違憲審查制度正當(dāng)性的困境與出路

違憲審查制度正當(dāng)性的困境與出路

自1803年美國建立反憲法審查制度以來，已在160多個國家和地區(qū)的憲法（或基本法）文本中制定了具體形式的憲法審查制度。當(dāng)代世界各個國家的違憲審查制度,主要包括以美國為代表的普通法院模式、以德國為代表的憲法法院模式、以法國為代表的憲法委員會模式、以中國為代表的全國人民代表大會模式四種類型。為了促進(jìn)我國早日建立行之有效的違憲審查制度,學(xué)術(shù)界進(jìn)行了相關(guān)的探討和研究,對于完善我國的違憲審查制度具有積極的意義。但是,當(dāng)前學(xué)術(shù)界的研究存在一些明顯不足,譬如,忽視了人民代表大會制度的政治體制;不能有效解釋其所設(shè)計的違憲審查制度的正當(dāng)性;疏于提出增強(qiáng)違憲審查制度的實效性的有效對策。為此,筆者將立足于遵循從技術(shù)到制度的改革路徑、運用“行為——過程”的法學(xué)、政治學(xué)研究范式從理論困境、實踐難題兩個方面來探究我國違憲審查制度的完善之道。一、對憲法違反的審查1.混合模式:中國違憲審查適用的司法審查范式雖然《立法法》第78條規(guī)定:“憲法具有最高的法律效力,一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”第88條第1款規(guī)定:“全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?有權(quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。”但是,《立法法》關(guān)于如何對法律進(jìn)行違憲審查,既沒有規(guī)定明確的審查機(jī)關(guān),也沒有規(guī)定審查程序與具體承擔(dān)審查工作的機(jī)構(gòu)或組織。那么這是否表明《立法法》的相關(guān)規(guī)定就成為了“一紙空文”了嗎?并非如此,筆者認(rèn)為,《立法法》的相關(guān)規(guī)定傳達(dá)了兩個方面的信息:第一,法律是有可能違憲的,也是應(yīng)當(dāng)受到違憲審查的,因為“法律不會違憲”的理論假設(shè)會面臨社會公眾的質(zhì)疑。然而,在當(dāng)前的體制下,必須把法律“排除”在違憲審查的范圍之外。有的學(xué)者就指出:“從制度邏輯上來看,我國現(xiàn)行違憲審查模式的相關(guān)制度規(guī)定有如下缺陷:沒有將基本法律納入違憲審查范圍?！卑逊膳懦趯彶榉秶?正當(dāng)性受到社會公眾的質(zhì)疑,是其存在的主要缺陷之一。于是,如何增強(qiáng)違憲審查制度的正當(dāng)性,就成為改進(jìn)當(dāng)前違憲審查制度所面對的主要課題之一。然而,改進(jìn)的方法不能是簡單地把法律納入違憲審查的范圍。因為,倘若在現(xiàn)有的體制下,把法律納入違憲審查的范圍,就會帶來另一個道德難題——違背自然正義原則,全國人大及其常委會自己成為了自己的“法官”,這或許也是當(dāng)前《立法法》把法律排除在違憲審查范圍之外的最主要的原因,因為“自己做自己的法官”與“法律不會違憲”的理論假設(shè)同樣會面臨社會公眾的質(zhì)疑。第二,具體確定由什么機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)對法律的違憲審查是一個困境。在學(xué)術(shù)界,對于如何完善我國的違憲審查制度,主要有三種觀點:一是模仿美國的普通法院模式,賦予人民法院違憲審查權(quán)。二是模仿德國的憲法法院模式,在全國人民代表大會之下設(shè)立憲法法院。三是融合法國憲法委員會模式與美國的普通法院模式,建立雙層次的違憲審查制度,這也是一種議會與司法相混合的思路。這種思路主張在全國人大常委會下設(shè)一個專門委員會就立法機(jī)關(guān)的立法進(jìn)行違憲審查,同時,中級以上法院的行政庭就行政機(jī)關(guān)立法及其他行政行為進(jìn)行違憲審查。在筆者看來,美國式的普通法院模式與德國式的憲法法院模式都不適合我國的現(xiàn)實國情,混合模式也需要理論上的進(jìn)一步論證。主要理由如下:主張前兩種模式者,忽視了在三權(quán)分立的背景下,制憲權(quán)是一種創(chuàng)制性的權(quán)力,是一種先于國家的權(quán)力,是一種政治決斷,只能由人民來行使;忽視了在聯(lián)邦制與多黨(兩黨)制條件下,選擇具有獨立性、專業(yè)性和崇高道德威望的法院作為利益糾紛的裁決者成為一種必然;忽視了全國人民代表大會是我國的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。此外,還忽視了國外違憲審查模式所遭受的正當(dāng)性質(zhì)疑:用什么來保證幾個非民選法官就比民選的幾百人的國會能更準(zhǔn)確地理解憲法?根據(jù)什么來推斷法官的道德、法律素質(zhì)比議員的道德、法律素質(zhì)高尚呢?主張混合模式者,從實體上和程序上無法使這種由全國人大及其常委會負(fù)責(zé)對立法進(jìn)行違憲審查的模式,擺脫“自己做自己的法官”的質(zhì)疑;在違憲審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置上沒有充分考慮中國有著數(shù)量龐大的法律、法規(guī)等立法、準(zhǔn)立法文件;對于法院的憲法訴訟權(quán)力授予范圍太寬?；蛟S正是緣于上述各種違憲審查模式都存在正當(dāng)性論證不足的缺陷,因此,在如何對法律進(jìn)行違憲審查方面,《立法法》在審查主體、審查程序上都沒有作出規(guī)定。2.相當(dāng)合理主義的理念基于從技術(shù)到制度的路徑考量。從上文的論述中,我們知道無論是美國式的普通法院模式、德國式的憲法法院模式,還是混合式模式,都無法從理論層面擺脫正當(dāng)性不足的非難。在此背景下,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)選擇相對合理主義的改革理念,堅持從技術(shù)到制度的改革路徑。所謂“相對合理主義”,是指在一個不盡如人意的法治環(huán)境中,在多方面條件的制約下,無論是制度改革還是程序操作,都只能追求一種相對合理。相對合理主義的理論前提和價值預(yù)設(shè),是承認(rèn)具有公理性和普適性的基本準(zhǔn)則。具體而言,其包含三個方面的內(nèi)容:第一,改革節(jié)奏上,主張“漸進(jìn)論”。漸進(jìn)意味著逐步的改善。第二,與漸進(jìn)性相適應(yīng),在改革標(biāo)準(zhǔn)上,主張所謂“較好論”。由于漸進(jìn)性的限制,對制度的改革和操作的改善,只能要求相對合理,不能企求盡善盡美。第三,實際的策略,則為“從技術(shù)到制度”,即從逐步的技術(shù)性改良走向制度的變革。從相當(dāng)合理主義的理念出發(fā),筆者認(rèn)為在違憲審查模式的選擇上,應(yīng)當(dāng)堅持我國原有違憲審查模式的基本架構(gòu)并加以改進(jìn),具體來講,就是在全國人大常委會之下設(shè)立專門的憲法監(jiān)督委員會。之所以建議把專門的憲法監(jiān)督委員會設(shè)立在全國人大常委會之下,主要是考慮到減少違憲審查制度與現(xiàn)行政治體制的沖突:一方面,可以給違憲審查提供切實的組織保障,現(xiàn)有的法律委員會已經(jīng)承擔(dān)著繁重的立法任務(wù),沒有精力去勝任違憲審查的任務(wù);另一方面,已經(jīng)生效的法律在立法的過程中是由法律委員會起草或?qū)彶檎J(rèn)可的,如果再由法律委員會負(fù)責(zé)違憲審查就會有悖客觀公正的原則。3.人大違憲審查程序強(qiáng)化程序正義。如果把違憲審查機(jī)構(gòu)設(shè)置于全國人大常委會之下,同樣會受到社會公眾的質(zhì)疑:由設(shè)置于全國人大內(nèi)部的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查全國人大及其常委會制定的法律如何保障審查的公信度?在筆者看來,從實體上講,無論哪一種違憲審查模式都會面臨社會公信度論證的難題,在實體領(lǐng)域里所能采取的措施有限。所以,解決的最好方法是完善審查程序,以此來保證違憲審查的正當(dāng)性。在違憲審查的運行程序上,借鑒法國憲法(1791年)的修憲程序規(guī)定以及英國修改某些憲法性法律的程序慣例,對于論證將違憲審查機(jī)構(gòu)設(shè)置于全國人大常委會之下的公信度具有借鑒意義。法蘭西1791年憲法明白宣示:必須有三個議會,各于其任期內(nèi),繼續(xù)地提議修改憲法某某條項,乃能成立修改憲法的動議。英國在對某些憲法性法律進(jìn)行修改時,一般在通過修正案之后,議會會宣布解散,如果新選出的議會同樣通過修正案,那么該修正案才能成立。筆者建議,我國應(yīng)當(dāng)借鑒法國、英國的做法,從程序上完善違憲審查制度。在探討具體的審查程序之前,筆者想就新程序的目的、特點、原則進(jìn)行一下說明。一方面,使違憲審查制度擺脫“自己做自己的法官”的道德非難,增強(qiáng)違憲審查制度的正當(dāng)性是新程序的主要目的。另一方面,全國人大常委會之下的憲法監(jiān)督委員會,在違憲審查程序中所發(fā)揮的作用主要是技術(shù)上、程序上的;違憲審查的決定權(quán)由全國人大及其常委會行使;與現(xiàn)有的政治體制相協(xié)調(diào)是新程序的重要特點。此外,適用不同的審查程序?qū)痉珊头腔痉蛇M(jìn)行審查是新程序的基本原則。具體來講,對基本法律和非基本法律的違憲審查程序分別為:第一,對基本法律的違憲審查程序。一是全國人大常委會各專業(yè)委員會,國務(wù)院,最高人民法院,最高人民檢察院,中央軍事委員會,各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為某項基本法律或其某些條款違憲,可以向憲法監(jiān)督委員會提出對基本法律進(jìn)行違憲審查的動議案,違憲審查程序由此啟動;其他社會組織、公民個人認(rèn)為某項基本法律或其某些條款違憲,可以以建議的形式向憲法監(jiān)督委員會提出對基本法律進(jìn)行違憲審查的建議案。二是對于動議案,憲法監(jiān)督委員會進(jìn)行初次審查后,在全國人大常委會會議期間,提交全國人大常委會進(jìn)行二次審查,同時提交初次審查的意見和相關(guān)材料。對于建議案,憲法監(jiān)督委員會首先進(jìn)行形式審查,以決定是否啟動違憲審查程序,如果憲法監(jiān)督委員會決定不進(jìn)入違憲審查程序,則以下程序同動議案審查程序相同;如果憲法監(jiān)督委員會決定進(jìn)入違憲審查程序,則程序不啟動。三是全國人民代表大會召開期間,全國人大常委會把憲法委員會的初審意見、全國人大常委會的二審意見、被審查基本法律的相關(guān)材料等提交全國人大,由全國人大投票表決是否通過違憲審查案。四是如果全國人大以2/3絕對多數(shù)裁決該基本法律或其某些條款違憲,那么該基本法律或其條款將被撤銷;如果全國人大沒有通過對某項基本法律的違憲審查案,那么在下一屆人大的第一次會議期間,對于該基本法律的違憲審查案將再進(jìn)行一次表決。五是如果新一屆全國人大以2/3絕對多數(shù)裁決該基本法律或其某些條款違憲,那么該基本法律或其某些條款將被撤銷;如果新一屆全國人大仍然沒有通過對該項基本法律的違憲審查案,該違憲審查案將宣告結(jié)束。在全國人大沒有明確宣布撤銷某項法律或其某些條款之前,該基本法律應(yīng)當(dāng)被視為合憲有效。當(dāng)然,具體設(shè)計上還必須進(jìn)行一些細(xì)致的日期規(guī)定。第二,對非基本法律的違憲審查程序。對于基本法律以外的其他法律的違憲審查,在動議主體、程序等方面可以參照對基本法律進(jìn)行違憲審查的相關(guān)規(guī)定。一是全國人大常委會各專業(yè)委員會,國務(wù)院,最高人民法院,最高人民檢察院,中央軍事委員會,各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為某項非基本法律或其某些條款違憲,可以向憲法監(jiān)督委員會提出對非基本法律進(jìn)行違憲審查的動議案,違憲審查程序由此啟動;其他社會組織、公民個人認(rèn)為某項非基本法律或其某些條款違憲,可以以建議的形式向憲法監(jiān)督委員會提出對非基本法律進(jìn)行違憲審查的建議案。二是對于動議案,憲法監(jiān)督委員會進(jìn)行初次審查后,在全國人大常委會會議期間,向全國人大常委會提交對某項非基本法律進(jìn)行違憲審查的初次審查意見和相關(guān)材料,由全國人大常委會投票表決是否通過違憲審查案。對于建議案,憲法監(jiān)督委員會首先進(jìn)行形式審查,以決定是否啟動違憲審查程序,如果憲法監(jiān)督委員決定進(jìn)入違憲審查程序,則以下程序同動議案審查程序相同;如果憲法監(jiān)督委員決定不進(jìn)入違憲審查程序,則程序不啟動。三是如果全國人大常委會以2/3絕對多數(shù)裁決該項非基本法律或其某些條款違憲,那么該法律或其某些條款將被撤銷;如果全國人大常委會沒有通過該項非基本法律的違憲審查案,那么在全國人大會議期間,該違憲審查案將被提交全國人大審議。四是如果全國人大以半數(shù)以上表決通過對該非基本法律的違憲審查案,那么該法律或其某項條款將被撤銷;如果全國人大沒有通過違憲審查案,該違憲審查案結(jié)束。二、憲法中的違反審查的實踐問題1.增強(qiáng)違憲審查制度的實效性我國違憲審查面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。實效性不足是當(dāng)前我國違憲審查制度存在的又一突出問題,也可以說是當(dāng)前我國違憲審查制度面對的最大挑戰(zhàn)。從違憲審查制度建立55年來,負(fù)責(zé)違憲審查的全國人大常委會,至今沒有發(fā)表過違憲審查的案例。一個有著30多個省級行政區(qū)、成千上萬件法律、法規(guī)、行政規(guī)范性文件的大國,沒有出現(xiàn)過一個違反憲法的案例,這本身就使得現(xiàn)有違憲審查制度的實效性遭到質(zhì)疑。其實,違憲的案例有很多,只不過全國人大常委會沒有行使違憲審查權(quán)。譬如,僅以突破選舉制度為例,最早的改革出現(xiàn)在四川省遂寧市市中區(qū)的4個鄉(xiāng)鎮(zhèn)。1998年5月和9月,市中區(qū)政府在保石鎮(zhèn)和橫山鎮(zhèn)首先進(jìn)行了鎮(zhèn)長公選的試點,并在該區(qū)的東禪鎮(zhèn)和蓮花鄉(xiāng)進(jìn)行了黨委書記的公選。最近的試驗發(fā)生在2004年4月,云南省紅河哈尼族彝族自治州在其下轄的石屏縣推行鄉(xiāng)鎮(zhèn)長選舉改革,7個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)長均由選民直接選舉產(chǎn)生。這是中國迄今為止最大規(guī)模的鄉(xiāng)鎮(zhèn)長“直推直選”試驗。如果細(xì)究憲法文本的話,鄉(xiāng)鎮(zhèn)長直選試驗顯然是“違憲”的,因為無論是憲法(第101條)還是地方政府組織法(第9條),都明確規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)長由同級地方人大間接選舉的機(jī)制。既然缺乏實效性是現(xiàn)有違憲審查制度存在的一個重大缺陷,那么如何增強(qiáng)我國違憲審查制度的實效性就成為我們必須解決的一個問題。筆者認(rèn)為,增強(qiáng)違憲審查制度實效性的關(guān)鍵在于從我國的現(xiàn)實國情出發(fā),運用“行為——過程”的法學(xué)、政治學(xué)范式來尋找解決方法?！靶袨椤^程范式”的主要特點是更關(guān)注實然狀態(tài)、主要依賴經(jīng)驗分析、更多地突出語境化。按照“行為——過程范式”的思想來思考增強(qiáng)我國違憲審查制度的實效性,要求我們必須做到:第一,把違憲審查的實際狀況作為核心問題來回答。看重違憲審查的當(dāng)代實踐、中國實踐、注重從實踐的角度來透視違憲審查在當(dāng)代中國背景下的運作,主張用實踐的邏輯來分析違憲審查過程中的各種因素,特別強(qiáng)調(diào)根據(jù)觀察到的行為和可以觀察到的行為,來分析違憲審查領(lǐng)域中存在的癥結(jié)與問題。第二,充分關(guān)注違憲審查實踐中的經(jīng)驗事實,尤其是要深入挖掘蘊(yùn)含于這些經(jīng)驗事實中的理論意義,要特別突顯案例和經(jīng)驗的價值。第三,要堅持“一切從實際出發(fā)”,客觀地剖析違憲審查的各方面主體,通過觀察視角的轉(zhuǎn)換,盡可能地理解他們基本立場和利益訴求。2.創(chuàng)設(shè)違憲審查自認(rèn)程序,賦予政府、省級人所提的各項民按照“行為——過程范式”的要求來改善當(dāng)前我國的違憲審查制度,以筆者之見,設(shè)立“違憲審查自檢程序”和賦予國務(wù)院、省級人大部分違憲審查權(quán)是兩種積極的選擇。第一,設(shè)置“違憲審查自檢程序”。根據(jù)2000年《立法法》的規(guī)定,對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。于是在2003年4月“孫志剛事件”發(fā)生以后,5月14日,三名法學(xué)博士聯(lián)名向全國人大常委會提出建議,要求對國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪人員收容遣送辦法》進(jìn)行審查。在全國人大常委會尚未對此建議作出答復(fù)前,國務(wù)院主動廢止了《收容遣送辦法》。受到此事件的啟發(fā),也考慮到我國的傳統(tǒng)文化背景與人口眾多、國家機(jī)關(guān)眾多的現(xiàn)實國情,筆者建議設(shè)立“違憲審查自檢程序”。筆者所謂的“違憲審查自檢程序”,是指在法定動議主體對行政法規(guī)、地方性法規(guī)提出違憲審查動議案或者公民個人對行政法規(guī)、地方性法規(guī)提出違憲審查建議案后,全國人大常委會把審查案通告有關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)的制定主體,由有關(guān)制定主體先行自行審查,以決定對被提請審查的法規(guī)是否予以撤銷、廢止或修改,如果制定主體認(rèn)為其制定的有關(guān)法規(guī)不違憲,再正式進(jìn)入全國人大常委會的審查程序。第二,賦予國務(wù)院、省級人大部分違憲審查權(quán)。我國有省、地、縣、鄉(xiāng)四級地方政權(quán),縣級以上政府又有眾多的組成部門,這就造成了我國有成千上萬行政規(guī)章及其他的規(guī)范性文件,如此多的規(guī)章、規(guī)范性文件,難保不出現(xiàn)違憲的情況,特別是為彌補(bǔ)法律、法規(guī)的空白而制定的法規(guī)或其他補(bǔ)充性規(guī)范性文件,出現(xiàn)違憲的可能性就更大。雖然《行政訴訟法》賦予了法院對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的審查權(quán),但是,并沒有賦予法院依照憲法對其撤銷或宣布無效的權(quán)力。這就可能產(chǎn)生一個違憲的行政規(guī)范性文件長期存在的現(xiàn)象。面對如此眾多的行政規(guī)范性文件,僅靠全國人大常委會是不能完成違憲審查任務(wù)的,而現(xiàn)行法律僅賦予了國務(wù)院依據(jù)行政法規(guī)、省級人大依據(jù)地方性法規(guī)對規(guī)章及其以下規(guī)范性文件進(jìn)行審查的權(quán)力,并沒有賦予國務(wù)院、省級人大依據(jù)憲法對規(guī)章及其以下規(guī)范性文件的違憲審查權(quán)?？紤]到上述現(xiàn)實情況,并著眼于增強(qiáng)我國違憲審查制度的實效性,筆者建議應(yīng)賦予國務(wù)院、省級人大部分違憲審查權(quán),即賦予國務(wù)院、省級人大對規(guī)章及其他規(guī)范性文件的違憲審查權(quán)。此外,無論是在美國,還是在德國,履行違憲審查的機(jī)關(guān)都不是一個。在美國,除了聯(lián)邦法院,各州的法院也進(jìn)行有關(guān)的違憲審查。在德國,各邦的憲法法院也都履行違憲審查的職責(zé)。從這層意義上講,賦予國務(wù)院、省級人大部分違憲審查權(quán),也是對國際慣例的借鑒。3.省委會結(jié)合力提出“違憲審查”,應(yīng)把聯(lián)合當(dāng)事人和其他單位通過違憲第一,國務(wù)院行使部分“違憲審查權(quán)”的流程。一是國務(wù)院各部委、縣級以上地方各級政府認(rèn)為某項規(guī)章或某項其他行政規(guī)范性文件違憲,可以向國務(wù)院法制辦提出對該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行違憲審查的動議案,違憲審查程序由此啟動;其他社會組織、公民個人認(rèn)為某項規(guī)章或某項其他行政規(guī)范性文件違憲,可以以建議的形式向國務(wù)院法制辦提出對該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件進(jìn)行違憲審查。二是對于動議案,國務(wù)院法制辦進(jìn)行初次審查后,在國務(wù)院全體會議期間,提交國務(wù)院全體會議進(jìn)行投票表決,同時提交初次審查意見和相關(guān)材料。對于建議案,國務(wù)院法制辦首先進(jìn)行形式審查,以決定是否啟動違憲審查程序,如果國務(wù)院法制辦決定進(jìn)入違憲審查程序,則以下程序同動議案審查程序相同;如果國務(wù)院法制辦決定不進(jìn)入違憲審查程序,則程序不啟動。三是如果國務(wù)院以2/3絕對多數(shù)裁決該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件違憲,那么該項規(guī)章或該項其他行政規(guī)范性文件將被撤銷;如果國務(wù)院沒有通過對該項規(guī)章或