一個機構(gòu)專門用于承辦海外投資保險業(yè)務(wù)，其性質(zhì)上為國有企業(yè)，又具有相對獨立的法律地位，基于國務(wù)院的授權(quán)和委托，在管理、審批機構(gòu)的監(jiān)督和指導(dǎo)下，根據(jù)健全的保險業(yè)的商業(yè)規(guī)則承辦具體的海外投資保險業(yè)務(wù)。這種分立的制度有助于審批機構(gòu)和保險業(yè)務(wù)機構(gòu)各自發(fā)揮其職能，各盡所長。（三）被保險人被保險人，又稱合格投資者，指依法具有申請投資保險資格的企業(yè)、公司或法人。根據(jù)各國海外投資保險制度的立法和實踐，申請投資保險的投資者必須符合一定的條件才能作為合格的投資者。具體來說，各國的做法并不完全一致，概括起來可以歸納為以下兩種情況：（1）本國自然人和依本國法律成立并為本國法律取得本國自然人控制的經(jīng)濟組織；（2）依照外國法律成立，但由本國國民擁有絕大多數(shù)資產(chǎn)的經(jīng)濟組織。這兩類投資者，第一類為大多數(shù)國家所肯定可成為合格的投資者；而第二類目前只有美國給予了明確的肯定。我國目前海外投資的主體通常限于具有一定資格和能力、經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)、并在國家工商管理部門登記注冊的特殊經(jīng)濟實體。這些經(jīng)濟實體的共同之處是均屬于國有企業(yè)性質(zhì)，這與國際上的“海外私人直接投資”的主體具有性質(zhì)上的不同。企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)的國有性質(zhì)是我國海外投資的一大特色，資產(chǎn)所有權(quán)問題成為我國海外投資立法的前提和法律依據(jù)。國有獨資有限責(zé)任公司和國有控股股份有限公司是我國海外投資業(yè)務(wù)中國內(nèi)母公司的主要組織形式。因此，這些具有國有性質(zhì)的經(jīng)濟實體首當(dāng)其沖地成為我國海外投資保險制度下的被保險人。\o""[9]而在我國現(xiàn)行立法和實踐中，自然人作為“個人”一直不允許從事國際直接投資活動。但基于個人在國際經(jīng)濟發(fā)展中的作用越來越重要，考慮到國際一般做法和我國所締結(jié)的雙邊投資條約的有關(guān)規(guī)定，將我國自然人與法人、其他經(jīng)濟組織一起納入被保險人的范圍，無疑是有一定前瞻性和開放性的。由此也帶來一個爭議性的問題，如果本國國民可以作為被保險人的話，那么，同樣具有中國國籍的港、澳、臺自然人、法人及其他經(jīng)濟組織能否成為我國海外投資保險制度的被保險人呢？從海外投資保險制度的本質(zhì)來看，既然該制度是避免本國國民在海外的投資遭遇政治風(fēng)險，那么作為我國國民的港、澳、臺自然人、法人及其他經(jīng)濟組織成為該制度的保護對象，成為被保險人，也是制度的應(yīng)有之意。然而在我國現(xiàn)行的法律和實踐中，將我國大陸投資者向港、澳、臺的投資也稱為一種海外投資，將港、澳、臺投資者對大陸的投資稱為是外商投資。這是由于歷史原因所造成的，但港、澳、臺是我國領(lǐng)土的重要組成部分，作為嚴格意義而言的國家經(jīng)濟政策工具，海外投資保險制度理所當(dāng)然要維護港、澳、臺投資者在內(nèi)的我國國民的利益，同時也可在更大的程度上實現(xiàn)對海外投資的引導(dǎo)和促進，更有利于本國經(jīng)濟的整體發(fā)展。（四）保險對象保險對象是指作為保險對象的合格投資，一般包括兩方面內(nèi)容：一是投資項目合格；二是投資形式合格。海外投資保險制度作為貫徹資本輸出國涉外經(jīng)濟政策的工具，一方面要促進本國資本的輸出并保證其安全；另一方面也要考慮何種投資能為資本輸入國所接受，以利于保險事故發(fā)生后的代位索賠?；谫Y本輸出國和資本輸入國利益平衡的要求，并借鑒國際上的通行做法，筆者認為，我國海外投資保險制度中的合格投資應(yīng)符合以下四方面的要求：第一，從投資內(nèi)容上看，申請保險的投資應(yīng)具有經(jīng)濟上的合理性、法律上的合理性以及對東道國發(fā)展的貢獻性。第二，從投資的形式來看，我國立法應(yīng)包括有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)即現(xiàn)金投資（包括各種股權(quán)投資與貸款）、實物投資以及基于契約安排的權(quán)益投資如勞務(wù)、專利權(quán)、技術(shù)、制造方法、收益、利潤及能源開發(fā)中關(guān)于產(chǎn)品分配安排應(yīng)得的權(quán)益等等。\o""[10]總的來說，在投資形式上的限制不宜太多。第三，從合格投資的時間看，各國投資保險制度承保的投資都僅限于新的直接投資，也即經(jīng)保險機構(gòu)批準(zhǔn)后才開始執(zhí)行的投資，包括用來更新、擴展、增強現(xiàn)存投資產(chǎn)生收益的再投資，以及現(xiàn)存投資產(chǎn)生的本可匯出東道國的收益。我國應(yīng)對已進行的投資予以甄別，符合條件的，應(yīng)視為合格投資，以最大限度地保護我國的海外投資。第四，從投資的東道國來看，這些國家通常應(yīng)與我國訂有雙邊投資保護協(xié)定或共同參加的國際公約或有較好的外交關(guān)系。一旦保險事故發(fā)生，我國即可依條約或協(xié)定進行代位索賠，在東道國是局勢動蕩的發(fā)展中國家時，東道國是否合格的問題顯得尤為重要。（五）承保范圍遵循國際慣例，我國海外投資保險范圍應(yīng)限于政治風(fēng)險，而非商業(yè)風(fēng)險，即東道國政府禁止將我國投資者的收益自由匯出造成的外匯險(Inconvertibility)；東道國政府實行征用或沒收措施而造成的征用險(PropriationandSimilarMeasure)以及東道國發(fā)生戰(zhàn)亂、暴動而造成的戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險(WarandCivilDisturbance)。此外由國家政治原因直接引起的風(fēng)險如政府違約險（BreachofContract）應(yīng)作為特殊風(fēng)險納入海外投資保險的承保范圍；至于因政治風(fēng)險而產(chǎn)生的間接風(fēng)險，應(yīng)加緊研究其對我國的可適用性，成熟一個開立一個，如現(xiàn)在有必要開立延遲支付險(Moratorium)。\o""[11]下面將分別對這些承保范圍進行介紹和分析。1．外匯險。具體是指東道國禁止或限制我國投資者將投資項目的利潤或其他受益或因投資回收或處分投資財產(chǎn)而獲得的當(dāng)?shù)刎泿呕蚱渌泿庞谝欢ㄆ陂g內(nèi)在當(dāng)?shù)貎稉Q成人民幣或硬通貨幣以及自由轉(zhuǎn)移出境外的風(fēng)險。東道國的外匯匯率的變化給我國投資者造成的損失是否應(yīng)該列入承保范圍？這個問題要具體分析匯率變化的性質(zhì)：如果東道國實行歧視性匯率政策造成的損失，因為帶有強烈的政府行為性質(zhì)而且具有特殊的針對性和不公平性，我國投資者難以合理預(yù)見，因而應(yīng)該予以承保；而如果東道國實行外匯貶值或降低其他貨幣定值而造成的損失，因為不具有針對性和不公平色彩而僅僅具有商業(yè)風(fēng)險性質(zhì)，應(yīng)該由投資者自己承擔(dān)，我國承保機構(gòu)不予賠償；另外，在訂立保險合同時，我國的投資者已經(jīng)預(yù)見東道國可能實行外匯管制或者已經(jīng)實行外匯管制而給投資者造成損失的，可以推定其自愿承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，我國承保機構(gòu)也應(yīng)不予賠償。2．征用險。它是東道國政府采取征收、國有化措施而導(dǎo)致投資者的投資財產(chǎn)受到部分或全部損失，或采取立法行為及行政行為或不作為，實際上剝奪了投資者對其投資和受益的所有權(quán)或控制權(quán)而產(chǎn)生的風(fēng)險，但東道國政府為管理其境內(nèi)的經(jīng)濟活動而通常采取的普遍適用的非歧視性措施不在此限。3．戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險。它是由于戰(zhàn)爭、革命、暴亂或內(nèi)亂，使投資財產(chǎn)被毀滅、丟失、奪走并扣留，或戰(zhàn)亂中一方為對付緊急的或預(yù)期的敵對行為所采取阻止、抗擊或防御行為的直接結(jié)果所造成的損害。我國可以參照各國已有的先進立法經(jīng)驗作出規(guī)定。關(guān)于恐怖主義、營業(yè)中斷引起的損害，我國海外投資保險立法經(jīng)驗和實踐經(jīng)驗皆較為缺乏，多數(shù)國家也未將其納入承保范圍，國際實踐也未能為我國提供更多的經(jīng)驗以供借鑒。僅《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》的有關(guān)文件對恐怖主義險予以了肯定，但未被各國肯定；美國在其1985年《海外私人投資公司修訂法案》中設(shè)立了營業(yè)中斷險這一新的險別，但也仍未被其他各國普遍采用。我國承保機構(gòu)承保太多的險別不利于集中有限的財力、物力、人力資源維護我國海外投資者的經(jīng)濟安全，所以，未來立法不應(yīng)將其納入承保范圍。4．政府違約險。它是東道國政府不履行或違反與投保人所訂立的契約，使外國投資者無法或很難獲得救濟，或行使救濟權(quán)而無效果的風(fēng)險。通常體現(xiàn)為被保險人無法救助于司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)對其提出的有關(guān)訴訟作出裁決，或該司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)未能在合理的期限內(nèi)作出裁決，或司法機關(guān)作出的裁決不能執(zhí)行?？紤]到國家契約爭議解決的特殊性，應(yīng)將其納入承保范圍。首先，國家契約爭議的訴訟管轄權(quán)受具有國際習(xí)慣法性質(zhì)的“卡爾沃主義”的限制——當(dāng)東道國政府違約，爭端發(fā)生時，東道國將要求投資者向當(dāng)?shù)卣蛳嚓P(guān)機構(gòu)尋求救濟，或把“用盡”規(guī)則作為將爭議提交國際解決的前提，這不僅費時費力，而且有可能得不到公平的裁決——只有我國建立雙邊投資保證制度的情況下，我國外交保護權(quán)才有國際法的行使依據(jù)，代為權(quán)才不會落空，從而達到保險的目的，投資者才會更加的放心。其次，《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》已將該險別納入機構(gòu)的承保范圍，我國海外投資保險制度與之不一致將會違背我國承擔(dān)的國際義務(wù)?！案鶕?jù)國際條約必須遵守的原則，在制定我國的投資保險法時，還要考慮我國締結(jié)的雙邊或多邊條約保證，以使國內(nèi)保險制度與之相配合和對應(yīng)”。\o""[12]除了上述一些屬于國內(nèi)法方面的立法構(gòu)想之外，建立和完善我國的海外投資保險法律制度還有賴于海外投資保險的雙邊和多邊條約。美國海外投資保險制度最令人稱道的優(yōu)點就是國內(nèi)法與國際法的完美結(jié)合，也正是如此，這一制度才生機勃勃，長盛不衰，實現(xiàn)了對海外美資強有力的保護，為世界各國所仿效。相應(yīng)地，我國海外投資保險制度的國內(nèi)立法如果不與國際條約相配合，那么它們就不可能真正地運轉(zhuǎn)起來，行使保護本國海外投資的職能。因為海外投資保險制度的重要機制——代為和再代為權(quán)是靠國際法的有關(guān)規(guī)定才得以運轉(zhuǎn)的。沒有相應(yīng)的國際條約，海外投資保險制度的國內(nèi)立法就不可能獲得準(zhǔn)國際法的效力，從而就無從對本國海外投資的政治風(fēng)險進行保險。我國海外投資保險國際立法主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，積極加入有關(guān)海外投資保險的國際公約或多邊公約。我國已于1988年批準(zhǔn)加入了《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》（MIGA），為我國海外投資尋求更加廣泛的國際法保護。MIGA公約的生效和MIGA機構(gòu)的建立是海外投資國際法保護的重大發(fā)展。第二，爭取盡可能的與我國投資重點地區(qū)的東道國簽訂有關(guān)相互鼓勵和保護投資的雙邊條約。這類條約具有技術(shù)性強，內(nèi)容明確切締約雙方容易協(xié)調(diào)一致的特點，能夠較好的實現(xiàn)國內(nèi)立法與國際立法的協(xié)調(diào)。

結(jié)語海外投資保險制度以國家為后盾，減少了海外投資者的風(fēng)險，使海外投資更具有保證和安全，因而倍受資本輸出國政府及海外投資者的青睞。隨著我國海外投資保險事業(yè)的不斷開拓，我國迫切需要建立自己的海外投資保險法律制度。在建立該法律制度時，要以我國的基本國情為基礎(chǔ)，特別是要立足于我國海外投資的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，并在此基礎(chǔ)上適當(dāng)借鑒和吸收發(fā)達資本輸出國所實行的海外投資保險制度和《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》所建立的國際投資保險制度中行之有效的措施和做法，使我國擬建立的海外投資保險制度既具有中國特色，又能與國際接軌。

參考文獻：

[1]余勁松：《國際投資法》，法律出版社，1997年版。[2]林德木：《論我國海外投資保險制度的構(gòu)建》，《亞太經(jīng)濟》，1997年