建設(shè)工程簽證與索賠法律實務(wù)

建設(shè)工程合同具有投資大、周期長、運作繁等特點，履行過程中必然出現(xiàn)合同未定事宜或合同變更事項，需要通過簽證予以補充或確認。同時，對于出現(xiàn)非己方原因或者非雙方可預(yù)見事件所造成的損失，一方通過索賠來維護自身權(quán)利?？梢?，簽證與索賠是合同履行中的常規(guī)行為，是順利履行合同和實現(xiàn)預(yù)期利益的重要手段和法律武器。一、 簽證與索賠的特征及關(guān)系。簽證是合同履行中，雙方對質(zhì)量變化、設(shè)計變更、工期增減、價款調(diào)整等事實意思一致而達成的協(xié)議。主要特征有：1、是意思表示一致的產(chǎn)物。一方提出簽證要約，另方給予承諾，雙方意思表示一致，其法律后果是確認事實或者變更合同；2、是主張權(quán)利的憑據(jù)。承包人憑借簽證，可以要求對方延遲工期、增加價款或賠償損失，否則索賠無據(jù)。3、是常規(guī)行為。承包人欲實現(xiàn)盈利必須堅持，低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”策略，開工遲延、設(shè)計變更、工程價款調(diào)整等事實經(jīng)常發(fā)生，簽證亦應(yīng)及時進行。索賠是在合同履行過程中，對于并非自己過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情形所造成的損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延等要求。主要特征有：1、是維護自身權(quán)益的手段。承包人索賠旨在要求延遲工期、增加價款或賠償損失；發(fā)包人反索賠旨在否認索賠或要求賠償損失；2、是單方法律行為。一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認時，應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)及時提出索賠；3、必須依賴證據(jù)行為。索賠是向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利行為，根據(jù)“誰主張、誰舉證”原則，一方提出索賠必須提供證據(jù)證實其主張。簽證是意思表示達成一致的雙方行為；索賠是主張未得到認可，從而向?qū)Ψ叫惺箼?quán)利的單方行為。簽證是確認或變更事實，旨在固定證據(jù)，為索賠成功奠定基礎(chǔ)；索賠是主張權(quán)利行為，靠簽證單等證據(jù)支持。簽證貫串合同始終，是“面”上工作，故要勤簽證；索賠是發(fā)生爭議時行使權(quán)利行為，是'點”上工作，故要精索賠。二、 應(yīng)當(dāng)簽證的常見情形。從簽證目的出發(fā)，合同履行之中所有發(fā)生工期延誤、價款調(diào)整或損失發(fā)生的事實均應(yīng)當(dāng)簽證，主要包括但不限于以下情形：1、開工延期的簽證。發(fā)包人提供原材料、設(shè)備、場地、資金、施工圖紙、技術(shù)資料遲延導(dǎo)致開工延期，承包人應(yīng)當(dāng)及時提請簽證。2、 工期延誤的簽證。造成工期延誤的事實包括：發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行；工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進行；設(shè)計變更和工程量增加；一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；不可抗力；專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。3、 價款調(diào)整的簽證?？蓪?dǎo)致工程價款增加的情形包括工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、工程設(shè)計變更、施工條件變更、固定價可調(diào)條件成就等。4、 窩工停工損失的簽證。包括發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程；因發(fā)包人原因停建、緩建和返工；發(fā)包人未提供施工協(xié)助；工程師指令錯誤或遲延等造成窩工停工的情形。5、 工程量確認的簽證。采工程量清單報價的，工程款是單價與工程量的乘積，故承包人應(yīng)當(dāng)按照專用條款約定每月向工程師提交已完成的工程量報告。確認工程量意味著確認價款，對結(jié)算價款和解決爭議無不有益。三、常見的索賠與反索賠事件。發(fā)包人未能按照合同約定履行各項義務(wù)、發(fā)生錯誤以及應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成承包人工期延誤、不能及時得到合同價款和其他經(jīng)濟損失，承包人應(yīng)當(dāng)提出索賠。換言之，所有造成工期延長、價款增加和賠償損失的情形均屬于索賠事件，承包人應(yīng)當(dāng)及時提出索賠。索賠事件包括但不限于以下情形：1、 發(fā)包人未按照約定時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金（包括預(yù)付款、進度款）、技術(shù)資料導(dǎo)致開工遲延、工期延長和停工窩工損失。2、 因發(fā)包人原因致使工程中途停建、緩建造成停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料構(gòu)件積壓等損失和實際費用。3、 發(fā)包人沒有及時檢查隱蔽工程或重新檢查導(dǎo)致工期延長和停工窩工損失。4、 發(fā)包人不合理干預(yù)施工或其直接指定的分包人違約造成工期延誤；5、 設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、工程款增加或工期延長；6、 發(fā)包人遲延竣工驗收、遲延結(jié)算、提前使用工程導(dǎo)致費用增加；7、 發(fā)包人要求趕工造成施工成本增加；8、 發(fā)現(xiàn)地下障礙物、水流或文物等造成工期延誤和施工損失；9、 惡劣自然條件或地質(zhì)條件下施工導(dǎo)致工期延誤；10、工程師指令遲延或錯誤造成承包人費用增加11、 非正常停水、停電和交通中斷造成施工延誤；12、 社會事件或不可抗力導(dǎo)致施工中斷；承包人未能按合同約定履行各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人可以在約定時限內(nèi)提出反索賠，主要包括但不限于以下情形：1、 因施工人原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，需要無償修理、返工或者改建。2、 承包人延誤工期造成發(fā)包人多支付監(jiān)理費、貸款利息、租賃費、對第三人違約金和購房人損失；3、 因承包人原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，4、 在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包人應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；5、 承包人造成工程質(zhì)量缺陷拒絕修復(fù)或保修期內(nèi)拒絕保修，由第三人代為履行；6、 承包人轉(zhuǎn)包、違法分包、未自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)施工；7、 承包人不按圖紙和技術(shù)規(guī)范施工，擅自變更設(shè)計造成工程不符合約定；8、 承包人偷工減料，使用不合格建筑材料或設(shè)備造成質(zhì)量缺陷；五、簽證與索賠的具體操作。1、 認識充分，手段靈活。簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段，特別是承包商欲維護自身權(quán)益和實行盈利目的，必須勤簽證。國際上簽證款一般占合同造價的7%，而我國簽證比率較低，與國際嚴重脫軌，故應(yīng)當(dāng)高度重視。簽證要及時，在合同約定期限內(nèi)以書面方式向簽字權(quán)人提出。簽證內(nèi)容要明確具體，不應(yīng)模棱兩可。書面簽證包括簽證單、會議紀要、往來信函、月形象進度表、質(zhì)量評定表等內(nèi)容，要由專人長期保存簽證憑證，切勿遺失。應(yīng)當(dāng)建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。明確發(fā)包人代表和承包人項目經(jīng)理的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。友好協(xié)商和謀求調(diào)解是簽證與索賠成功的有效方法，要認真總結(jié)實戰(zhàn)經(jīng)驗并靈活現(xiàn)代公關(guān)技巧，聘請專業(yè)律師或?qū)I(yè)咨詢服務(wù)機構(gòu)論證索賠和出謀劃策更能事半功倍。2、 充分利用《施工合同司法解釋》19條。提出簽證未必都能得到對方承諾，承包人如何固定證據(jù)？《施工合同司法解釋》19條：當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認;承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！痹摻忉屆鞔_了工程量簽證載體和簽證未獲成功情況下如何確認工程量的問題。如果能將該解釋舉一反三，則為解決其他簽證未獲成功如何補救提供了思路：承包人應(yīng)當(dāng)設(shè)法通過會議紀要、來往函件、人證書證、視聽資料、監(jiān)理證明或錄音錄像等其他形式固定證據(jù)，為索賠奠定基礎(chǔ)。3、 充分利用“逾期視為認可”條款?！妒┕ず贤痉ń忉尅?0條：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。”該解釋確立了“逾期視為認可”原則，無疑賜給承包人一把尚方寶劍，可以有力遏制了發(fā)包人遲延結(jié)算行為。建設(shè)工程施工合同示范文本諸多條款采用該原則，比如通用條款25.2條：“工程師收到承包人報告7天內(nèi)未進行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認?！钡?1、13、17、23、31、32、36條均有此類規(guī)定。如果采用示范文本訂立合同的，承包人只要能夠證實向發(fā)包人發(fā)出簽證通知或者提供資料，即可利用“預(yù)期視為認可”原則。4、 索賠及時、證據(jù)充分。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意簽證與索賠的期限和程序，做到邊施工、邊取證、邊索賠。如《建設(shè)工程合同》示范文本36.1條規(guī)定：在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；28日內(nèi)向工程師提出延長工期和補償損失的索賠報告及有關(guān)資料。36.2規(guī)定：當(dāng)一方向另一方提出索賠時，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時有效證據(jù)。索賠證據(jù)包括但不限于簽證單、技術(shù)核定單、設(shè)計變更通知單、發(fā)包人和工程師指令、雙方函件、會議紀要等。索賠報告內(nèi)容有：索賠理由、損失數(shù)額或順延工期天數(shù)等內(nèi)容