民族國家法制現(xiàn)代化的本土化路徑從吉爾茲地方性知識理論說起關(guān)于民族國家法制本土化理論的幾點再思考

民族國家法制現(xiàn)代化的本土化路徑從吉爾茲地方性知識理論說起關(guān)于民族國家法制本土化理論的幾點再思考

根據(jù)《民事法》第二卷的文章，民族國家的法律現(xiàn)代化不應(yīng)選擇“多元規(guī)則”的道路，而應(yīng)選擇“定位”（即強調(diào)地方資源現(xiàn)代化，現(xiàn)代化應(yīng)適應(yīng)甚至轉(zhuǎn)移到地方資源）或“合法化”（強調(diào)必須與國際合作，廢除民族國家，特別是發(fā)展中民族國家的地方資源）。1.在本文中，由于文章的標題和中心的局限性，作者主要證明了“多元規(guī)則”的觀點，但對歸化觀點的評論則不夠充分。在下文中,筆者將對與本土化論點相關(guān)的幾個問題進行再關(guān)注(關(guān)于化本土論的進一步分析,筆者將另撰專文),以一方面對本土化論進行一個較為全面的析評,從而彌補筆者前一文章的遺憾;另一方面,也達到進一步證立民族國家法制現(xiàn)代化擇取“規(guī)制的多元主義”路徑必要性的目的。一、吉爾茲的觀點和社會立場的分析美國文化人類學(xué)學(xué)者吉爾茲提出的一個著名論斷“法律是一種地方性知識(localknowledge)”(第73頁)可謂早已被法學(xué)界所熟知。然而,頗有意思的是,吉爾茲的這個論斷卻被部分論者用來維護自己關(guān)于民族國家法制現(xiàn)代化應(yīng)走本土化之路徑的觀點——并且顯然是作為一種較重要的理論依據(jù):這些論者認為,該論斷正是自己觀點的有力論據(jù),因為它亦強調(diào)法律的“地方性”。然而,吉爾茲關(guān)于“法律是一種地方性知識”的法文化理論真的能夠內(nèi)在地支持本土化理論嗎?欲回答上述問題,讓我們先簡要地剖析一下地方性知識理論的主要內(nèi)容。該理論是吉爾茲在《地方性知識:事實與法律的比較透視》一文中提出并系統(tǒng)闡述的。在該文中,吉爾茲主要是在一種方法論意義上——作為溝通法學(xué)與人類學(xué)之方法意義上——闡述他的相關(guān)法文化理論,僅從這一出發(fā)點看,我們就大體可以認為吉爾茲的地方性知識理論很難作為本土化論的理論論據(jù),因為很顯然本土化理論主要是一種知識論意義上的理論。接下來讓我們具體分析一下地方性知識理論中與本土化理論相關(guān)的一些論斷。吉爾茲確實指出了“法律就是地方性知識”,并且他同時還解釋了地方性,即“地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題,而且也指特色,即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起”。在這里,吉爾茲的這種觀點很給人一種“似曾相識”的感覺——當年歷史法學(xué)派所強調(diào)的法律之“民族精神”屬性不正是這種“地方性”么?可以說,在這一點上,吉爾茲的觀點與歷史法學(xué)派的關(guān)于法律是民族精神之體現(xiàn)的觀點并沒有本質(zhì)不同:它們都強調(diào)法律的“地方性”。而以吉爾茲該論斷作為論據(jù)的本土化理論的主要邏輯大致是:既然法律是一種地方性知識,因此,不同的地方會有不同的知識,也因此,彼地方的知識到此地方就未必會具有適應(yīng)性(反之亦然),所以,搞法制現(xiàn)代化建設(shè)不應(yīng)走法律移植的路線,而應(yīng)注重對地方性知識的發(fā)掘和演繹,也即應(yīng)走本土化的路子。從表面觀之,這種理論由于建基于吉爾茲“地方性知識”論斷之上,因而從邏輯上看好像是成立的,但一則這種理論割裂了吉爾茲的法文化理論——如下文將要提及的,吉爾茲不但強調(diào)法律的地方性,同時還強調(diào)法律對地方性知識的影響和建構(gòu)作用;二則正如有的學(xué)者所說,“(在倡導(dǎo)法律是一種地方性知識的觀點時)吉爾茲承認差異性,并設(shè)法去理解它;而本土化論者則肯定差異性,并堅守和贊美這種差異性。這或許是他們之間的最大差異”。也就是說,一方面,吉爾茲該論斷可能僅僅是他的一種實證性結(jié)論,也即這里并不包涵他的價值判斷;另一方面,也可能僅僅是他作為一個文化學(xué)學(xué)者所必須持有之“價值中立”學(xué)術(shù)態(tài)度的具體體現(xiàn)而已,因為——正如韋伯所倡導(dǎo)的——惟有這樣他才能更好地進入到他的研究對象并得出較為合理的結(jié)論;更重要的是,當吉爾茲強調(diào)法律是一種地方性知識時,雖然我們可以像本土化論者那樣理解,但我們亦可認為這個論斷其實只是證立了法律移植的前提而已:試想,如果法律不是一種地方性知識而是一種必然普適的知識——這意味著法律在各個獨立的地方都應(yīng)大體相當,若真是這樣——那么,還有移植法律的必要么?至此,我們基本可以這么認為,“法律是一種地方性知識”這一論斷并不必然能作為本土化觀點的理論依據(jù)——事實上,當年歷史法學(xué)派的鼻祖薩維尼所持的一個論斷也許最能說明為什么“地方性知識”理論(或“民族精神”理論)并不必然支持本土化,他說,“一如古代民族的發(fā)展,一個國族的獨立發(fā)展,通常并非絕對循沿大自然所已然昭示于現(xiàn)代人的那種既定軌程亦步亦趨。各國族的宗教并不一定是她們自身所獨具的,其文學(xué)亦甚少絕然擺脫最為弱勢的外部影響——基于同一原理,她們擁有一個外來的、一般的法律體系,亦未非不自然”(第29頁)。如果說,吉爾茲關(guān)于地方性知識的法文化理論的第一個基本論點僅是不必然支持本土化觀點的話,那么,該理論的第二個觀點即“法律是一種建設(shè)性知識”(遺憾且有意思的是,本土化論者總是或有意或無意地“忽視”吉爾茲法文化理論的這后一要點)則非常明顯地表明了其并不能作為本土化理論的論據(jù)。正如前述,吉爾茲的“法律是一種地方性知識”的論斷與歷史法學(xué)派觀點本質(zhì)上并無不同,然而,作為一個富有創(chuàng)造性和影響力的學(xué)者,吉爾茲肯定不應(yīng)只是炒前人理論現(xiàn)飯之輩——事實正是這樣,在該文中,他接著指出,“法律,即使高度技術(shù)化如我們社會中的法律,仍然是,一言以蔽之,建設(shè)性的;換言之,它是構(gòu)造性的;再換句話說,它是組織性的”。那么何謂建設(shè)性?所謂建設(shè)性,用吉爾茲的話來講,即“法律具有著將所發(fā)生的特定事情置于某種框架之中的力量”,“法律不僅反映地方性知識……法律還是一種賦予特定地方事務(wù)以特定意義的方式”。從這些話可以看出,在吉爾茲看來,地方性知識與法律之間其實主要應(yīng)是一種互動的關(guān)系:地方性知識可以導(dǎo)生法律,但法律亦可反作用于地方性知識。換句話說,即:雖然法律源自地方知識,但法律并不只是消極地隨地方性知識的演變而演變,相反,它能構(gòu)造、型塑地方性知識從而達到一種兩者積極共融的態(tài)勢——筆者認為,正是在這里,吉爾茲提出了自己不同于歷史法學(xué)派之理論的法文化觀點;也正是在這里,吉爾茲超越了歷史法學(xué)派并創(chuàng)建了自己的法文化理論。而若一旦承認法律與地方性知識之間的這種互動關(guān)系,則實際上等于承認了法律是可移植的。為什么這么說?因為,既然法律可以影響、建構(gòu)地方性知識從而達到一種與地方性知識相互融合的狀態(tài),那么,我們有什么理由否定移植過來的法律(而不僅僅是本土法律)就不具有這種可能性?由上觀之,筆者以為,吉爾茲的觀點即使不能用來反對法制本土化的論點,至少也不能用來支持這種論調(diào)。二、孟德斯鳩的觀點是否符合法律的構(gòu)造和發(fā)展本土化論與規(guī)制的多元主義論有一個很重要的區(qū)別就在于前者不重視法律移植或者說反對法律移植,而后者則正好相反。在類似的爭論中,本土化論者(包括幾乎所有的法律移植否定論者)一般喜好將孟德斯鳩相應(yīng)的法理論搬出來作為自己的論據(jù)——因為孟德斯鳩曾明確宣稱,“為某一國人民而制定的法律,應(yīng)該是非常適合于該國的人民的;所以如果一個國家的法律竟然能適合于另外一個國家的話,那只是非常湊巧的事”(第6頁)。應(yīng)該說,從表面觀之,作為經(jīng)典方家的一種話語,孟德斯鳩的這句話確實很有“殺傷力”,但若深入而較全面地考察孟德斯鳩的全部法理論及相應(yīng)的一些情況的話,就可以發(fā)現(xiàn)如下幾點:第一,在孟德斯鳩的著作《論法的精神》中,他自始至終就只出現(xiàn)了這一句與法律移植有關(guān)的表述。也就是說,在孟德斯鳩創(chuàng)作該書時,其并沒有去刻意關(guān)注法律移植——甚至法律的問題,因為他明確地指出,“我討論的(主要)不是法律,而是法律的精神”(第7頁)。當然,孟德斯鳩并非不關(guān)注法律的移植問題,他在另一篇文章中曾對征服者提出過自己對法律移植的看法,即“如果征服者想把自己的法律和風俗習慣強加于一切民族,這是一件愚蠢的事情。這樣做一點好處都沒有;因為在各種形式的統(tǒng)治之下,人們都是能夠服從的”(第41頁)。從這句話我們可以看出,孟德斯鳩對法律移植的態(tài)度主要包括兩個方面:一是反對各種強加的法律移植;二是對一個征服者來說,并沒有必要去進行法律移植,因為被征服地的統(tǒng)治形式就足以維持地方的穩(wěn)定——所謂“在各種統(tǒng)治下,人們都是能夠服從的”。第二,從孟德斯鳩的法理論本身來看,由于其堅持主張一種自然法理論,認為“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系……一切事物都有它們的法”(第1頁)。因此,我們可以認為孟德斯鳩實際上是承認或說強調(diào)法律的共通性的,即雖然各國法律在表現(xiàn)形式上會受地方性氣候、風水及習俗的影響,但在本質(zhì)上應(yīng)是相通的——相通于“事物的性質(zhì)”。如果說事物的本質(zhì)方面才是事物的決定性因素的話,那么,我們有何理由認為孟德斯鳩會否定本質(zhì)相通的法具有可移植性?第三,本文認為,孟德斯鳩的這句話可能僅僅是他根據(jù)自己的考察所得出的一種實證性結(jié)論,也就是說其并沒有反映孟德斯鳩的價值判斷:因為這句話與孟德斯鳩在論述一個地方的習慣、法律之改變時的一個實證性判斷很是吻合,即“人類對自己的法律和習慣是不可思議地依依不舍的;每個民族都因自己的法律和習慣而感到幸?？鞓贰Ｎ覀儚母鲊臍v史看到,如果沒有大動亂和大流血,人們是很少改變自己的法律和習慣的”(第196頁)。如果真是這樣,那么我們又怎么能以之作為孟德斯鳩反對法律移植的論據(jù)?進而言之,我們又怎么能用孟德斯鳩的這句話作為反對移植的適格論據(jù)?當然,如果我們跳出孟德斯鳩的理論,不以一種迷信的眼光而以批判的眼光對之進行分析的話,則我們可以發(fā)現(xiàn)他說的這句話在現(xiàn)在看來并不具有合理性,或說至少可以在以下幾個方面進行反詰。具體說來包括:其一,孟德斯鳩所處的時期決定了其觀點(如果說這句話真的反映了他的關(guān)于法律移植的觀點而不僅僅是他的一種實證性表述的話)的狹隘性。相對于現(xiàn)時期的國際交往和全球化進程而言,顯然孟德斯鳩所處的時代是一個更加封閉的時代,因此,從這個意義上講,其得出這個實證性意味很強的觀點確實情有可原——然而,如果孟德斯鳩身處今世,以他所具有的敏銳洞察力,他還會得出這樣的結(jié)論嗎?答案當是否定的。也就是說,孟德斯鳩的觀點即使符合前現(xiàn)代社會民族國家法制發(fā)展的大致情況,也未必符合現(xiàn)狀。其二,我們甚至可以進一步批判孟德斯鳩關(guān)于法律最終源于由氣候等地理因素決定的生活方式的觀點,因為正是這個觀點實際上導(dǎo)生了后來的歷史法學(xué)派的相關(guān)理論。本文認為,即使從原生意義上講,法律確實決定于地方性氣候和地方性生活方式,這也決不代表法律就只能從地方性因素中產(chǎn)生——而孟德斯鳩和后來的歷史法學(xué)派及本文所討論的本土化論者正是認為由于法律源于地方性所以其只能一直保持地方性。關(guān)于這種歷史經(jīng)驗主義理論和邏輯,當年潘恩就曾予以了尖銳的批判,他不無辛辣地指出:“你(指歷史經(jīng)驗主義者——筆者注)還不如說,因為一個孩子是吃奶長大的,所以他永遠不應(yīng)該吃肉,或者說,我們一生的開頭二十年應(yīng)該成為第二個二十年的先例”(第21頁)。的確,從一定意義上講,孟德斯鳩等人總是習慣于往后(歷史)看,而從來不學(xué)著往前(將來)看,如果說這種做法在理論的建構(gòu)和展開中存有一定的合理性的話,那么在關(guān)于民族國家法制現(xiàn)代化建設(shè)的實踐中我們就實在沒有必要、也不應(yīng)該采取向后看的做法:畢竟——正如托馬斯·杰弗遜所說——法律永遠屬于生者。換言之,法律的實踐應(yīng)該永遠往前看,而非其他。最后,正如前述,孟德斯鳩只是在此一處涉及到了法律移植問題,因此,這句輒被引述的話實際上并沒有經(jīng)過孟德斯鳩的詳細證立。既如此,則我們僅憑前人的一句斷語就作出一種關(guān)于某問題的判斷是否是一種明智且嚴謹?shù)淖龇?至此,我們基本可以得出如下結(jié)論,即,那些以孟德斯鳩的前述斷語作為本土化論據(jù)的理論,要么不能算是一種較為嚴謹?shù)睦碚摗驗槠洳]有對孟德斯鳩的理論進行一個全局性把握,而僅僅是斷章取義地割裂了它;要么則可能僅僅是作為一種論證策略在肢解孟德斯鳩的理論,即明知本文上述所分析之內(nèi)容,但仍然將孟德斯鳩的話作為論據(jù)使用:畢竟孟德斯鳩是一個大家,而部分人又總是習慣于對某些經(jīng)典理論或論斷抱有一種迷信的態(tài)度。毫無疑問,這兩種可能的情況都不可取。三、封閉自足的文化本身的歷史命運如所周知,本土化論的基本觀點是強調(diào)在民族國家法制現(xiàn)代化進程中,本土資源應(yīng)處于一種優(yōu)先的和主要的地位,反對任何可能消解——特別是用外來法制資源消解本土資源優(yōu)先地位和主要地位的各種形式的理論和實踐。從邏輯上看,這種理論應(yīng)建基于以下兩個前提之上:第一,法律是一種自生自發(fā)的文化,即法律的產(chǎn)生和發(fā)展都是一種非人為的、自然的現(xiàn)象。換句話說,即法律是不可以被創(chuàng)造的或被創(chuàng)造出來的法律總是會因“水土不服”而失效;也因為這樣,所以第二,一個民族國家的法律在過去是封閉自足的并且在將來也可以/應(yīng)該是封閉自足的,相對應(yīng)地,外來法律不會也不可能與本土法律或法制資源相互融合。為什么說本土化論建基于這兩個前提之上呢?原因在于,就前者而言,如果本土化論不堅持認為法律的自生自發(fā)性,不否定法律的可被創(chuàng)造性,則本土化理論必將成為一種空中樓閣:若法律從來或可以主要不是自生自發(fā)的,則本土化怎么成立?同樣地,就后者而言,如果本土化論不堅持主張本土法律的自足性,不否認移植法律的可能性,則本土化論必將灰飛煙滅:若移植來的法律可以在本土融合生根,則有何必要堅持本土化?那么,本土化論的這兩個邏輯前提能夠成立嗎?為了下文行文的方便,我們不妨將本土化論的這些前提歸納為如下幾個方面:第一,法律是一種自足的文化體系;第二,法律不應(yīng)被創(chuàng)造;第三,本土之外的法律并不足取,因為它們不能與本土資源融合。很顯然,只有這三個前提都基本能夠成立,本土化論方可能成立。然而,這三個前提真的成立嗎?首先,關(guān)于“法律是一種自足的文化體系”的看法。讓我們先看看作為一個文明體系的文化(如中華文化、米索不達美亞文化),也就是比法律文化范圍更大的文化之發(fā)展是否真是呈現(xiàn)這種特點。從實證的角度看,一種完全封閉且自足的文化確實存在過,然而,這些封閉自足的文化之歷史命運卻大體逃不出如下兩種:其一是走向了衰微甚至消逝。從一定意義上講,那些曾經(jīng)輝煌但終究被歷史所遺忘的文化,如瑪雅文化等,都或多或少地與其過于自閉有關(guān),否則,即使該文化的發(fā)源地由于自然原因或其他原因被毀滅,其文化容貌也應(yīng)大體能在他處尋見,而不應(yīng)在地球上幾近湮滅;其二是落后于并且是遠遠落后于他種文化,這方面的例子多見于現(xiàn)存的各種原始的部落文化。相對于封閉自足的文化之衰微、消逝命運而言,那些樂于開放并善于開放的文化則每每取得了本身的一次次地發(fā)展,并始終能保持與世界文化水平大體相當?shù)膶哟?。因?可以說,作為一個文明體系的文化,其較為理想的發(fā)展方式不應(yīng)是自閉的,而應(yīng)是開放的——這一點其實早就被文化學(xué)界所意識到,有文化學(xué)學(xué)者曾對之進行了如下評述,“從文化的本質(zhì)上看,世界上決沒有完全封閉的文化。文化是人類群體指導(dǎo)自己行為和行為選擇的一套標準體系,表現(xiàn)了人們適應(yīng)和利用自己周圍環(huán)境的能力。從人的本性上來說,總是力求擴展自己的行為能力以適應(yīng)環(huán)境的變化。所以,他不能完全拒絕一種先進和進步的外部文化。任何文化都是一種東挪西借而湊成的一個文化百衲衣”(第165頁)。以上的簡單論述表明,作為比法律文化范圍更大的文化體系,并不是一種封閉自足的文化,既如此,那么作為某一文化組成部分的法律又憑何獨獨具有封閉自足的特點?事實上,只要我們對現(xiàn)存的英美法系、大陸法系、中華法系、伊斯蘭法系及非洲、美洲法系進行考察,就可發(fā)現(xiàn)它們大體都是一種“文化百衲衣”:英美法系至少吸收了古日爾曼法、基督教義等外來法文化;大陸法系至少吸收了古羅馬法——而古羅馬法又是一種以希臘文化為底蘊并糅合其他法文化而形成的;中華法系至少吸收了印度法文化及其他少數(shù)民族法文化;伊斯蘭世界則本身就是一種文化融合的產(chǎn)物(第161頁)……總之,可以這么認為,一個現(xiàn)存且較發(fā)達的法律文化,其不僅不是封閉自足的,反而是一種過去事實上開放、將來仍應(yīng)繼續(xù)開放的文化體系。其次,關(guān)于法律不應(yīng)被創(chuàng)造的觀點。這個觀點其實又可內(nèi)分為兩個子觀點:即,一方面法律在過去并不是被創(chuàng)造的——若法律過去就一直是被創(chuàng)造的產(chǎn)物,則本土化論的第二個前提顯然不能成立;另一方面,為了使法律不致與地方脫節(jié),所以在將來也不應(yīng)被創(chuàng)造。那么法律真的純粹或主要是一種自生自發(fā)的產(chǎn)物?本文認為,對這個問題的回答有賴于以下三點:其一,應(yīng)注意區(qū)分人類的需要和這些需要的滿足措施之間的區(qū)別——我們經(jīng)?？梢月牭?、看到一些持法律不能/應(yīng)被創(chuàng)造觀點者的諸如以下的說法,“‘沒有商品經(jīng)濟的發(fā)展,怎么可能產(chǎn)生經(jīng)濟法’、‘沒有公民意識的覺醒,哪有各種公民權(quán)法律產(chǎn)生的可能’……既如此,則法律怎么可能是被創(chuàng)造的?”應(yīng)該說,類似這種說法的前半部分是成立的:沒有某種需求決不會產(chǎn)生滿足該需求的產(chǎn)物;但因之得出的結(jié)論卻是不能令人滿意的:因為需求(如商品經(jīng)濟對經(jīng)濟法的需求,又如公民意識對公民權(quán)的需求)固然不能創(chuàng)造①,而主要是一種內(nèi)生的產(chǎn)物,但這并不意味著滿足這些需求的措施不能/應(yīng)被創(chuàng)造。其二,應(yīng)注意區(qū)分法律的創(chuàng)造和法律秩序的創(chuàng)造。本文認為法律在一定意義上可以被創(chuàng)造,而并不認為法律秩序也是被創(chuàng)造之物(相反,筆者認為法律秩序主要是一種自生自發(fā)之物)?？梢哉f,本土化論者在論述法之創(chuàng)造性問題時對這兩者多有混淆。筆者相信,如果我們能夠注意區(qū)分法律與法律秩序的不同,則法律的被創(chuàng)造性屬性可能早就會成為一種共識。為什么這么說呢?也許從哈耶克的如下一個論斷中可以找到答案,他說,“……立法者的任務(wù)并不是建立某種特定的秩序,而只是創(chuàng)造一些條件,在這些條件下,一個有序的安排得以自生自發(fā)地型構(gòu)起來并得以不斷重構(gòu)”(第201頁)——連最強調(diào)人類社會之自生自發(fā)屬性的哈耶克氏尚且承認法律的被創(chuàng)作性,持其他論點之學(xué)者如果對法律與法律秩序進行了區(qū)分的話,承認法律的被創(chuàng)造性就當屬必有邏輯了。其三,我們對這個問題的回答也有賴于我們怎么看待“創(chuàng)造”一詞:若所謂創(chuàng)造僅指一種純粹的從無到有,那么毫無疑問,法律主要不是創(chuàng)造之物,而是發(fā)現(xiàn)之物。然而,現(xiàn)實生活中我們更多地卻是在以下意義上使用創(chuàng)造一詞,即知識產(chǎn)權(quán)法意義上的創(chuàng)造。而在這個意義上講的創(chuàng)造,顯然主要地是指一種利用自然規(guī)律制作各種工具的活動。那么,為什么我們對自然科學(xué)家利用自然規(guī)律進行工作稱為“創(chuàng)造”,卻獨獨不承認人們利用社會規(guī)律、自然規(guī)律進行法律創(chuàng)制工作為“創(chuàng)造”呢?是這些自然規(guī)律或社會規(guī)律自己會以人類法律的形式表現(xiàn)出來?還是我們對社會領(lǐng)域內(nèi)的“創(chuàng)造”樹立了一種獨特的標準?總之,關(guān)于法律的創(chuàng)造性與自生自發(fā)性(也可視為經(jīng)驗性)之間的關(guān)系,筆者對龐德的一句相應(yīng)論斷頗為贊同,即“法律是被理性發(fā)展了的經(jīng)驗,同時是被經(jīng)驗檢驗過的理性”(第91頁),也就是說,法律既不主要是理性創(chuàng)造之物,也不主要是經(jīng)驗自生自發(fā)之物,而是兩者的共同產(chǎn)物:此時可能理性創(chuàng)造占主要地位;彼時則可能恰恰相反。既然法律一直以來就或多或少地是人類創(chuàng)造之物,那么當然地,在人類社會的未來,法律也一定意義上應(yīng)該/必定是創(chuàng)造之物。另外,有些本土化論者還經(jīng)常提及人類歷史上,特別是近代中國史上各種“人定勝天”式法律變革的慘敗教訓(xùn),以證立法律在將來不應(yīng)被創(chuàng)造的觀點——可以說,除此之外,本土化論者并沒有提出多